McDonald's Corporation ile McDonald's Restaurantları Ltd. Şti. ve Hamburger Restoran İşletmeleri A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr.

Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif

ERSİN

B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Ümit GÖRGÜLÜ, Ahmet Ussal

ŞAHBAZ

C. BİLDİRİMDE: - McDonald’s Restaurantları Ltd. Şti. ve Hamburger

BULUNAN Restoran İşletmeleri A.Ş. vekili: Av. Nural BOZKIR

Barbaros Bulvarı Morbosan Sok. Cerrahoğlu

Binası Balmumcu Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR: - McDonald’s Corporation

Oak Brook, Illinois

60523 ABD

- McDonald’s Restaurantları Ltd. Şti.

Büyükdere Caddesi

Özesen İş Merkezi No: 122 / 9 A Blok

80600 Zincirlikuyu İstanbul

- Hamburger Restoran İşletmeleri A.Ş.

Büyükdere Caddesi

Özesen İş Merkezi No: 122 / 9 A Blok

80600 Zincirlikuyu İstanbul

E. DOSYA KONUSU: McDonald’s Corporation ile McDonald’s Restaurantları Ltd. Şti. ve Hamburger Restoran İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanan ana lisans sözleşmesine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.5.2005 tarih, 2909 sayı ile intikal eden ve en son 15.7.2005 tarih 5107 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlasmalara Iliskin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 25.8.2005 tarih ve 2005-3-64/MM-05-TE sayılı Ön İnceleme Raporu 31.8.2005

tarih, REK.0.07.00.00-130/222 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-53 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; söz konusu sözleşmeye, rekabeti kısıtlayıcı hükümleri dolayısıyla menfi tespit belgesi verilemeyeceği, sözleşmenin rekabet yasağına ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceği, rekabet yasağına ilişkin hükümlere ise Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet verilebileceği ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Menfi tespit/bireysel muafiyet başvurusuna konu olan ana lisans sözleşmesini imza eden teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri ilgili ürün pazarı Kurul’un önceki kararlarında “fast-food pazarı” olarak belirlenmiştir.

Gerek fast-food restoranlarında verilen hizmetin paket / eve teslim restoranlarıyla son derece yakın bir ikame ilişkisi içinde olması, gerekse de özellikle son zamanlarda fast-food zincilerinin gelirlerinin önemli bir bölümünü paket / eve teslim hizmetinden elde etmeye başlamaları dolayısıyla, fast-food restoran pazarının paket / eve teslim restoranları da kapsayacak şekilde tanımlanması uygundur. Bu restoranların fiyat seviyelerinin son derece yakın olması ve fiyat esnekliklerinin de benzer olması dolayısıyla paket / eve teslim restoranlarının da fast-food restoranları pazarı içinde değerlendirilmesi doğru olacaktır. Ayrıca, teşebbüslerin iç metinleri ve pazar araştırmalarında kendilerine rakip görerek takip ettikleri restoranlar arasında paket / eve teslim restoranlarının da ağırlıklı olarak yer alması bu pazar tanımını kuvvetlendirmektedir

Bu bağlamda, ilgili ürün pazarı tüm hızlı servis restoranlarını kapsayacak, ancak hizmetlerinin özelliği bakımından yiyecek büfeleri ve klasik lokantaları dışarıda bıracak şekilde “fast-food restoranları pazarı” şeklinde tanımlanmıştır.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

McDonald’s, halen Türkiye çapında 15 farklı yerleşim biriminde toplam 81 fast-food restoranı ile faaliyetini sürdürmektedir. Söz konusu restoranlar büyük illerde yoğunlaşmaktadır. Yine de coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesi daha uygundur. Zira, teşebbüsün faaliyetlerini belli illerde yoğunlaştırmasında taşıma giderleri, ürünün çürümesi veya dağıtım sistemin yetersizliği gibi faktörlerden ziyade satış potansiyelinin büyük şehirlerde mevcut olması etkendir. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmiştir.

H.2. Taraflar

H.2.1. McDonald’s Corporation

McDonald’s Corporation dünya çapında McDonald’s restoranlarını işleten ve bu restoranların işletilmesi amacıyla franchise veren bir şirkettir.

McDonald’s Corporation’ın kurmuş olduğu bu restoran ağı “McDonald’s sistemi” olarak isimlendirilmektedir. McDonald’s Sistemi dahilinde, tüm dünyadaki McDonald’s restoranlarında kullanılan ticari isimler, servis markaları, restoran ve ekipman tasarımları, bazı yiyeceklere ait formüller ve tarifler, tabelalar ve işletme / envanter kontrol sistemleri gibi kimi müseccel haklar McDonald’s Corporation’ın mülkiyetinde bulunmaktadır.

McDonald’s Corporation restoran işletmelerini bizzat ya da kontrolünde olan bir şirket vasıtasıyla yapmadığı durumlarda, mülkiyetindeki bu müseccel hakların kullanımını ana lisans sözleşmeleri çerçevesinde yerel şirketlere devretmekte; yerel şirketler bu ana lisans sözleşmeleri dahilinde yetki sahibi oldukları coğrafi bölgede McDonald’s restoranlarını ya kendileri işletmekte ya da franchise verdikleri başka işletmeciler tarafından işletilmelerini sağlamaktadırlar.

McDonald’s’ın Dünya çapında 100 ülkede mevcudiyeti ve 30 binin üzerinde McDonald’s restoranı bulunmaktadır. Bu restoranların 8,000 kadarı McDonald’s Corporation ve 4,000 kadarı da McDonald’s Corporation’a ait şirketler tarafından işletilmekte; kalan 18,000 restoranın işletmesi ise franchise sahipleri tarafından yapılmaktadır.

Türkiye’de McDonald’s restoranı işletmeciliği, bugüne kadar, Kurul’un 17.6.2005 tarih ve 05-40/558-137 sayılı kararıyla izin verilen devralma işlemiyle Anadolu Grubu’nun kontrolüne geçene kadar tamamı McDonald’s Corporation’ın kontrolünde olan McDonald’s Restaurantları ve Hamburger A.Ş. tarafından yürütülmüştür. Söz konusu şirketler Haziran 2005’te Anadolu Grubu’na devredilmiştir. Bu devir işlemi neticesinde bir yerel oyuncunun kontrolüne geçen McDonald’s Restaurantları ve Hamburger A.Ş.’nin faaliyetlerini bundan sonra menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu olan ana lisans sözleşmesi uyarınca sürdürmeleri öngörülmektedir.

Halka açık bir şirket olan McDonald’s Corporation’ın herbiri %5’ten az paya sahip birçok hissedarı bulunmaktadır.

H.2.2. McDonald’s Restaurantları Ltd. Şti. (McDonald’s Restaurantları) ve Hamburger Restoran İşletmeleri A.Ş. (Hamburger A.Ş.)

McDonald’s Restaurantları ve Hamburger A.Ş.’nin ortaklık yapılarına Tablo 1 ve 2’de yer verilmiştir.

Çelik Motor Ticaret A.Ş. 1

TOPLAM 2,044,960

Çelik Motor Ticaret A.Ş. 1

TOPLAM 775,000,000

McDonald’s Restaurantları’nın yönetim kurulu Robert Dale Larson, Thomas Marvin Whaley, Todd Ozden Tucker, Sali Sadi Fansa, Aysel Melbye, Ayperi Sakızlı ve Naile Üreten’den oluşmaktadır. Hamburger A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri ise Robert Dale Larson, Thomas Marvin Whaley, Todd Ozden Tucker ve Sali Sadi Fansa’dır.

McDonald’s Restaurantları’nın 2004 yılı cirosu (……………) YTL, Hamburger A.Ş.’nin 2004 yılı cirosu (……………) YTL’dir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Sözleşmenin Konusu ve Niteliği

Franchise veren McDonald’s Corporation ile franchise alan şirketler olan McDonald’s Restaurantları ve Hamburger A.Ş. arasında 4.5.2005 tarihinde Ana Lisans Sözleşmesi imzalanmıştır.

“Master Franchise Agreement - Master Franchise Sözleşmesi” ile ana firma, belirli bir bölgede kendi adına franchise verme hakkını bir firmaya vermektedir. Sözkonusu firmaya “Master Franchisee”, bu özel uygulamaya da “Master Franchise” denmektedir.

Ana Lisans Sözleşmesi hükümleri uyarınca, McDonald’s Corporation geliştirmiş olduğu McDonald’s Sistemi ile ilgili bir franchise hakkı verecektir. McDonald’s Sistemi, “McDonald’s” ve “McDonald’s Hamburgers” dahil bazı değerli ticari isimler, servis markaları ve ticari markalar, restoran binaları tasarımı ve renk planları tabelalar, ekipman tasarımları, bazı yiyecek ürünlerine ait formüller ve tarifler, envanter tutma ve işletme kontrol yöntemleri, kayıt tutma ve muhasebe ile ticari uygulama ve usul kılavuzlarına

ilişkin müseccel hakları içermektedir. Dolayısıyla Ana Lisans Sözleşmesi ile franchise alanlara genel olarak ürünlerin işlenmesi, imali ya da bunlarla ilgili hizmetlerin yerine getirilmesi hakkında alt lisans verme yetkisi ile teknik bilgiler, yöntemler, formüller ve bilgi birikimi bir başka deyişle know-how aktarılmaktadır.

H.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre menfi tespit belgesi verilebilmesi için bildirilen anlaşmanın Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı hükümler taşımaması gerekmektedir.

Ancak başvuruya konu Ana Lisans Sözleşmesi’nin 12. maddesinin (a) ve (b) bendleri Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek kısıtlamalar içermektedir.

Sözleşmenin 12. maddesi (a) bendi uyarınca sözleşme süresi boyunca McDonald’s Restaurantları ve Hamburger A.Ş. (franchise alanlar), McDonald’s Corporation’ın ön yazılı onayını almada, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde veya dışında, işlettikleri restoranlara önemli ölçüde benzeyen herhangi bir restroran işletmesinde mali hisse veya istifade hakkına/hakkı doğrudan veya dolaylı olarak iştirak, iktisap edemeyecek veya bu tür işletmelerin sahibi olamayacaklardır.

Sözleşmenin 12. maddesi (b) bendine göre, franchise alanlar sözleşmenin sona ermesi veya feshedilmesini izleyen 12 ay boyunca herhangi bir nedenle Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde, işlettikleri restoranlara önemli ölçüde benzeyen herhangi bir restoranın işletmesinde doğrudan veya dolaylı olarak mali hisse veya istifade hakkına/hakkı iştirak, iktisap etmeyecek veya restoranların işletildiği tesislerde veya bulunduğu binalarda bu tür işletmelerin sahibi olmayacaklardır.

Bu kısıtlamaların Kanun’un 4. maddesi kapsamında olması itibarıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.

H.3.3. 2002/2 sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme

2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde Tebliğ kapsamına giren dikey anlaşma tanımı verilerek, bunların taşıması gereken unsurlar belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, mal veya hizmetlerin kullanımı, satımı veya yeniden satımına ilişkin düzenlemelerle birlikte fikri hakların alıcıya devri veya alıcı tarafından kullanımıyla ilgili hükümler içeren dikey anlaşmaların belirli koşulları taşıması durumunda grup muafiyetinden yararlanacağı belirtilmiştir. Buna göre;

- fikri haklara ilişkin hükümler anlaşma konusu mal veya hizmetlerin

kullanımı, satımı veya yeniden satımı ile doğrudan ilgili olmalıdır,

- fikri hakların alıcıya devri ya da alıcı tarafından kullanımı, anlaşma

konusu mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımına

yardımcı nitelikte olmalı ve anlaşmanın esas amacını

oluşturmamalıdır,

- anlaşma fikri hakların sağlayıcı tarafından alıcıya devredilmesi ya

da kullandırılması hakkında olmalıdır,

- fikri hakların devri ya da kullanımını düzenleyen hükümler Tebliğ ile

muaf tutulmayan dikey anlaşmalarla aynı amaç veya etkiye sahip

sınırlamalar barındırmamalıdır.

Bildirime konu sözleşme yukarıda yer verilen unsurlar açısından değerlendirildiğinde; sözleşmenin McDonald’s tarafından franchise alanlara sözleşmede yer alan şartlar ve usullere bağlı olarak restoranlar açmak ve işletmek üzere McDonald’s ticari ve hizmet markalarının, know- how, ticari sırlarının ve diğer sınai mülkiyet haklarının kullanılabilmesine ilişkin olması dolayısıyla Tebliğ’in 2. maddesi anlamında dikey anlaşma niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Ayrıca, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde, anlaşmalarda yeralmaları durumunda anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanmasını engelleyen sınırlamalara yer verilmiştir. Bildirim konusu sözleşmede, sözleşmenin tamamını grup muafiyeti kapsamı dışına çıkartan bu türden bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer yandan sözleşmenin rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen hükümleri Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinin dışında kalmaktadır. Grup muafiyetinin dışında kalan bu hükümler aşağıda açıklanmıştır.

Tebliğ’in 5. maddesine göre süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne grup muafiyet tanınmamaktadır. Bu bağlamda, sözleşmede tanınan ve franchise alana getirilen sözleşme süresi olan 20 yıllık rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyeti kapsamı dışındadır. Sözleşmede ayrıca franchise alana sözleşmenin bitiminden itibaren 12 aylık rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu hususta; 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi uyarınca, genel olarak anlaşmanın bitiminden sonraki dönem için franchise alana rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek mümkün olmamakla birlikte, anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal veya hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve franchise veren tarafından franchise alana devredilen know- how’ı korumak için zorunlu olması koşullarıyla, franchise alana, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Sözleşme bu koşullar açısından değerlendirildiğinde öncelikle söz konusu rekabet yasağının anlaşma konusu mal ve hizmetlerle rekabet halinde olan mal ve hizmetlerle sınırlı olduğu görülmektedir. Üstelik sistemin kendisinin yoğun bir know-how aktarımı içerdiği dikkate alındığında bir yıl süreyle getirilen rekabet yasağının makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak söz konusu rekabet yasağı alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı

olmalıdır. Bu hüküm ise mevcut haliyle Tebliğ’in ilgili maddesi ile uyumlu değildir.

Ancak söz konusu iki hükmün 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olmaması, her iki hükmün bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesine engel oluşturmamaktadır.

H.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen iki olumlu, iki olumsuz koşulun birlikte karşılanması halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verilebilmektedir.

Lisans anlaşmasının ilgili hükümleri incelendiğinde, sözleşmenin 1. maddesinin (c) bendinde franchise alanların ilk 3 yılda (….) restoran açacaklarının hükme bağlandığı görülmektedir. Bu hüküm dolayısıyla, açılacak yeni restoranlar ile markalar arası rekabetin artacağı, bu artan rekabetten tüketicilerin de olumlu etkileneceği açıktır. Ayrıca aktarılan know- how ile de fast food hizmetinin sunulmasında etkinlik yaratılacaktır. Bu bağlamda, incelemeye konu olan ana lisans anlaşması Kanun’un 5. maddesinin her iki olumlu koşulunu da sağlamaktadır.

Kanun’un 5. maddesindeki ilk olumsuz koşul, (c) bendindeki ilgili piyasanın önemli bölümünde rekabetin ortadan kalkmamasıdır. Tablo 3’te fast-food pazar yapısına ilişkin bilgiler bulunmaktadır.

Tablo 3: Fast-Food Pazar Payları

Firmalar Ziyaret Sayısına Göre Pazar Payı (%) Restoran

2002 2003 2004 Sayısı

Tablodaki bilgiler McDonald’s tarafından her yıl yapılan ve bildirim formuna ek olarak sunulan Fast Track araştırmasından edinilmiş olup, pazar payına ilişkin bilgiler satış hacminden çok ziyaret sayısına dayanmaktadır. Araştırma

İstanbul, Ankara ve İzmir’de gerçekleştirilmiştir. Tablodan da görüldüğü üzere McDonald’s’ın pazar payı son üç yıl içinde %(…)’lar civarında seyretmiştir. Araştırmaya konu olan restoranların H.1.1’de yapılan ilgili ürün pazarı tanımının içinde kalan tüm restoranları kapsamadığı ve McDonald’s’ın geleneksel olarak ağırlıklı olduğu üç büyük ilde yapıldığı da dikkate alındığında, McDonald’s’ın gerçek payının %(…)’un daha altında olduğu söylenebilir. İlgili ürün pazarında McDonald’s’dan sonraki en büyük paya sahip zincirin (…………) olduğu, pazarın kalanınınsa her biri %(…)’in altında paya sahip küçük zincirler ve diğer restoranlar arasında paylaşıldığı görülmektedir. Bu itibarla, fast-food restoran pazarının rekabetçi bir yapıda olduğu açıktır.

Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki son şart, (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için, yani üretimin, dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması için zorunlu olandan fazla oranda rekabetin sınırlanmamasıdır. Sözleşme ile franchise alanlara sözleşme süresi boyunca (20 yıl), sözleşme bitiminden sonra da 1 yıl rekabet yasağı getirilmektedir. Sözleşme süresi boyunca ve bitiminden itibaren 1 yıl süre ile rekabet yasağı uygulamasının McDonald’s restoran sisteminin korunması ve geliştirilmesi için önemli olduğu açıktır. 2002/2 sayılı Tebliğ ile en fazla 5 yıllık rekabet yasağı getirilmesi ile korunan amaç piyasanın rakip firmalara kapatılmasının önüne geçilmesidir. Fast-food pazarında oldukça yoğun rekabetin olması, rakip firmaların (Burger King gibi) tüketicilere ulaşmak için franchise alan teşebüslerin restoranlarına ihtiyaç duymamaları, söz konusu kapatma etkisinin bu pazarda geçerli olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla, sözleşme süresi boyunca ve sözleşme bitiminden sonraki 1 yıllık rekabet yasağı gereğinden fazla bir rekabet sınırlaması yaratmayacaktır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

McDonald’s Corporation ile McDonald’s Restaurantları Ltd. Şti. ve Hamburger Restoran İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanan “Ana Lisans Sözleşmesi” için yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusuna ilişkin olarak;

1) Bildirimde bulunulan ana lisans sözleşmesinde yer alan rekabeti kısıtlayıcı hükümler dolayısıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

2) Sözleşmenin, rekabet yasağına ilişkin 12(a) ve (b) hükümleri dışında 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği” kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceğine,

3) Diğer yandan rekabet yasağına ilişkin hükümlerle ilgili olarak Sözleşme’nin 12(a) maddesine 20 yıl süre ile ve 12(b) maddesine de sözleşme bitiminden itibaren 1 yıl süre ile 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet verilebileceğine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.