Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih ve 20-23/298-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 04.03.2021…

Rekabet Kurumu Başkanlığından;

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER: Şamil PİŞMAF, İbrahim Hilmi KOÇAK, İbrahim ŞAHİN,

Ahmet SAĞDUYU, Cihan TİGAN,

Muhammed Ali BEKTEMUR, Büşranur ÖZCAN

C. TARAF: - Savola Gıda San. ve Tic. A.Ş.

Palladium Tower Barbaros Mah. Kardelen Sok. No:2 Kat: 36/123

Ataşehir/İstanbul

D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih ve 20-23/298-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 04.03.2021 tarihinde Savola Gıda San. ve Tic. A.Ş.’de yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(1) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 07.05.2020 tarih ve 20-23/298-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 04.03.2021 tarihinde Savola Gıda San. ve Tic. A.Ş.’de (SAVOLA) yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması üzerine hazırlanan 01.07.2021 tarih ve 2020-3-019/BN- 15 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, 04.03.2021 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen SAVOLA’nın yerinde incelemeyi zorlaştırdığı ve engellediği, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(3) 31.03.2020 tarihli ve 20-17/242-M sayılı Kurul kararı uyarınca, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile bunların tedarikçileri konumunda olan üretici ve toptancı seviyesindeki teşebbüslerin fiyatlama davranışları ile 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediklerine yönelik olarak yapılan önaraştırma sonucunda Kurul, 07.05.2020 tarih ve 20-23/298-M sayı ile 29 teşebbüs ve bir teşebbüs birliği hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir.

(4) Soruşturma kapsamında SAVOLA’da yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 04.03.2021 Perşembe günü saat 10:10’da teşebbüsün bulunduğu Palladium Tower Barbaros Mah. Kardelen Sok. No:2 Kat: 36/123 Ataşehir/İSTANBUL adresine gidilmiş, yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiştir.

(5) 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin raportörlere verdiği yetkiler ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddesinde düzenlenen para cezaları hakkında teşebbüs Genel Müdürü (…..)’in ve Finans Direktörü (…..)’un bilgi edinmeleri sağlandıktan sonra yerinde incelemenin planlanabilmesi için kendilerinden teşebbüse ait organizasyon şeması talep edilmiş ve teşebbüs geneline bir duyuru yapılarak teşebbüs çalışanlarına; rekabet uzmanları tarafından yerinde incelemenin başlatıldığı, bu an itibarıyla yerinde inceleme tamamlanana kadar bilgisayarlarından, elektronik postalarından ve sair veri depolama cihazlarından herhangi bir suretle e-posta ya da belge silinmemesi, aksi takdirde bu durumun tespit edilebileceği ve silinen içerikten bağımsız olarak yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilebileceği konusunda uyarı yapılması yönünde bilgi verilmiştir.

(6) Müteakiben teşebbüste hazır bulunan Satış Direktörü (…..)’un bilgisayarında kendisinin eşliğinde; şehir dışında olduğu bildirilen (…..)’in ve COVİD-19 pozitif teşhisi nedeniyle karantina sürecinde olduğu anlaşılan (…..)’nun bilgisayarlarında uzaktan erişim suretiyle ilgililerin eşliğinde yerinde incelemeye başlanılmıştır.

(7) Şirket merkezi dışında oldukları bildirilen SAVOLA çalışanları (…..), (…..), (…..) ve (…..)’nin ise ivedilikle teşebbüs merkezine çağrılmaları talep edilmiş ve kendilerinin yakın mesafede oldukları ve kısa süre içerisinde gelebilecek durumda oldukları bilgisi edinilmiştir. Ancak bir saati aşkın sürede ilgililerin gelmemesi üzerine daha fazla vakit kaybedilmeksizin teşebbüs merkezine gelinmesi yönünde kendilerine yeniden bilgi verilmesi teşebbüs yetkililerinden talep edilmiş ve bu süreçte teşebbüs çalışanları tarafından bilgisayarlardan, e-postalardan ve sair veri depolama cihazlarından herhangi bir silme işlemi yapılmaması yönünde teşebbüs çalışanlarının uyarılmaları tekraren hatırlatılmıştır.

(8) Sonuç olarak teşebbüs çalışanları (…..) saat 11:41’de, (…..) 12:12’de ve (…..) 12:26’da teşebbüs merkezine gelmiştir. Rahatsız olduğu bildirilen (…..)’ya tahsisli dizüstü bilgisayar da (…..) tarafından getirilmiştir.

(9) Bu çerçevede ilgililerin ve teşebbüs avukatları Av. (…..), Av. (…..) ve Av. (…..)’nun tüm inceleme sürecindeki refakatleri eşliğinde, adı geçen teşebbüs çalışanlarının bilgisayarlarında, yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir.

(10) Yapılan yerinde incelemede, (…..) tarafından teşebbüs merkezine gelinmeden önce saat 11:00 ile 11:11 arasında 100’e yakın e-posta yazışmasının silindiği; yine (…..) tarafından saat 11:47 ile 11:52 arasında beş adet e-posta yazışmasının silindiği tespit edilmiş ve bu durum silinen e-postalara ilişkin ekran görüntüleri ve ilgili dizüstü bilgisayarlarda tutulan log kayıtları alınmak suretiyle kayıt altına alınmıştır. Silindiği tespit edilebilen e-postalar sunucu üzerinden geri getirilebilmiştir.

(11) Buna ek olarak teşebbüs çalışanları (…..), (…..) ve (…..) tarafından kullanılan ve GSM hatlarının teşebbüse ait olduğu ifade edilen mobil cihazlar, incelemeye tabi tutulup tutulmayacaklarına karar verilmek üzere, teşebbüse ait ticari işlere ilişkin veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla, ilgililer eşliğinde gözden geçirilmiştir. (…..) tarafından sunulan cihazda, yerinde incelemenin gerçekleştirildiği 04.03.2021 tarihinde saat 10:39’dan itibaren çağrı kayıtlarının oluştuğu ve bu tarihten daha önceki ilk çağrı kaydının 22.01.2021 tarihinde saat 16:43’te olduğu; bu iki tarih arasında geçen iki ayı aşkın süre zarfında sadece reklam ve tanıtım amaçlı gelen SMS kayıtlarının olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine kendisine kurumsal e-posta hesabının kurulu olması/takibi veya işle ilgili anlık mesajlaşma uygulamalarının kullanılması gibi unsurlar bakımından teşebbüse ait ticari işlere ilişkin veri içeren bir başka mobil cihaz kullanıp kullanmadığı

sorulmuştur. (…..) tarafından başka bir cep telefonunun daha kullanıldığı anlaşılmış ancak söz konusu cihazın evinde olduğu cevabı alınmıştır. Bu çerçevede söz konusu cihazın da incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına karar verilmek üzere getirilmesi kendisinden talep edilmiştir. Bahsi geçen cihazın da getirilmesiyle söz konusu cihazların teşebbüse ait ticari işlere ilişkin veri içerdiği hem ilgililerin beyanı hem de refakatleri eşliğinde yapılan hızlı gözden geçirme ile tespit edilebilmiştir. Akabinde mobil cihazlarda Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’da dile getirilen hususlar da dikkate alınarak inceleme yapılmıştır.

(12) (…..) tarafından kullanılan mobil cihazda yapılan yerinde incelemede teşebbüs ile ilgili yazışmaların bulunduğu düşünülen Whatsapp uygulaması içindeki çeşitli grup veya bireysel mesajların 04.03.2021 tarihinde saat 11:59’da silindiği tespit edilmiş olup buna ilişkin sistem mesajları ve ekran görüntüleri kayıt altına alınmıştır.

(13) İlgililerin ve teşebbüs yetkililerinin refakatleri eşliğinde tüm inceleme süreci tamamlandıktan sonra meslek personeli tarafından yukarıda özetlenen süreci anlatan ve ayrıca yerinde incelemede elde edilen belgelerin yer aldığı bir “Yerinde İnceleme Tutanağı” tutulmuştur. Tutanakta sürece ilişkin teşebbüs temsilcisi Av. (…..) tarafından;

“İşbu tutanağa verilen imza teşebbüsün pandemi dönemi şartları içinde uzaktan

edinilerek getirilen bilgisayarların geç kaldığını kabul ettiği anlamına yahut

kendisinin henüz incelemeyle teşhis etmemiş olduğu bir e-posta ve/veya mesaj

silme işleminin mevcut olduğunu kabul ettiği anlamına yahut çalışanlardan bir

e-posta ve/veya mesaj silme işlemi yapan olmuş ise bunun işin doğal akışı

dışındaki gerekçelerle ve özel bir maksatla yapılmış olduğunu teşhis ve teyit

etme imkânı bulunmuş olduğu anlamına ve her durumda böyle bir işlem varsa

bunun çalışana şirket tarafından verilmiş bir talimat ya da yetki veya

yönlendirme çerçevesinde gerçekleştiğinin bilindiği anlamına gelmemektedir.

İdarenin kendi tasarrufuyla kendi gözlemine göre doğru bulduğu bir tespiti ileride

herhangi bir iddiaya dönüştürüp dönüştürmeyeceği, buna bir hukuki sonuç

bağlayıp bağlamayacağı ve gözlediğini düşündüğü maddi vakıalara nasıl bir

anlam yükleyeceğine bağlı olarak bu konuda tüm inceleme, itiraz, ilave delil

sunma ve savunma hakları saklıdır.”

hususları ifade edilmiştir.

(14) Ayrıca silinen e-postalara ilişkin (…..)’a ait (…..) @savola.com ve (…..)’ya ait (…..) @savola.com hesaplarına ilişkin olarak 04.03.2021 tarihi yerel saatle 10:10 – 12.30 arasını kapsamak üzere yurtdışı sunucuda tutulduğu anlaşılan “mailbox audit log” ve “admin audit log” kayıtları talep edilmiştir. Talep edilen belgeler SAVOLA tarafından gönderilen 08.03.2021 tarih ve 15777 sayılı cevabi yazı ile kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(15) SAVOLA tarafından gönderilen log kayıtlarının incelenmesi sonucunda, (…..) tarafından teşebbüs merkezine gelinmeden önce saat 10:59 ile 11:10 arasında 100’e yakın e-posta yazışmasının silindiği; yine (…..) tarafından saat 11:38 ile 12:21 arasında 40’a [1] yakın e-posta yazışmasının silindiği tespit edilmiştir.

1 Söz konusu e-postaların ilk aşamada ilgili e-posta klasörlerinden silinmek suretiyle “Silinmiş Öğeler” (Deleted Items) klasörüne taşındıkları, bunlardan beşinin daha sonra “Silinmiş Öğeler” klasöründen de temizlendiği anlaşılmakta olup log kayıtlarında yerinde incelemede tespit edilene nazaran daha yüksek sayıda silme işlemi kaydına rastlanılmasının sebebinin bu durum olduğu değerlendirilmektedir.

G.2. DEĞERLENDİRME

(16) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli

gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir.

Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik bent: 16.06.2020-7246/4. Md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik

ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini

inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi

verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi

bulundururlar.

(Ek fıkra: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair

vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin

engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza

hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(17) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır.

(18) 4054 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddeleri göz önünde bulundurulduğunda; yerinde incelemede yapılan uyarılara rağmen meslek personelinin incelemeye fiilen başlamış bulunduğu saat 10:10 ile tüm ilgililerin teşebbüse intikal ettiği saat 12:26 arasında geçen sürede teşebbüse ait bazı verilerin (…..), (…..) ve (…..) tarafından kullanılan cihazlardan silinmesi sebebiyle meslek personelinin incelemede elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırıldığı ve engellendiği değerlendirilmektedir.

(19) Kurulun 26.12.2019 tarihli ve 19-46/793-346 sayılı kararında; incelemeye konu teşebbüs çalışanının e-posta hesabına ilk erişilen an olan saat 14:12’de 96 okunmamış e-posta olduğu, incelemenin yapılmasına müsaade edilen an olan 15:35’te 73 okunmamış e-posta olduğunun anlaşıldığı ve silinen e-postalara ilişkin tespitlerin internet tarayıcı geçmişinden elde edildiği değerlendirmelerine yer verilmiştir.

(20) Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19-12/146-67 sayılı kararında ise; incelemeye konu teşebbüse ait “hazirbeton@coskunlar.com” hesabının ilk açıldığı anda hesapta yaklaşık 1300 e-postanın bulunduğu, incelemeye başlandıktan kısa bir süre sonra saat 11:00’de elektrik kesintisi yaşandığı, 11:30 itibarıyla elektriğin gelmesinden sonra da yaşanan aksaklıklar sebebiyle söz konusu e-posta hesabına erişim sağlanamadığı, hesaba erişimin yeniden sağlandığı 13:38 itibarıyla e-posta hesabında 44 e-postanın kaldığının anlaşıldığı tespitlerine yer verilmiştir.

(21) Söz konusu Kurul kararlarına konu yerinde incelemelerde yaşanan süreçlerin SAVOLA’daki yerinde inceleme sürecinden birtakım farklılıkları bulunsa da esas itibarıyla her iki yerinde inceleme kapsamında ilgili teşebbüslere ait e-postaların

teşebbüs çalışanlarınca silindiği ve yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede Kurul tarafından her iki olayda da yerinde incelemelerin engellendiğine ve 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca söz konusu teşebbüslere idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Ayrıca Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19-12/146-67 sayılı kararına karşı idari yargı nezdinde açılan dava Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından E: 2019/622 ve K: 2019/2482 sayılı kararla reddedilerek söz konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığına hükmedilmiştir.

(22) Danıştay 13. Dairesinin E: 2008/5890 ve K: 2013/847 sayılı kararında, incelemeye konu Koçak Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yetkilisi tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle incelemeye iki saatlik bir gecikmeyle başlanması ve yaşanan bu süreçte yapılan uyarılara rağmen anılan teşebbüse ait bilgisayardan bir klasörün silinmesine ilişkin olarak mahkeme; yerinde incelemenin doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir uygulama olduğu, incelemeye başlanılması için teşebbüs avukatının makul bir süre beklenebileceği ancak bu süre içinde teşebbüs tarafından dosyalarda oynama yapılmaması ve hiçbir şekilde delil karartmaya yönelik davranışlarda bulunulmaması gerektiği ifade edilerek incelemenin iki saat süreyle geciktirilmesi ve yapılan sözlü uyarılara rağmen teşebbüs yetkilisinin bilgisayardan bir klasörü silmesi nedeniyle yerinde incelemenin engellendiğine hükmetmiştir. Söz konusu karar daha sonra temyiz edilmiş olmasına karşın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda görüşülerek E: 2013/3389 ve K: 2016/23 sayı ile onanmıştır.

(23) Ankara 13. İdare Mahkemesinin E: 2013/1598 ve K: 2014/1495 sayılı kararında da TTNet A.Ş.’de yapılmak istenen yerinde inceleme esnasında teşebbüs çalışanın bilgisayarındaki bir klasörden bazı belgelerin silindiğine yönelik yapılan tespitler neticesinde incelemenin engellendiğine karar verilmiştir.

(24) Yukarıda açıklanan Kurul kararlarından ve idari yargı kararlarından da görüleceği üzere yerinde incelemeyi yürütmekle görevli meslek personelinin intikalinden sonra teşebbüse ait veri içeren bilgisayarlar, sabit veya taşınabilir cihazlar ve sair veri depolama araçlarındaki dosyalarda oynama yapılması ya da bu araçlardaki klasör, e- posta, yazışma vb. dijital verilerin silinmesi delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirilmekte ve bu tür eylemlerin incelemede görevli meslek personelinin olası delillere erişimini zorlaştırdığının ya da engellediğinin kabulü gerekmektedir.

(25) Bu bağlamda, 04.03.2021 tarihinde SAVOLA’da gerçekleştirilen yerinde incelemede bazı SAVOLA çalışanlarının teşebbüse ait verileri incelemenin fiilen başlamasından sonra silmeleri sebebiyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı/engellendiği, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde SAVOLA’ya gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

H. SONUÇ

(26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

a) Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih, 20-23/298-M sayılı kararıyla yürütülmekte

olan soruşturma kapsamında, 04.03.2021 tarihinde Savola Gıda San. ve Tic.

A.Ş’nin yerinde incelemeyi engellediği ve zorlaştırdığına,

b) Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi

uyarınca 2020 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere

- Savola Gıda San. ve Tic. A.Ş’ye (…..)-TL idari para cezası verilmesine,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.