As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve İntek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER: Abdulgani GÜNGÖRDÜ, Metin PEKTAŞ

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş.

Darıca, Taşliman Mevkii Gebze-Kocaeli

D. TARAFLAR: - As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş.

Darıca, Taşliman Mevkii Gebze-Kocaeli

- İntek İnşaat Limited Şirketi

GOSB Yolu, Gebze-Kocaeli

E. DOSYA KONUSU: As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve İntek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan ve mermer ruhsatlı maden sahasının 8 yıl süreyle işletilmesine ilişkin oluşturulan ortak girişime izin verilmesi ya da 4. madde kapsamında değerlendirildiği takdirde muafiyet verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.5.2005 tarih ve 3561 sayı ile giren ve en son 25.7.2005 tarih ve 5099 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı Kanun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 7. maddeleri ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.7.2005 tarih ve 2005-1-52/MM-05-AG sayılı Muafiyet Raporu, 27.7.2005 tarih, REK.0.05.00.00-130/160 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-51 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile İntek İnşaat San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan ortak girişim sözleşmesine ilişkin olarak söz konusu işlemin, ortak kontrolün bulunmaması nedeniyle Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu nitelikte olmadığı, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olduğu, bununla birlikte söz konusu işlemde 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde sayılan koşulların tümünün sağlanması nedeni ile sözleşme süresi olan “8 yıl” süre bireysel muafiyet verilmesinin uygun olacağı, bireysel muafiyetin ise ortak girişim sözleşmesinin rekabet yasağına

ilişkin 10. maddesindeki “... veya 1. dereceden akrabalarının...” ifadesinin çıkartılması şartıyla geçerlilik kazanabileceği ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosya konusu işlem sonrası oluşacak şirketin faaliyetinin ana konusu; maden sahasından ilgili standartlara uygun olarak çıkarılmış malzemelerden, agrega olarak bilinen taş, dolgu malzemesi, kırma taş ve kum üretimi ile pazarlanması olarak planlandığından ilgili ürün pazarı “agrega pazarı” olarak tanımlanmıştır. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili pazarda maden sahasından 35 km öteye nakliye yapmak ekonomik ve rasyonel bulunmamaktadır. Dosya mevcudu bilgilerden kurulacak şirketin İstanbul Sarıyer, Gümüşdere Köyü’ndeki maden sahasında faailyet göstereceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu dosya bakımından coğrafi pazar “İstanbul ili” olarak belirlenmiştir.

H.2. Taraflar

H.2.1. As-San İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (As-San)

Bildirimde bulunan taraf olan As-San, Lafarge Beton A.Ş.’nin bir iştiraki olup, çeşitli boyutlarda agrega üretimi, satımı, ticareti ile taş, kum ve maden ocağı işletmeciliği alanlarında faaliyet göstermektedir.

As-San’ın ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo-1: As-San’ın ortaklık yapısı

Hissedar Adı Ortaklık Payı (%)

Lafarge Beton A.Ş 99,99

Diğer 0,01

Toplam 100.00

Şirketin Yönetim Kurulu Pierre Damnon, J.P. Le Boulicat, Mustafa Acaroğulları, Ziya Kayacan’dan oluşmaktadır.

As-San’ı kontrol eden Lafarge Beton A.Ş.’nin ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

Tablo-2: Lafarge Beton A.Ş’nin ortaklık yapısı

Hissedar Adı Ortaklık Payı (%)

Lafarge Aslan Çimento A.Ş. 75,75

Agretaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. 24,24

Diğer 0.01

Toplam 100.00

H.2.2. İntek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (İntek)

İntek inşaat malzemeleri üretimi ve madencilik alanında faaliyet göstermektedir. İntek’in hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmektedir:

Tablo-3: İntek’in ortaklık yapısı

Hissedar Hisse Oranı (%)

Cengiz Koca 55,00

Cihangir Koca 25,00

Fikret Koca 20.00

Toplam 100.00

Şirketin Yönetim Kurulu Cengiz Koca, Cihangir Koca ve Fikret Koca’dan oluşmaktadır.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Başvuru Konusu İşlemin Hukuki Niteliği

Yapılan başvuru ile As-San ile İntek arasında imzalanan Ortak Girişim Sözleşmesi için 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirimde bulunulmuştur.

Bildirim Formu’nda ise işlemin niteliği, kapsamı ve amacı ile ilgili olarak aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir:

“İntek ile As-San arasında bir ortak girişimin kurulmasının amacı; İntek adına tescilli olan İstanbul Sarıyer, Gümüşdere Köyünde bulunan, mülkiyeti hazineye ait olan 250 hektarlık alanı kapsayan IR 3959 sayılı mermer ruhsatlı maden sahasının kurulacak ortak girişim şirketince işletilmesidir. Söz konusu ruhsatın bir kopyası ekde sunulmuştur. Bu doğrultuda Lafarge Beton A.Ş. tarafından yönetilmekte olan As-San ile İntek arasında ekli sözleşme imzalanmıştır. Ortak Girişim Sözleşmesinin yürürlüğe girmesini müteakiben IR 3959 sayılı ruhsat Ortak Girişim Şirketine devredilecektir.”

Bildirim Formunda ayrıca taraflar arasında bir Ortak Girişim Sözleşmesi'nin imzalanmış olduğu, bu doğrultuda faaliyet gösterecek ve her iki şirketin hissedar olacağı bir anonim şirketin kurulacağı belirtilmektedir.

1997/1 sayılı Tebliğ”in"Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde,"Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)." tanımlaması yer almaktadır.

Bu tanımdan hareketle, bir ortak girişime ilişkin başvurunun yoğunlaşma doğurucu nitelikte kabul edilerek, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirme yapılabilmesi için gerekli olan şartlar şu şekildedir:

a) Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

b) Ortak girişimin, taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkisinin olmaması,

c) Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması.

H.3.2. Ortak Kontrol

1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlemin yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olarak kabul edilebilmesi için öncelikli koşul ortak kontrolün sağlanmasıdır. Ortak kontrol, “iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde ve uzun süreli olarak belirleyici etkiyi uygulama olanağına sahip olması” şeklinde tanımlanmaktadır. Ortak kontrolün meydana gelebilmesi için ana teşebbüslerin hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin bulunmaması ve ilgili tarafların iradesinden bağımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir.

Söz konusu başvuru ile kurulacak şirketin sermaye yapısının Tablo 4’te yer aldığı şekilde olması öngörülmektedir:

Tablo 4: Kurulacak şirketin sermaye yapısı

Hissedar Ortaklık Payı

As-San İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. 98.997

Şirketin yönetimine ilişkin taraflar arasında imzalanan Ortak Girişim Sözleşmesi'nde yer alan düzenlemeler ise aşağıdaki gibidir:

“...MADDE 5: OGŞ’NİN YÖNETİMİ

5.1. Genel Müdürlük dahil OGŞ’nin tüm personelinin işe alınmaları, atanmaları ve işten çıkarılmaları AS-SAN tarafından yapılacaktır.

5.2. YÖNETİM KURULU

5.2.1. Yönetim Kurulu en az 5 üyeden oluşacaktır. Bu üyeler genel kurulca AS- SAN’ın ve İNTEK’in adayları arasından seçilecektir. Hissedarlar tarafından yapılacak oylamalarda, OGŞ’nin süresi boyunca, İNTEK’i temsilen İNTEK tarafından aday gösterilmiş 1(bir) yönetim kurulu üyesi seçilecek, diğer tüm yönetim kurulu üyeleri AS-SAN’ın aday göstereceği kişiler arasından seçilecektir.

5.2.2. Yönetim Kurulu Üyelerinin görev süreleri en fazla 3(üç) yıl olacaktır. Görev süresi biten Yönetim Kurulu Üyeleri tekrar seçilebilir.

5.2.3. Yönetim Kuruluna OGŞ’nin faaliyetleri hakkında düzenli olarak bilgi verilecektir.

5.2.4. Yönetim Kurulu en az 3 (üç) ayda bir düzenli olarak toplanacaktır.

5.2.5. İşbu sözleşme madde 12.4’e göre Lisans’ın transfer edilmesi hariç olmak üzere Lisansın geçerliliği, süresi, mülkiyeti ile ilgili olarak Yönetim Kurulu tarafından verilecek kararlarda oybirliği ile karar verilecektir.”

Kurulacak şirketin ortak kontrol yapısına ilişkin bilgilere As-San’dan gelen ve Kurum kayıtlarına 15.6.2005 tarih ve 4080 sayı ile giren cevabi yazıda yer verilmektedir:

“...Aşağıdaki düzenlemeler nazara alındığında, Ortak Girişim Şirketinde ortak kontrolün varlığından söz edilmesi mümkün değildir:

(a) Ortak Girişim sözleşmesinin taraflarınca kurulacak şirkette İntek’in hissesi

%1, As-San’ın hissesi ise %98,997 olacaktır.

(b) 5 üyeden oluşacak Yönetim Kurulu üyelerinin sadece 1 tanesi İntek’i

temsilen ve İntek tarafından gösterilen adaylar arasından, geri kalan

yönetim kurulu üyeleri ise As-San temsilen As-San tarafından

gösterilecek adaylar arasından seçilecektir. Kararlar hazır üyelerin mutlak

çoğunluğu ile alınmaktadır.

(c) Genel Müdürlük dahil, ortak girişim şirketinin tüm personelinin işe

alınmaları, atanmaları ve işten çıkarılmaları As-San tarafından

yapılacaktır.

(d) Ancak Ortak Girişimin sahip olacağı Maden Ruhsatının, süresinin

uzatılması, üçüncü şahıslara devri gibi Maden Ruhsatının devamlılığına

dair konularda verilecek Yönetim Kurulu kararlarının geçerliliği için bu

karaların oybirliği ile verilmesi aranmaktadır. Bunun sebebi kurulan Ortak

Girişimin bahse konu maden sahasını belirli bir müddet işletmek üzere

kurulmuş bir Ortak Girişim olmasından kaynaklanmaktadır. Bunun

dışındaki her türlü şirket kararları As-San temsilcileri tarafından alınacak

ve yürütülecektir.

Görüldüğü üzere, Maden Ruhsatının varlığına dair yukarıda sayılan haller hariç, Ortak Girişim Şirketinde ortak kontrol bulunmamaktadır.”

Ortak kontrolün bulunmaması nedeniyle dosya konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/c anlamında bir ortak girişim olmadığı, Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olduğu anlaşılmış ve Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu’nda yer alan, “Bildirime konu olan birleşme ve devralmaya Kurul izin vermediği takdirde yapılan bildirimin muafiyet bildirimi olarak kabul edilmesi” talebi doğrultusunda bireysel muafiyet koşulları çerçevesinde incelenmiştir.

H.3.3. Muafiyet Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde;

“Kurul, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması..”

H.3.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması

Kurum kayıtlarına 25.7.2005 tarih ve 5099 sayı ile giren yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“As-San ile İntek arasında oluşturulan Ortak Girişimi (Ortak Girişim) ile Taraflar; yapılaşma, çevre düzenlemesi ve kentleşme projelerinin varlığından dolayı sürekli gelişmekte olan ve karlı bir iş kolu haline gelen agrega ve kırmataş pazarında büyümeyi hedeflemektedir. Ayrıca, bu Ortak Girişim taraflara yeni bir coğrafi pazara girmek imkanı da verecektir.

...

Bu ortak girişim ile şu anda atıl durumda bulunan ve esasen Devlet’in hüküm ve tasarrufu altında bulunan maden (taşocağı) rezervlerinin Fransız ve Türk yatırımcıların işbirliği ile ekonomiye kazandırılması mümkün olabilecektir...”

Yazıda ayrıca, işlem sonrası yeni istihdam olanağının söz konusu olacağı belirtilmektedir.

Bu çerçevede agrega üretim veya dağıtımında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması beklenmektedir.

H.3.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması

Yine aynı yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“... Ortak Girişim’in faaliyette bulunacağı coğrafi bölge diğer üreticilere uzak bir noktada olduğundan, bu bölgede agrega maliyetleri yüksek bulunmaktadır. Söz konusu üretimin bölgede yapılması, kaynakların tüketiciye daha ekonomik olarak ulaşması beklenmektedir...”

Bu çerçevede tüketici yararının sağlanacağı anlaşılmaktadır.

H.3.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması

Ortak Girişim Sözleşmesi’nin 10. maddesi aşağıdaki şekildedir:

"Madde 10 : Rekabet Yasağı,

Taraflar OGŞ’nin doğrudan veya dolaylı hissedarları oldukları sürece ve şirket hissedarlıkları sona erdikten sonra 1 (bir) yıl süre ile ne doğrudan ne de dolaylı olarak Taraflar’ın veya 1. dereceden akrabalarının kurduğu iştirakler, Bağlı Kuruluşları, şirketleri aracılığı ile OGŞ’nin faaliyetlerini oluşturan alanlarda Bölge içinde OGŞ ile rekabete girmeyeceklerdir. Ancak INTEK Sözleşme süresi sonunda Ocak işletme işine devam edecektir.”

Söz konusu madde ile tarafların yanında “1. derece akrabalarına” yönelik de rekabet yasağı getirilmektedir. Bu düzenlemenin gerekçesine ilişkin taraflardan bilgi talep edilmiş ve Kurum kayıtlarına 30.6.2005 tarih ve 4504 sayı ile giren cevabi yazıda söz konusu maddenin gerekçesine ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

“...Sözleşme kapsamındaki rekabet yasağının 1. derece akrabaların yapabileceği bir takım muamelelerle aşılabilmesinin önüne geçilmek istenmiştir....”

Bu düzenleme ile “tarafların 1. derece akrabalarına” getirilen kısıtlamanın rekabet yasağından beklenen ve ulaşılmak istenen amacı aştığı kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle başvuru konusu sözleşmedeki ilgili maddeden “... veya 1. dereceden akrabalarının...” ifadesinin çıkartılması şartıyla muafiyetin verilmesi mümkün olabilecektir.

H.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

Dosyadaki mevcut bilgiler çerçevesinde yapılaşma, çevre düzenlemesi ve çevreye uyumlu kentleşme projelerinin varlığından dolayı inşaat pazarı ve dolayısıyla agrega, kırmataş pazarının gelişmekte olan bir pazar olduğu anlaşılmaktadır. Pazarda faaliyet gösterebilmek için maden ruhsatı gerekmekle birlikte, Türkiye’deki agrega rezervlerinin çokluğu ve ruhsat alımına ilişkin izinlerin 3-4 ayda tamamlanabilmesi nedeniyle önemli bir pazara giriş engeli olarak değerlendirilmemektedir. Ayrıca ruhsat süresinin 3 yıl olmasına rağmen, bu sürenin 10’ar yıllık dönemler halinde uzatılabildiği ve uzatım süresinin de toplam 99 yılı aşamadığı tespit edilmiştir.

Sözleşmenin süresine ilişkin madde aşağıdaki şekildedir:

"12.1. Lisans ile İzinler yürürlükte olduğu sürece bu Sözleşme Lisans’ın transferinin tamamlanmasını müteakiben 8 yıl süre ile geçerli olacak ve Taraflar’ca aksine yazılı bir anlaşma yapılmadıkça 8 yıl sonunda yürürlükten kalkacak ve sona erecektir.”

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde ; Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması; tüketicinin bundan yarar sağlaması, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, rekabetin söz konusu amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması nedeniyle, yukarıda yer verilen koşul da dikkate alınarak, söz konusu anlaşmaya, sözleşme süresi olan 8 yıl boyunca bireysel muafiyet verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Assan İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve İntek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. arasında maden sahasının 8 yıl süreyle işletilmesine ilişkin olarak imzalanan sözleşmeye,

- işlemin, ortak kontrolün bulunmaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu nitelikte olmadığına, aynı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olduğuna,

- sözleşmenin rekabet yasağına ilişkin 10. maddesindeki “...veya 1.dereceden akrabalarının...” ifadesinin sözleşme metninden çıkarılması koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca sözleşme süresi olan 8 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına,

- bu düzenlemenin 60 gün içinde yerine getirilerek Rekabet Kurumu’na bildirilmesine, Kurulumuzca gerekli düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16 ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

Rekabet Kurulunun 15.08.2005 tarihli, 05-51/751-202 sayılı Kararına İlişkin

KARŞI OY YAZISI

Kararda, İntek İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.nin işletme ruhsatına sahip olduğu maden sahasının 8 yıl süre ile kurulacak şirkete devrine dair Assan İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. ile yapılan anlaşmanın yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim anlaşması olmadığı, bunun Kanunun 4. Maddesi anlamında bir işbirliği doğurucu anlaşma olduğu ifade edilmektedir.

Anlaşmanın bir “ortak girişim” olmadığı şeklindeki Kararın ilk bölümüne katılmakla birlikte; bu anlaşmayı 4. Madde kapsamında değerlendirmenin ve “muafiyete” konu etmenin de mümkün olmadığı düşünülmektedir. Şöyle ki; sözü edilen anlaşma bize göre İntek’in sahip olduğu maden ruhsatının belirli bir süreliğine Assan’a devrinden başka bir şekilde nitelendirilemez. Ortada işbirliği doğurucu ve dolayısıyla 4. Madde kapamında bir anlaşma bulunmamaktadır. Zira, İntek kurulacak şirkete ruhsatını devrederek ilgili ürün piyasasından anlaşma süresince çıkmaktadır. Dolayısıyla, taraflar işlemi ne şekilde nitelerse nitelesin, bu anlaşma bir devralma anlaşmasıdır. Anlaşmanın süresinin 8 yıl olması ve bu süre sonunda taraflar aksini kararlaştırmazlarsa ruhsatın tekrar İntek’e dönecek olması, işlemin devralma niteliğine halel getirmez. İlgili ürün bakımından 8 yıllık bir süre anlaşma ile amaçlananın gerçekleşmesine yetecek nitelikte görünmektedir.

Bu nedenlerle, Kurul’un anlaşmayı Kanun’un 4. Maddesi kapsamında değerlendiren ve bu anlaşmaya 8 yıl süre ile muafiyet veren kararına katılamamaktayım.

Mehmet Akif ERSİN

Kurul Üyesi