Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait "Deren" ibaresini içeren markaların Enfes Gıda İmalat ve Ticaret…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı

KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat

ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: Ali Fuat KOÇ, Fethullah GÜLER

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Ayşegül ÖZFINDIK

Büyükçamlıca, Kısıklı Mah. Ferah Cad. No:2/4

Üsküdar/İstanbul

D. TARAFLAR: Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş.

Büyükçamlıca, Kısıklı Mah. Ferah Cad. No:1

Üsküdar/İstanbul

Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Kısıklı Cad. No:54 Altunizade/İstanbul

30

E. DOSYA KONUSU: Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait “Deren” ibaresini içeren markaların Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.7.2009 tarih ve 2986 sayı ile giren ve en son 28.7.2009 tarih ve 5351 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.7.2009 tarih ve 2009-3- 129/Öİ-09-AFK sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 28.7.2009 tarih ve REK.0.07.00.00-120/204 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-35 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait “Deren” ibaresini içeren markaların Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işleminin, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almaları nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. (Enfes)

Devralan Enfes, Yıldız Holding A.Ş. (Yıldız Holding)’nin kontrolünde olan bir anonim şirket olup, hissedarlık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.

Tablo 1: Enfes’in Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Pay Oranı(%)

Atademir Gıda San. ve Tic. A.Ş. (…..)

Yıldız Holding çay sektöründe, iştirakleri arasında yer alan Enfes ve Doğa Bitkisel Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Doğa) aracılığı ile üretim ve satış faaliyetlerinde, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret A.Ş. (Pasifik), Bizim Toplu Tüketim Pazarlama ve Tic. A.Ş. (BTT), Eksper Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Eksper), Atlantik Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. (Atlantik) aracılığı ile de sadece satış faaliyetinde bulunmaktadır. (

TİCARİ SIR) İlerleyen bölümlerde söz konusu altı teşebbüs “Ülker Çay” Grubu olarak anılacaktır.). Yıldız Holding’in ilgili ürün pazarlarında iştirakleri aracılığı ile elde ettiği 2008 yılı ciro ve pazar paylarına Tablo 2’de verilmiştir.

70

Enfes siyah çay ve bitkisel çay üretimi, paketlemesi, ticareti ile kendi markası OBAÇAY ile pazarda faaliyet göstermekte ve özel markalı ürün (private label) üretimi yapmaktadır. 2008 yılı cirosu (………….) TL olan Enfes’in yönetim kurulu üyeleri; Murat Ülker (Yönetim Kurulu Başkanı), Ali Ülker(Başkan Vekili), Zeki Ziya Sözen ve F. Leopold Schneider’den oluşmaktadır.

Diğer yandan Doğa, Enfes’in (……..) oranında hissesine sahip olduğu ve Yıldız Holding’in Enfes aracılığı ile tek başına kontrol etiği, kendi ana markası Doğa ve alt markaları ile pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Doğa’nın hissedarlık yapısına Tablo 3’te yer verilmiştir.

Tablo 3: Doğa’nın Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Pay Oranı (%)

Enfes (….)

Doğa bitki-meyve çayları haricinde, kahverengi şeker, müsli, müsli bar, reçel ve şerbet ürünlerinin geliştirilmesi, üretimi, paketlenmesi, ticareti, ithalat ve ihracatını yapmaktadır.

H.1.2. Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Marsan)

Devreden Marsan, Topbaş Grubunda yer alan ve eski unvanı Gıdasa Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. olup 16.6.2008 tarihinde unvan değişikliğine gitmiş, her türlü gıda ve içecek grubu ürünlerinin üretimi ve pazarlaması konusunda faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Marsan’ın hissedarlık yapısı Tablo 4’de, Marsan’ı kontrol eden MGS Marmara Gıda San. Ve Tic. A.Ş. (MGS)’nin hissedarlık yapısı ise Tablo 5’de sunulmuştur.

Tablo 4: Marsan Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Pay Oranı(%)

MGS (….)

Tablo 5: MGS Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Pay Oranı(%)

M. Latif Topbaş (….)

100

Marsan, bünyesinde bulundurduğu Luna, Ona, Sabah, Evin, Evet markalarıyla bitkisel yağ kategorisinde, Piyale markasıyla makarna, un, toz tatlı, çorba ve irmik kategorilerinde, Saka ve Soza markalarıyla su, fonksiyonel su ve soda kategorisinde, Deren markasıyla da çay kategorisinde faaliyet göstermeye devam etmektedir. Marsan’ın ilgili ürün pazarında elde etmiş olduğu cirolar ve pazar paylarına Tablo 6’da yer verilmiştir.

2008 yılı toplam cirosu (…………….) TL olan Marsan’ın yönetim kurulu üyeleri; Mustafa Latif Topbaş (Yönetim Kurulu Başkanı), Tevfik Arıkan (Başkan Yardımcısı), Mahmud Muhammed Topbaş, Ahmet Karabulut ve F. Leopold Schneider’den oluşmaktadır.

[1] (TİCARİ SIR)

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili ürün pazarı

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.

Devralma işlemine konu olan “Deren” markası, Marsan’ın çay sektöründe üretmiş olduğu ürünler için kullanılmaktadır. Devralan teşebbüs konumunda bulunan Enfes ise siyah çay alanında, Enfes’in bağlı ortaklığı olan Doğa ise bitki-meyve çayları ile şeker alanında faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede devralmaya konu işlem genel olarak çay sektörünü etkileyebilecek bir işlem olma özelliğini taşımaktadır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarının genel olarak çay pazarı veya ürünlerin kullanım amaçları, hitap ettikleri tüketici kesimleri, ürünlerin yapısı ve tüketici gözündeki nitelikleri dikkate alınarak çay pazarının alt pazarlara ayrılmasıyla, daha dar tanımlanabilmesi de mümkündür. Ancak inceleme konusu işlem alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmadığından, “İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz”un (20) numaralı paragrafında yer alan düzenlemeye uygun olarak, dosya kapsamında kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

140

Pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermemesi nedeni ile ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirime Konu İşlem

Öngörülen işlem ile Deren ibareli 90 adet tescilli markanın mülkiyet ve kontrolünün Marsan’dan Yıldız Holding ve Lauren Spethman Holding AG & Co. KG (LSH) tarafından ortak kontrol edilmesi öngörülen Enfes’e geçmesi planlanmaktadır. Enfes Deren Markası’nın yanı sıra Marsan’a ait Hendek-Sakarya’da bulunan bazı arsaları da satın alacaktır. Deren Markası’nın devri Yıldız Holding ile LSH arasında planlanan ortak girişim kurulması işleminin ön şartı olarak belirtilmiştir. Bu amaçla Enfes öncelikle Rekabet Kurulu’ndan alınacak izinle Marsan’dan Deren ibareli markaları devralacak, bu işlem neticesinde yine Rekabet Kurulu’ndan gerekli izinin alınmasını müteakip ortak girişim kurulacaktır.

H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme

160

4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde “teşebbüs” kavramı “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan, gerçek ve tüzel kişilerle bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır. Diğer yandan 1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.

maddesinin (b) bendine göre; “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede, Rekabet Hukuku bağlamında tek bir teşebbüs olarak kabul edilen şirketler arasında gerçekleştirilecek birleşme/devralma işlemleri 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamı dışında kabul edilmekte ve bu tür işlemler için 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca bildirimde bulunularak izin alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu çerçevede, aynı ekonomik bütünlük içinde gerçekleşen birleşme ve devralma işlemleri 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi değildir.

7.2.2008 tarih, 08-12/130-46 sayılı Kurul kararında Ülker Grubu ile Topbaş Grubu arasındaki ailesel ve ekonomik bağlar detaylı bir şekilde analiz edilmiştir. Anılan kararda tüzel kişi teşebbüsler arasındaki ilişkilerin değerlendirilmesinde kullanılan kontrol testinin söz konusu teşebbüs ya da teşebbüsleri kontrol eden gerçek kişiler arasındaki ilişkiler için kullanılmasının geçerli olamayacağı belirtilmiş, gerçek kişiler arasındaki ilişkilerin ekonomik bütünlük teorisi bakımından nitelendirilmesindeki en önemli kıstasların aile bağları ve ekonomik çıkar birliği olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu çerçevede ekonomik bütünlük olgusunun tanımlanması için izlenecek yolun aşağıda belirtilen şekilde olması gerektiği belirtilmiştir:

1) Kişiler ve/veya gruplar arasında ekonomik ve ailesel bağların bulunup

bulunmadığının tespiti,

2) Ekonomik bağların temelleri, niteliği, büyüklüğü ve bunların -varsa- bağımsız

faaliyetlerle karşılaştırılması,

3) Bu tespitlere dayanarak kişilerin çıkar birliği içinde olup olmadıklarının tespiti. Bu sistematik çerçevesinde Topbaş Grubu ile Ülker Grubu arasındaki ailesel ve ekonomik bağların kapsamı ve niteliği incelenmiş, Topbaş Grubuna ait teşebbüslerin çoğunda Ülker Grubunun hissesinin bulunması, Topbaş Ailesi üyelerinin özellikle de MGS’yi kontrol eden Mustafa Latif Topbaş’ın Ülker Grubu teşebbüslerinde yönetim kurulu üyeliklerinin bulunması ve iki grup arasında ailesel bağların bulunması gibi nedenlerle iki grubun çıkar birliği içinde bulundukları ve Topbaş Grubunun Ülker Grubu ile arasında ekonomik bütünlük bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca ilgili kararda iki grup arasındaki ilişkilere ekonomik faaliyetlerin ağırlığı yönünden de bakılmış, (

TİCARİ SIR

2

) Nitekim hâlihazırda Topbaş Grubunun Ak Gıda’daki hissedarlığı devam etmektedir. Kararın alındığı dönemde MGS’yi kontrol eden Mustafa Latif Topbaş’ın içinde bulunduğu ekonomik yapılanmaya ilişkin ciro

3

büyüklüklerine göre şirketleri içeren şekle aşağıda yer verilmiştir.

2 Ak Gıda’nın o dönemdeki cirosu (……….) YTL iken Topbaş Grubunun Ülker Grubu ile bağlantısız şirketlerden elde etmiş olduğu ciro aynı dönem içerisinde (………...) TL’dir.

3 Şekil, 7.2.2008 tarihli, 08-12/130-46 sayılı Kurul kararından alınmıştır.

210

Söz konusu karar çerçevesinde bu durumun devam edip etmediğinin tespiti açısından Topbaş Grubunun Ülker Grubundaki hissedarlıkları ve MGS’yi, dolayısıyla da Marsan’ı kontrol eden Mustafa Latif Topbaş’ın ve Marsan’ın diğer yönetim kurulu üyelerinin yönetim kurulu üyesi olduğu teşebbüsler tekrar incelenmiştir.

Yapılan incelemeler sonucunda Topbaş Grubunun, Ülker Grubu teşebbüslerinden

4 5

altısında doğrudan dördünde ise dolaylı olarak iştirakinin bulunduğu tespit edilmiştir. Yine Topbaş Grubunun perakende sektöründeki en önemli iştiraki olan BİM Birleşik Mağazalar A.Ş. (BİM)’de Ülker Grubunun (……) hissesi bulunmaktadır. Kararın alındığı dönemdeki durumdan farklı olarak Mustafa Latif Topbaş, Ülker Grubu kontrolünde bulunan Natura Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve BTT’deki yönetim kurulu üyeliği görevlerini bırakmış olup, yine Ülker Grubu kontrolünde olan Della Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Esas Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi olmuştur. Ayrıca Mustafa Latif Topbaş’ın yönetim kurulu üyesi olduğu 15 teşebbüsten 4 Bu teşebbüsler şunlardır: Natura Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Natura), Garanti Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Garanti), Link Gıda Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Link Gıda), Ak Gıda Yatırım Sanayi Ticaret A.Ş. (Ak Gıda), Bahar Su Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Bahar Su) ve Seher Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Seher Gıda) 5 Bu teşebbüsler şunlardır: Della Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Della Gıda), Esas Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Esas Gıda), Karma Gıda Yatırım San. Ve Tic. A.Ş. (Karma Gıda) ve Teközel Gıda Temizlik Sağlık Marka Hiz. San. ve Tic. A.Ş. (Teközel)

8’i Ülker Grubunun kontrolündedir (Yönetim kurulu üyesi olunan Ülker Grubu Teşebbüsleri: Ak Gıda, Bahar Su, Seher Gıda, Link Gıda, Della Gıda, Esas Gıda, Karma Gıda. Ayrıca Ülker Grubu’nun hissedarı olduğu BİM’de M. Latif TOPBAŞ yönetim kurulu üyesidir). Yine Marsan yönetim kurulu üyelerinden Tevfik Arıkan bir Ülker Grubu teşebbüsü olan Pasifik’te, Franz Leopold Schneider ise bildirim konusu işlemin diğer tarafı olan Enfes’te ve Ülker Grubunun kontrolünde olan Kerevitaş Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile Örgen Gıda San ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu üyeliği yapmaktadır. Bu durumda iki grup arasındaki ilişkilerde, mezkur Kurul kararında ulaşılan sonucu etkileyebilecek nitelikte bir değişikliğin olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede yukarıda yer verilen tüm tespitler bir arada değerlendirildiğinde, anılan Kurul kararından bu yana Topbaş Grubu ile Ülker Grubu arasındaki ekonomik ve ailesel bağların hala gücünü koruduğu, iki grubun çıkar birliğinin devam ettiği, Topbaş Grubu ile Ülker Grubunun ekonomik bütünlük içinde olduğu ve bu nedenle de iki grubun tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmesine devam edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Bildirim konusu işlemin, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

6.8.2009 tarihli, 09-35/888-211 sayılı

Kurul Kararına Karşı Oy Gerekçesi

Kurulun kararına konu olan işlem; Topbaş Ailesine ait Marsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait “Deren” markasının Ülker grubuna ait Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınma işlemine ilişkindir. Kararda tarafların “ekonomik bütünlük” içinde olduğu belirtilerek işlemin izne tabi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Karar, Kurulun 7.2.2008 tarihli, 08-12/130-46 sayılı Gıdasa-Topbaş Ailesi kararı ile uyumlu olmakla birlikte, zikredilen Kurul Kararındaki “ekonomik bütünlük” ilkesi yorumuna katılmadığım için, bu karardaki değerlendirmelere de katılmam mümkün olamamıştır.

7.2.2008 tarihli, 08-12/130-46 sayılı Kurul Kararına karşı yazmış olduğum “farklı gerekçe” de “ekonomik bütünlük” ilkesi ile ilgili olarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştı:

“Öncelikle rekabet hukukunun önemli kavramlarından birisi olan ekonomik bütünlük ilkesine ilişkin Kurul çoğunluğunun bu yeni yaklaşımına iştirak etmediğimi belirtmeliyim. Bu yaklaşıma göre; bir gruba mensup gerçek kişi müteşebbisin gruptaki hissedarlığı sürdükçe bağımsız bir ticari faaliyeti olamaz; böyle bir faaliyeti olsa bile bu bağımsız bir faaliyet değil, grubun bir faaliyeti olarak nitelendirilir. Kararda bu yaklaşımın taşıyacağı sakıncaların fazla dikkate alınmadığı gözlenmektedir. Ekonomik bütünlük ilkesinin bu derece geniş yorumlanması halinde, rekabet hukukunun birçok alanında bugüne kadar istikrarlı bir şekilde yerleşmiş olan içtihat ve kararlardan farklı sonuçlara ulaşılması gerekecektir. Örneğin; bir devralma işleminde, bir teşebbüsün diğer bir teşebbüste tüzel kişi olarak kontrole yol açmayacak şekilde hissedar olması halinde bu iki teşebbüs ekonomik bütünlük içinde sayılmayıp ayrı kişilikler olarak görülürken, aynı olayda hissedarlığın, teşebbüsün hissedarlarından bir gerçek kişi üzerinden gerçekleşmesi halinde bu kez iki tüzel kişiliği tek bir teşebbüs olarak saymak gerekecektir. Şayet devir işlemi bu iki kişilik(entity) arasında yapılıyorsa, ikinci durumda aynı gruba mensup iki kişilik arası bir işlem olacağı için, rekabet hukuku bağlamında bir devir işlemi olarak değerlendirilemeyecektir.”

Bu karara ilişkin işlemde tam da yukarıda izah edilmeye çalışılan durum ortaya çıkmıştır. Topbaş ailesine ait “Deren” markası, Ülker grubuna ait Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınmaktadır. Her iki tüzel kişilik arasında iki aileden müşterek üyeler olmamasına rağmen –bize göre iki ayrı teşebbüs arası işlem olduğu halde- Kurul öncek kararında Topbaş ailesi ile Ülker ailesini aynı ekonomik bütünlük saydığı için bu kararında izne tabi bir işlem olmadığı sonucuna varmıştır.

Kurulun bu değerlendirmesine işlemin taraflarının ayrı teşebbüsler olduğunu düşündüğümüzden katılmamız mümkün olamamıştır. Hernekadar ciro ve pazar payı bakımından izin verilmesinde sakınca olmayan bir işlem olmaktaysa da, Kurulun kararının işlemin izne tabi olduğu ve fakat rekabeti önemli derecede sınırlamaması nedeniyle izin verilmesi gerektiği şeklinde olması gerekirdi.

Belirtilen nedenlerle Kurul kararına iştirak etmemiz mümkün olamamıştır.

Mehmet Akif ERSİN

Kurul Üyesi