Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.'nin (MS Türkiye) dağıtım kanallarına uyguladığı baskı ve…

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI KONUYA ILISKIN 27.05.2008 TARIH VE 08-35/465-165 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER: Ali DEMİRÖZ, Hakan BİLİR, Fatma GÖZLÜKAYA,

Remzi Özge ARITÜRK, Şerife Demet KAYA,

Erdem AYGÜN

C. ŞİKAYET EDEN: Gelecek Bilişim ve İletişim A.Ş.

Osmanlı Sokak Osmanlı İş Merkezi No:24 Daire:12

Kat:4 Taksim / İSTANBUL

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILAN: Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.

Emirhan Cad. Barbaros Plaza 145-C

Dikilitaş 34349 İSTANBUL

E. DOSYA KONUSU: Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.’nin (MS Türkiye) dağıtım kanallarına uyguladığı baskı ve indirim sistemleri yolu ile Gelecek Bilişim ve İletişim A.Ş.’nin (Gelecek A.Ş.) faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayetçi tarafından yapılan başvuruda;

- MS Türkiye’nin, kendileri ile ticari faaliyette bulunan yerli PC şirketlerine, söz

konusu şirketlerin ürünlerini tanıtmak amacıyla bastırdığı ürün broşürlerinde,

web sitelerinde, basın yoluyla yaptıkları çeşitli kampanyalarda Gelecek

Bireysel Linux adının, ürün resminin ve Gelecek A.Ş. şirket logosunun

kullanılmaması yönünde baskı yaparak Gelecek Bireysel Linux markasının

piyasada yerleşmesini engellediği, söz konusu baskıların “Escort, Data Teknik

(Exper), Şarbil, Sentim, Infronic ve Kont” teşebbüslerine uygulandığı,

- MS’nin, yukarıda yer verilen baskılarını, Gelecek A.Ş. ürünlerinin piyasadaki

talebinin artmaya başlaması üzerine, yerli PC üreticilerine, Gelecek A.Ş. ile tüm

ticari faaliyetlerini sona erdirmeleri ve Gelecek A.Ş. ürünlerinin hiçbir şekilde satışını yapmamaları yönünde baskıya dönüştürdüğü, söz konusu baskıların “Data Teknik (Exper), Sentim, Penta, Meteksan, Servus, Infronic ve Kont” teşebbüslerine uygulandığı,

- MS’nin, her kesimden kullanıcıya seslenen ve içinde her türlü ürünü bulundurması gereken Büyük Teknoloji Mağazalarından biri olan Vatan ile anlaşma yaparak ve bu şirkete baskı uygulayarak Vatan mağazalarında Gelecek A.Ş. ürünlerinin ve Gelecek A.Ş. ürünlerini tanıtıcı nitelikteki broşürlerin yer almasını engellediği,

- Gelecek A.Ş. ile Vestel, Beko ve İnselberg arasında varılan anlaşmalar çerçevesinde yapılmasına karar verilen çeşitli projelerin, MS’nin bu şirketlere baskı uygulaması nedeniyle durdurulduğu,

- MS’nin Data Teknik, Infronic ve Escort’a, bir MS işletim sistemi olan Windows XP ile birlikte bu işletim sistemi ile uyumlu çalışabilen Gelecek Open Office programını satmamasına yönelik önce baskı uyguladığı, bu baskının sonuç vermeyeceği kaygısıyla daha sonra Escort’a Gelecek Open Office yerine kullanmasını önerdiği MS Works adındaki ofis programınının fiyatını aniden 2 $ düşürerek yıkıcı fiyat uyguladığı,

- MS’nin, yerli PC şirketleri tarafından satılan PC’lerde Gelecek Bireysel Linux işletim sistemi yerine BSA Kurumu tarafından onaylanmayan ve donanımlara yönelik sürücü desteği olmayan Dos (Free Dos) işletim sistemine yer vermesini dayattığı,

- MS’nin, yerli PC şirketlerine uyguladığı “rebate” sistemini, bu şirketlerden bazılarının Gelecek A.Ş. ile olan ticari ilişkilerini sona erdirmelerine neden olacak şekilde belirlediği, bu bağlamda örneğin MS’in, Data Teknik’in (Exper) $10 rebate (indirim) tutarını yarıya indirdiği ve bu şirketin ürünlerinde Gelecek Bireysel Linux verilmemesi karşılığında rebate tutarını eski düzeyine getireceğini bildirdiği, MS tarafından yapılan baskılara karşın ürünlerine yönelik broşürlerinde Gelecek Bireysel Linux ürününün adına ve resmine yer veren ve ürünlerini Gelecek Bireysel Linux’lu sunan Şarbil’in hak ettiği rebate tutarının keyfi olarak ödenmediği,

- MS’nin, Gelecek A.Ş. ile daha önce hiçbir ticari ilişkide bulunmayan Casper’a rebate’lerin yanı sıra ürün fiyatının düşürülmesi, ek reklam destekleri ve minimum maliyetli bağlama şeklinde kampanyalar sunarak, Gelecek A.Ş. ürünlerine PC’lerinde yer vermeyen şirketler lehine yerli PC şirketleri arasında ayrımcılık yaptığı,

- MS’nin, Escort’a, kampanyalı ürünlerinde Gelecek Bireysel Linux alternatif modelini sunmaması karşılığında ek para ve reklam desteği teklif ettiği

iddia edilmiştir.

Ayrıca, yapılan başvuruda yer alan iddialara ek olarak inceleme sürecinde

şikayetçi tarafından verilen bilgilerde;

“

- Türkiye’de başka Linux satıcılarının da bulunduğu ancak bunların yabancı firmaların yalnız satış faaliyeti gösteren şubeleri olduğu ve herhangi bir destek hizmetinde bulunmadıkları, bununla birlikte Gelecek A.Ş.’in Türkiye’de bütünsel çözümler sunabilen ve destek hizmetleri, eğitim hizmetleri gibi satış öncesi ve sonrası pek çok hizmet verebilen bir firma olduğu,

- Piyasadaki işletim sistemlerinin satışının büyük bir kısmının bilgisayarlarda önceden kurulu bir şekilde gerçekleştirildiği, bu nedenle bir işletim sistemi

1 satıcısının piyasaya girmek ve piyasada tutunmak için satışlarını OEM’ler aracılığıyla gerçekleştirmesi gerektiği,

- Linux işletim sisteminin Windows işletim sistemi ile birlikte bilgisayarlarda bulunabileceği ancak tek başına Linux yüklü her bir PC’nin MS’ye 90 $ kaybettirdiği, MS tarafından yerli PC üreticilerine yıkıcı fiyatla verildiği iddia edilen MS Works’un piyasa ürünü olmadığı, bu ürünü alan kullanıcının daha sonra MS Office satın aldığı,

- Gelecek A.Ş. ürünlerinin yerli PC üreticileri tarafından yapılan kampanyalarda kullanılması, şirketlerin portföylerine sözü edilen ürünleri alması ve Gelecek A.Ş.’in MS ürünlerine ciddi bir alternatif olarak ortaya çıkması sonucunda Microsoft’un; söz konusu şirketlere Gelecek A.Ş. ürünleri satmaması için rebate baskısı yaptığı, Linux ürünleri yerine piyasada normalde bulunmayan ve satışı yapılmayan ve bir kurumun tüm ofis ihtiyaçlarını karşılamayan MS Works ürününü PC üreticilerine ucuza sattığı,

- Şirketlerin, kampanyalarında Gelecek Open office yerine MS Works ürününü kullanmaları yönünde girişimlerde bulunması nedeniyle özellikle Escort, Data Teknik gibi şirketlerin ürün alımlarını durdurdukları ve kampanyalarından Gelecek Linux ürünlerini çıkardıkları iddiası yinelenerek, kendilerinin bu durumu düzeltmek için e-posta ya da görüşme talep etme yoluyla girişimlerde bulundukları ancak PC şirketlerinin MS’nin baskısını ve sunduğu özel imkanları öne sürerek girişimlerine olumlu yanıt vermedikleri,

- Bütün dünyada Linux’un, açık kaynak kodlu bir işletim sistemi olması nedeniyle pek çok sürümünün bulunduğu, bu nedenle kullanıcının kullandığı Linux ürününün hangi marka olduğunun önem taşıdığı, bu bakımdan MS’nin yerli PC üreticilerine reklamlarında Gelecek A.Ş. adının, logosunun ve ürün resimlerinin yer almaması yönünde yaptığı baskıların Gelecek A.Ş. için piyasada var olma bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu..”

ifade edilmiştir.

Yine inceleme esnasında şikayetçi tarafından, yerli PC üreticileri ile olan ticari

ilişkilerinin 2002 yılında hangi düzeyde başladığını, çeşitli medya organları yoluyla

yapılan kampanyalarda ortak hareket etmek suretiyle devam ettirilen ilişkilerin ve

satışların hangi düzeye ulaştığını ve MS tarafından, anılan şirketlere yapıldığını

iddia ettikleri baskılar sonucu söz konusu satışların ve ticari ilişkilerin nasıl durma

noktasına geldiğini göstermek amacıyla bazı veriler iletilmiştir. İletilen bu

bilgilerden;

Orijinal ekipman üreticisi

- Gelecek A.Ş.’in satışlarının büyük çoğunluğunu işletim sistemi lisans

satışının oluşturduğu, sadece Penta ve AGB’ye sunucu işletim sistemi ve

ofis programları satışının gerçekleştirildiği,

- Gelecek A.Ş.’in bilgisayar şirketlerine yaptığı satışların 2002 yılında

başladığı, 2003 ve 2004 yıllarında artarak devam ettiği ancak bu tarihten

sonra satışlarda hızlı bir düşüş yaşandığı,

- Son satışın İnfronic’e 11.8.2005 tarihinde yapıldığı ve bundan iki gün önce

9.8.2005 tarihinde Escort’a 1450 adet işletim sistemi lisanslaması

gerçekleştirildiği, tüm bu satışlardan önceki son satışın ise Haziran 2005’te

Data Teknik’e yapıldığı

anlaşılmaktadır.

Şikayetçi, ayrıca, yukarıda yer verilen bilgilere ek olarak, ön araştırma süresince Rekabet Kurumu Raportörlerince yapılan yerinde incelemenin hemen sonrasında, siparişlerini ve alımlarını durdurmuş olan şirketlerden;

- Data Teknik’in web sitesinde daha önce Gelecek Linux işletim sistemi yerine

vermeye başladıkları DOS’lu ürünlerin bir kısmının tekrar Linux işletim

sistemli modele dönüştürdüğünü ve Gelecek A.Ş. logosu ile birlikte Linux

işletim sisteminin tanıtımını yapmaya başladığı ancak bu yeniliğin

kendilerine herhangi bir sipariş olarak yansımadığını,

- Escort’un ve İnfronic’in kendileri ile bağlantı kurarak Gelecek A.Ş. ürünleri

hakkında bilgi aldıkları ve bunlara yönelik hemen sipariş verdikleri,

- SNC’nin (Penta) test ürünü istediğini,

tarafımıza iletmiş, ancak bu taleplerin geçici olduğunu ve MS’nin baskılarının devam etmesi nedeniyle bu ilginin gerçek alımlara dönüşmeyeceğini de vurgulayarak şikayetlerini tekrarlamıştır.

Şikayet başvurusunda ve Kuruma gönderilen ek bilgilerde yer alan iddiaları iki ana başlık altında özetlemek mümkündür. Başvuru, MS Türkiye’nin;

1. Gelecek A.Ş. ürünlerinin satış ve tanıtımını engellemek üzere dağıtım

kanallarına (PC üreticileri, büyük teknoloji mağazaları gibi) baskı yaptığına, 2. Gelecek A.Ş. ürünlerinin satış ve tanıtımını engellemek üzere dağıtım

kanallarını (PC üreticileri, büyük teknoloji mağazaları gibi) kendi yanına

çekmek veya çoğunlukla Microsoft ürünlerinin satışını sağlamak üzere çeşitli

teşvik ve ödüllendirme mekanizmaları (indirim sistemleri, geri ödemeler gibi)

geliştirdiğine

yönelik iddiaları içermektedir.

G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 21.7.2005 tarih ve 5029 sayı ile giren şikayete ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.7.2005 tarih ve 2005-02-59/İİ-05-AD sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 28.7.2005 tarih ve 05-49/724-M sayılı kararı ile Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Limited Şirketi’nin uygulamaları hakkında önaraştırma yapılmasına

karar verilmiştir. Bunun üzerine yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 26.8.2005 tarih 2005-2-59/ÖA-05-AD sayılı önaraştırma raporu, 29.8.2005 tarih ve REK.0.06.00.00-110/102 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-53 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

MS Türkiye’nin dağıtım kanallarına uyguladığı baskı ve indirim sistemleri yolu ile Gelecek A.Ş.’nin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiaları ile ilgili olarak;

- İddia konusu baskıları ortaya koyabilecek bilgi ve belgelere ulaşılamaması, - Uygulanan indirim sistemlerinin rekabeti bozucu etkisinin tespit edilememesi nedenleriyle, hakkında önaraştırma yürütülen MS Türkiye ile Türkiye’de satış ve pazarlama faaliyeti yürüten Microsoft Corporation ve Microsoft Ireland Operations Limited haklarında soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

I. YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

Önaraştırmaya konu ürünler bilgisayarlarda ve sunucularda kullanılan işletim sistemleri ile bilgisayarlarda sıklıkla kullanılan ofis programlarıdır.

İşletim sistemleri bilgisayar kaynaklarının (ana hafıza alanı, disk alanı, giriş çıkış kanalları gibi) kullanımını ve dağılımını kontrol eden bir yazılım programıdır. İşletim sistemi aynı zamanda kullanıcı merkezli görevleri gerçekleştiren uygulama adı verilen yazılım programlarının fonksiyonlarını da desteklemektedir.

İşletim sistemleri bilgisayarlarda kullanılan işlemcilere uyumluluklarına göre farklılaşmaktadır. Intel uyumlu işlemciler üzerinde değişik işletim sistemleri çalışabilirken (örneğin Windows ve Linux), Apple tarafından üretilen donanım kapalı bir standart olarak gelişmiş ve sadece Apple tarafından üretilen işletim sistemleri ile çalışmaktadır. Dolayısıyla Apple tarafından üretilen bilgisayarlarda sadece Apple tarafından üretilen işletim sistemleri (Mac OS) kullanılmaktadır.

İşletim sistemleri, işletim sistemlerinin kaynak kodlarının kamuya açılmadığı ve işletim sistemlerinin lisanslanarak kullanıcılara sunulduğu ticari yazılım modeli (Microsoft ve Apple tarafından üretilen işletim sistemleri gibi) ve kaynak kodların kamuya açıldığı (Genaral Public License) ticari olmayan (yazılım üreticilerinin teknik desteklerden ya da bu programlarla verilen diğer programlardan para kazandığı) yazılım modeli (Linux işletim sistemleri gibi) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

İşletim sistemleri dışında, özellikle bir şebekeyi oluşturan bilgisayarların birbirleriyle etkileşimini yöneten sunucularda kullanılan işletim sistemleri de önaraştırma konusu ürünlerdendir. Bir şebekeye bağlanan kişi sayısı ve beklenen görevler nedeniyle şebekelerde kullanılan sunucular ve sunucu işletim sistemleri farklılık göstermektedir. Microsoft, Sun, Novel ve Linux üreticileri tarafından üretilen sunucu işletim sistemleri, çalışma gruplarının yönetilmesi, yazıcı ve dosya

paylaşımı, elektronik posta ve internet gibi hizmetlerin yönetilmesi gibi fonksiyonları yerine getirmektedir. Sunucular, bazı büyük organizasyonlarda verilerin toplanması, depolanması ve kullanılması gibi daha karmaşık fonksiyonları üstlenebilmektedir.

İşletim sistemlerinin yanında bilgisayarlarda çeşitli amaçlara yönelik olarak kullanılan uygulama programları kullanılmaktadır. Bunlar içerisinde yer alan ofis programları günlük hayatta sıkça kullanılan yazılım paketidir.

I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Yukarıda yer verilen ürünlerin her biri arz ve talep bakımından ikame edilebilir olmadıklarından ayrı ürün pazarları içerisinde yer almaktadır.

İşletim sistemleri açısından bakıldığında, kullanıcılar işletim sistemleri yerine konulabilecek başka ürün bulamamaktadır. Bunun en önemli nedeni, işletim sistemleri üretiminin çok büyük miktarda sabit yatırım gerektirmesidir. Aynı zamanda yazılım endüstrisinin özellikleri nedeniyle ortaya çıkan şebeke dışsallıkları işletim sistemlerinin arzı bakımından önemli bir rol oynamaktadır. Bilindiği gibi tek başına işletim sistemini piyasaya sürmek yeterli olmamakta, aynı zamanda bu sistem üzerinde tüketicilerin kullanabileceği miktarda uygulama programının bulunması gerekmektedir. Uygulama programı üreticileri (Independent software Vendors) ise kurulu temeli geniş olan işletim sistemleri için program yazmakta, yeni ortaya çıkan işletim sistemleri, program üreticilerinin desteğini kolaylıkla çekememektedir. Dolayısıyla arz yönünden diğer yazılım üreticilerinin bu pazara girmelerinin önünde önemli giriş engelleri mevcuttur. Bu kapsamda “bilgisayar işletim sistemleri pazarı” yazılım ürünleri içerisinde ayrı bir ürün pazarını oluşturmaktadır.

İşletim sistemlerinin işlemcilere uygunluğu nedeniyle farklılaştığı ve birbirlerine ikame olmadıkları dikkate alınarak Intel uyumlu bilgisayarlar için işletim sistemleri ayrı bir ürün pazarı olarak tanımlanabilmekle birlikte, Intel uyumlu olmayan bilgisayarlar için üretilen işletim sistemleri (Mac OS) Intel uyumlu işletim sistemleri pazarına dahil edilse bile, MS’nin pazar gücü bakımından yapılacak değerlendirmeler değişmeyeceğinden bilgisayarlarda kullanılan “işletim sistemleri” aynı ürün pazarı içerisinde tanımlanmıştır.

Sunucular için kullanılan işletim sistemleri, kullanılan sunuculara ve sunuculardan beklenen fonksiyonlara göre farklılıklar göstermekle ve her bir sunucu işletim sistemi için ayrı ürün pazarı tanımlanabilmekle birlikte, “sunucu işletim sistemleri” tek bir ürün pazarı olarak ele alınmıştır.

“Ofis uygulama programları” ise diğer yazılımlardan ayrı bir ürün pazarıdır.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Yukarıda belirtilen ilgili ürünlerin ticareti dünya çapında yapılabilmekte ve bu ürünlerin üreticileri dünya çapında faaliyet göstermektedir. Ayrıca tüm bilgisayar üreticileri dünya çapında bu yazılım lisanslarını kullanabilme hakkına sahiptir.

Dolayısıyla bu pazarda rekabetin parametreleri global çapta oluşmakta ve ülkeler arasında rekabeti farklılaştıracak nitelikte önemli sınırlamalar bulunmamaktadır. Dil bazındaki talep farklılıkları ise üreticiler tarafından rahatlıkla karşılanabilmektedir. Bu nedenlerle dosya konusu önaraştırma kapsamında tanımlanabilecek en küçük coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırlarıdır.

I.2. MICROSOFT ÜRÜNLERİ DAĞITIM SİSTEMİ

Microsoft Corporation (MS Corporation), Amerika Birleşik Devletleri (ABD) kanunlarına göre kurulmuş, %85’i halka açık bir şirkettir. Şirketin halka açık olmayan %15’lik hissesine ise Yönetim Kurulu üyeleri ve yöneticiler sahiptir.

MS ürünlerinin lisansörü olan şirketlere, MS Corporation tarafından bölgeler verilmektedir. Türkiye’nin de içinde bulunduğu Avrupa, Ortadoğu ve Afrika (AOA, EMEA) Bölgesi’nde MS ürünlerinin lisansörü ise Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL)’dir. MS ürünleri, Türkiye’de bulunan iş ortakları, büyük sistem satıcıları (Large Resellers ya da LAR) vb. kanalları ile MIOL tarafından lisanslanmaktadır.

Dosya konusu önaraştırmanın muhatabı olan MS Türkiye ise, ana hissedarı MS Corporation olan Türkiye kanunlarına göre kurulmuş bir şirkettir. MS Türkiye yetkililerince ifade edildiği ve şirket esas sözleşmesinden anlaşıldığı üzere, MS Türkiye, MS ürünlerinin lisansörü ya da fikri mülkiyet haklarının sahibi ve ayrıca MS Corporation’ın satış konusunda yetki verdiği bir temsilci değildir. Bu nedenle MS Türkiye, MS ürünlerinin doğrudan satışı konusunda faaliyet göstermemektedir. MS Türkiye’nin ana faaliyet konusunu, pazarlama ve satış sonrası destek hizmetleri ile teknik destek ve danışmanlık hizmetleri olarak özetlemek mümkündür.

MS Corporation’ın Türkiye’deki satış kanalı, kutu ürün (lisans-retail) satışı ve ön- yüklemeli (pre-install) kişisel bilgisayarlara (PC) yönelik lisans satışından oluşmaktadır:

1. Perakende kutu (lisans) satışı Microsoft İrlanda tarafından iki grup satıcıya

yapılmaktadır:

- Yetkili Distribütörler: Indeks, Arena, Logosoft (bu distribütörler tüm bayi ağına

kutuyu yeniden satmaktadır).

- LAR (Large Reseller-Büyük Sistem Satıcıları): Meteksan, Probil, KoçSistem,

Datamarket, HP, Enter.

2. Lisans satışı (mastercopy sistemi) Microsoft İrlanda tarafından iki grup satıcıya

yapılmaktadır:

- Belirli büyüklükteki markalı PC satıcıları: Doğrudan orijinal ekipman üreticileri

(D-OEM).

- Yetkili distribütörler: Indeks, Arena, Logosoft (bu distribütörler D-OEM dışındaki

sistem üreticilerine lisansı yeniden satmaktadır).

Yukarıdaki dağıtım ağında faaliyet gösteren şirketler genel olarak aşağıdaki gibi sınıflandırılabilir:

- Doğrudan Orijinal Ekipman Üreticileri (Direct-OEM/D-OEM)

- Orijinal Ekipman Üreticileri - Sistem üreticileri (OEM)

- Büyük Sistem Satıcıları (Large Resellers ya da LAR) ve Distribütörler

MS Türkiye, MS ürünlerinin Türkiye’deki satışlarında doğrudan rol almamaktadır. MS ürünlerinin Türkiye’deki satışlarını gerçekleştiren D-OEM, OEM, LAR ve distribütörler, MS Türkiye ile satış konusunda görüşmemekte, ancak MS Türkiye’den bazı konularda danışmanlık hizmeti almaktadır.

I.2.1. Doğrudan Orijinal Ekipman Üreticileri (Direct-OEM)

Masaüstü bilgisayarları işletim sistemleri için lisans anlaşması akdeden ve yazılımları doğrudan MS iştirakinden alan PC üreticileri “D-OEM” olarak adlandırılmaktadır. Avrupa, Orta Doğu ve Afrika’da bulunan D-OEM’ler, MIOL lisanslıdırlar.

I.2.2. Orijinal Ekipman Üreticileri / Sistem Üreticileri (OEM)

D-OEM olarak değerlendirilmeyen PC üreticileri ise sistem üreticisi (system builder) OEM olarak tanımlanmaktadır. Bu üreticiler işletim sistemlerini Türkiye’deki yetkili OEM distribütörlerinden temin etmektedir. Türkiye’de yaklaşık 50 OEM, PC üretimi ve satışı yapmaktadır.

I.2.3. Büyük Sistem Satıcıları (LAR) ve Distribütörler

MS Corporation, OEM’ler dışında Türkiye’de yazılım ürünlerinin satışını, MS İş Ortaklarına satış yapan distribütörler ve son kullanıcı ile kurumsal anlaşma yetkisi verdiği LAR’lar aracılığı ile yürütmektedir.

Bu distribütörler yazılım ürünlerini MS Corporation’ın Avrupa’daki tek operasyon ve dağıtım merkezi olan MIOL üzerinden ithal etmekte ve Türkiye’de yerleşik MS İş ortaklarına satış yapmaktadırlar. LAR’lar ise büyük kurumsal siparişler ve bazı servis hizmetleri konusunda MIOL ile muhatap olmakta bunun dışında Türkiye’deki yetkili MS distribütörleri ile faaliyetlerini yürütmektedir.

I.3. MICROSOFT CORPORATION DAĞITIM SİSTEMİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ MS Corporation dağıtım ağı ve indirim sistemleri MS Corporation ve iş ortakları arasında yapılan bazı anlaşmalar ve diğer hukuki metinler ile düzenlenmektedir. Microsoft ile farklı kategorideki iş ortakları arasında yapılan farklı anlaşmalar ile taraflar arasındaki hak ve yükümlülükler ve dolayısıyla indirim, geri ödeme (rebate) miktarları/oranları ve destek programları belirlenmektedir.

Microsoft’un D-OEM’lerle yaptığı temel anlaşmalar, OEM Müşterileri İçin İş Terimleri Dökümanı (Business Terms Document for OEM Customers), Pazar Geliştirme Anlaşması (Cooperative Market Development Agreement for Microsoft Desktop Operating Systems), OEM Müşterileri İçin Microsoft İşletim Sistemi Lisans Anlaşması (Microsoft Desktop Operating System License Agreement for OEM Customers) gibi anlaşmalardır. Bu anlaşmalarda iş ortaklarına uygulanacak çeşitli indirim ve/veya ödül sisteminin esasları belirlenmektedir.

Sistem üreticileri (D-OEM dışındaki OEM’ler) ile MS İrlanda veya MS Corporation arasında doğrudan hiçbir lisans anlaşması bulunmamaktadır. Bunlar MS ürünlerini MS İrlanda’nın Türkiye’de yetkilendirdiği distribütörlerden temin etmektedirler. Bununla birlikte, MS bu kategorideki satıcıları ürün alımında teşvik etmek amacıyla “Microsoft Club” adında bir programa dahil edebilmektedir. Bu programın temel prensipleri “Terms and Conditions” adı verilen bir düzenleme belirlenmektedir ve iş ortağı bu metinde yer alan koşulları kabul ettiğini MS Corporation’a ilgili web sayfası üzerinden bildirmektedir.

Microsoft Corporation ile Türkiye’deki distribütörleri arasındaki ilişki MS İrlanda, Microsoft ile Türkiye’deki LAR arasındaki ilişki hem MS İrlanda (yalnızca büyük kurumsal siparişler ve bazı servis hizmetleri konusunda) hem de distribütörler aracılığı ile yürütülmektedir. Distribütörler doğrudan MS İrlanda’dan ürün satın almaktadır.

Önaraştırma kapsamında LAR ve distribütör firmaların MS ile yaptıkları anlaşmalar şikayet konusu ile doğrudan bağlantılı olmadığı için incelenmemiştir.

I.4. MICROSOFT İNDİRİM SİSTEMLERİ, GERİ ÖDEMELER VE PAZARLAMA DESTEKLERİ

MS Corporation’ın kendisi ile iş yapan firmalara uyguladığı belli başlı indirim sistemi, geri ödemeler ve pazarlama destekleri aşağıdaki gibidir:

Tablo 10. Microsoft İndirim Sistemi ve Pazarlama Destekleri

Miktar İndirimleri Profesyonel Ürün Satış MS Club Promosyon Pazarlama

(Rebate) ind. (Promix Discount) Üyeliği Destekleri

D-OEM……………

2

OEM……………

Tablo’dan görüldüğü üzere Microsoft İş Ortakları bulundukları konum gözönüne alınarak bazı indirim ve geri ödemelere hak kazanmaktadır. Söz konusu indirim ve geri ödeme kalemleri hakkındaki bilgiler aşağıdaki gibidir:

1. Miktar İndirimleri (Rebate): Microsoft tarafından işletmelere verilen miktar indirimleri, kriterleri bakımından farklılık arz etmektedir: D-OEM’lere yapılan indirimler, MDA anlaşması çerçevesinde belirlenmektedir. Microsoft, yüksek hacimde PC üreticileri olan D-OEM’ler ile MDA anlaşması imzalamaktadır. Bu başlık altındaki ödemelere hak kazanabilmek için Microsoft tarafından 5 adet kriter belirlenmiştir. Firmalar, söz konusu kriterleri gerçekleştirdikleri ölçüde birim başına maksimum (..) $’lık bir geri ödemeye hak kazanmaktadır. İlk üç tanesi teknik diğer ikisi pazarlama faaliyetleri ile ilgili olan kriterlerin toplam (..) $’lık indirim içerisindeki payı aşağıdaki gibidir:

2

OEM’ler miktar indirimini ancak mal temin ettikleri distribütörlerin aldıkları miktar indirimini kendilerine yansıtması halinde elde edebilmektedir.

2. Profesyonel (Kurumsal) Ürün Satış İndirimi: Bu indirim sisteminde, firmanın yapmış olduğu toplam satışlar içerisinde kurumsal ürünlerin oranı dikkate alınarak bir geri ödeme yapılmaktadır.

3. MS Club Üyeliği: Microsoft Corporation’ın 134 ülkede yürütmekte olduğu bir nakit geri dönüşüm programıdır. İşletmeler, program kapsamındaki ürün ve lisans tipindeki Microsoft ürünleri satışları karşılığında puan toplamaktadırlar. Kazanılan puanlar 6 ay süre ile geçerlidir. Puanları kullanmak isteyen işletmeler, ellerindeki puan miktarına göre değişen katsayılara (.. $ ile .. $ arasında) göre puanlarını nakit paraya çevirebilmektedir. İşletmelerin Microsoft Club’a dahil olabilmesi için son 6 aylık Microsoft lisans alımlarının (…..) $’dan fazla olması gerekmektedir. Microsoft Club’da iş ortaklarına verilen nakit geri dönüşler, cironun % (..)’ünü geçmemektedir.

4. Promosyon: Dönemsel olarak, genellikle sistem entegratörü OEM’lere MS İrlanda tarafından distribütörler aracılığı ile yapılan, Windows XP’ler ile beraber CA Antivirüs yazılım hediyesi, 3 adet Office alımına 1 Adet Office hediye edilmesi, XP Home’lar için 1 $, XP Professional’lar için 2 $ indirim verilmesi gibi uygulamalar içeren programlardır.

5. Pazarlama Destekleri: Dönemsel olarak, MS Türkiye tarafından (MS Corporation’ın belirlediği bütçe üzerinden) OEM’lere, pazarlama faaliyetlerinde kullanılmak üzere, işletim sistemi ciroları üzerinden %(..) pazarlama bütçesi ayrılmaktadır. Bu bütçenin kullanılabilmesi için gerekli logo kullanım şartlarına uyulması ve yapılan harcamaların %(..)’sinin işletmelerce karşılanması gerekmektedir.

I.5. DEĞERLENDİRME

Gelecek A.Ş. tarafından yapılan şikayet temel olarak, Gelecek Linux ürünlerini sistemlerinde kuran ya da bu ürünlerin dağıtımını yapan bilgisayar üreticisi ve dağıtıcısı şirketlere Gelecek Linux ürünlerinin dağıtımının ve tanıtımının yapılmaması konusunda baskı yapıldığı ve bu ürünlerin dağıtılmaması durumunda söz konusu teşebbüslere Microsoft ürünleri satışlarından daha fazla indirim sağlanması, bunların reklam ve pazarlama desteği gibi yollarla ödüllendirilmesi ile ilgilidir. Söz konusu iddialar yukarıda yer verilen inceleme ve tespitler dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde aşağıda değerlendirilmektedir.

I.5.1. Şikayete Konu İnceleme Açısından Muhatap Teşebbüsün Belirlenmesi MS Türkiye’nin Türkiye’deki Microsoft ürünlerinin dağıtım sistemine ilişkin açıklamaları, inceleme konusu eylemlerin Microsoft İrlanda ve Microsoft Corporation’ın Türkiye’de uygulamakta olduğu dağıtım ve teşvik sistemiyle ilişkili olduğunu ortaya koymaktadır. MS Türkiye’nin faaliyet alanı esas sözleşmesinde Türkiye’deki pazarlama ve tanıtım, teknik destek ve danışmanlık olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede MS Türkiye’nin Microsoft ürünlerinin dağıtımı ve satışı ile ilgili faaliyeti bulunmadığı, bu satışlarla ilgili herhangi bir sözleşme akdetmediği, Türkiye’deki dağıtım kanalının pazarlama faaliyetine işin takibi açısından ve genellikle gözlemci olarak katıldığı ve sadece pazarlama desteği faaliyetinde doğrudan rol aldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerden dolayı, her ne kadar dosya konusu önaraştırma Microsoft Türkiye hakkında açılmış olsa da, Microsoft Corporation’ın dünyadaki dağıtım sistemi ile ilgili organizasyonundan hareketle, Türkiye’de Microsoft ürünlerinin dağıtım ve pazarlama faaliyetlerinin temel olarak MS Corporation ve yavru şirketi olan MS İrlanda tarafından gerçekleştirildiği, MS Corporation tarafından kontrol edilen ve hakkında önaraştırma yürütülen MS Türkiye’nin pazarlama destek faaliyeti nedeniyle önaraştırma konusu faaliyetlere etkisi olduğu görülmektedir.

I.5.2. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hakkında Yapılan Değerlendirme Hakim durumda olan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde ihlalden sorumlu tutulabilmeleri ancak, yaptıkları davranışların kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi ile mümkündür. Bu açıdan, önaraştırma konusu iddialar olan, MS Corporation’ın Gelecek A.Ş. ürünlerini alan ya da dağıtan teşebbüslere baskı yaptığı ve bu teşebbüslerin söz konusu ürünleri satmama karşılığı ödüllendirildiği yönündeki iddialar incelenmiştir.

I.5.2.1. Microsoft’un Bilgisayar Üreticileri ve Dağıtıcılarına Baskı Yaptığı İddiaları

Şikayette ve inceleme esnasında şikayetçi tarafından verilen bilgilerde, MS Türkiye’nin bilgisayar üretici ve dağıtıcılarının ürünleriyle ilgili yaptıkları reklam, tanıtım ve kampanyalarda, Gelecek A.Ş. adı ve markasını kullanmamaları yönünde baskı yaptığı, daha sonra bu baskıların Gelecek A.Ş. ürünlerinin satılmaması ve Gelecek A.Ş. ile ticari ilişkilerin kesilmesi yönünde devam ettiği iddia edilmektedir.

Raportörlerce söz konusu iddialar temel olarak;

- Microsoft Türkiye’de yapılan yerinde inceleme ve

- Kendisine baskı yapıldığı iddia edilen teşebbüslerde yapılan yerinde inceleme

ve söz konusu teşebbüsler ile yapılan görüşmeler yoluyla

araştırılmıştır. Microsoft Türkiye’de ve şikayette bahsi geçen diğer teşebbüslerde yapılan incelemelerde, söz konusu iddiaları destekleyecek nitelikte herhangi bir belge bulunamamıştır.

MS Türkiye’de bulunan bazı iç yazışmalarda, Microsoft ile Linux’un aynı kampanyada bulunmaması gerektiğine ve internet sitelerinde Linux ürünleri

önerenlere MS Türkiye’nin sitesinden link verilememesine yönelik ifadeler bulunmakla birlikte söz konusu ifadelerden MS Türkiye ya da MS Corporation’ın reklam ve kampanyalarda Linux ürünlerine yönelik baskı yaptığı yönünde bir tespitte bulunmak mümkün değildir. Benzer şekilde, yazışmalardaki bu ifadelerin MS Türkiye’nin desteklediği kampanyalara ilişkin olup olmadığı ise belirsizdir. Bu çerçevede, Microsoft’un % (..) ila % (..) oranında katılım yaparak destek verdiği reklam ve kampanyalarda sadece kendi ürünlerinin bulunması gerektiği yönünde şartlar ileri sürülmesi kötüye kullanma olarak değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla, teşebbüslerin kendi imkanlarıyla Windows ile birlikte ya da tek başına Linux ürünlerinin reklamlarını yapıp yapmama konusunda MS Türkiye ya da MS Corporation’ın bir baskısı bulunduğuna yönelik bir delil bulunamamıştır.

MS Türkiye’den alınan belgelerde, genel olarak Linux ürünlerinin rekabetçi tehdidinin MS Corporation tarafından izlendiği ve pazar payı kaybetmeme yönünde çalışmalar yapıldığı anlaşılmakla birlikte, iddia edildiği şekliyle bir Microsoft baskısını gösteren delil elde edilememiştir.

Dolayısıyla MS Corporation ya da MS Türkiye tarafından herhangi bir şekilde Linux ürünlerinin satışının ve tanıtımının yapılmamasını amaçlayan bir baskı yapılıp yapılmadığı konusu önaraştırma sürecinde inceleme yapılan bilgisayar şirketlerine sorulmuş ancak bu şirketler böyle bir baskının varlığını doğrulamamıştır.

Örneğin, …………………… A.Ş. yetkilileri, Microsoft’un Gelecek A.Ş. ürünlerini satmama yönünde bir baskısı olup olmadığı şeklindeki Raportörlerce yöneltilen soruya, “Microsoft’un belirttiğiniz tarzda bir baskısı olmamıştır ve böyle bir baskı olması durumunda Penta’nın bu baskılar yoluyla ticari davranışlarını değiştirmesi mümkün değildir” şeklinde, benzer bir şekilde …………………… A.Ş. yetkilisi ise “Microsoft’un halihazırdaki pazarlama stratejisi rakip olarak adlandırılabilecek ürünlerin satışını direkt olarak engellemeye yönelik olmayıp, kendi ürünlerin satışını teşvik etmeye yönelik firmalara bazı avantajlar sunmak yönünde gerçekleşmektedir. Bilindiği gibi Microsoft pazar payı ve finansal gücü ile diğer firmaların çok önünde yer almaktadır” şeklinde cevaplar vermişlerdir.

Yapılan incelemelerde bilgisayar üretici ve dağıtıcılarına MS Türkiye’nin ya da MS Corporation’ın sadece kendi ürünlerini satma ya da Gelecek A.Ş. ürünlerini satmama yönünde de baskı yaptığı iddiasını destekleyecek nitelikte bir bilgi ve belge bulunamamıştır.

I.5.2.2. Microsoft Tarafından Verilen İndirim, Geri Ödeme ve Kampanya Desteklerinin Kötüye Kullanma Açısından Değerlendirilmesi

Hakim durumdaki firma tarafından uygulanan indirim ve destekler, amaç ve etki bakımından, aracıları sadece bu indirimleri sağlayan hakim durumdaki firma ürünlerini satmaya teşvik ettiği durumlarda kötüye kullanma olarak nitelendirilmektedir.

MS Corporation tarafından işletim sistemleri satışında kullanılan rebate sistemi, işletmeleri alım miktarlarına göre sınıflandıran bir sistemdir.

MS Corporation ile ABD makamları arasında Antitröst davasının çözümü için yapılan Anlaşmada; kapsamdaki OEM’lere (Covered OEMs) uygulanmak üzere sadece miktara dayalı indirim verilebileceği ve objektif kriterlere dayanmak ve tüm OEM’lere eşit uygulanmak şartıyla, MS Corporation’ın pazar geliştirme programları

3

ve indirimler uygulayabileceği öngörülmüştür.

Kapsamdaki OEM’ler, dünyada en fazla satış yapan 20 OEM olarak belirlenmiş ve indirimler bakımından ilk 10 OEM ile ikinci 10 OEM arasında farklı indirim oranları getirilebileceği belirtilmiştir. OEM’lerin alım hacimlerine göre uygulanan indirimler dışında ilk 20 OEM için öngörülen koşullar dünyadaki tüm D-OEM’lere de matbu sözleşme olarak uygulanmaktadır.

Bu çerçevede sözleşmeler açısından bakıldığında, indirim sistemlerine katılımın ve şartlarının açık ve objektif olması nedeniyle, inceleme konusu olayda kötüye kullanma olarak nitelenebilecek bir husus tespit edilmemiştir. Ayrıca bu sözleşmelerin uygulanması bakımından da yapılan incelemeler sırasında OEM’lerin ya da diğer sistem üreticilerinin alması gereken indirim ya da geri ödemelerin verilmediği ya da yarıya indirildiği şeklindeki iddiaları destekleyecek nitelikte somut bir bilgi ve belge elde edilmemiştir.

MS Corporation, benzer şekilde, D-OEM olamayan iş ortaklarına yönelik olarak yetkili distribütörlerden alış yapmaları şartıyla Microsoft Club adında bir sistemi geliştirerek ve alınan ürünlere yönelik bir puan sistemi getirerek, işletmelerin cirolarının % (..)’ünü geçmeyecek oranda kendisinden alım yapan teşebbüslere ödüller vermektedir. Bu sistemde de yine katılım iş ortaklarına bırakılmakta ve ödemeler kazanılan puanlara göre yapılmaktadır. Bu sistem iş ortaklarının Microsoft ürünleri satmalarını destekleyici olarak kullanılmaktadır.

MS Corporation ayrıca, MS Türkiye aracılığıyla Türkiye’de pazar geliştirme aktiviteleri kapsamında bilgisayar şirketlerine kampanya ve reklam desteği sağlamaktadır. Ancak bu reklam ve kampanya destekleri doğrudan belli oranda (%..-..) MS Türkiye katkısını da içerdiğinden, kampanyalarda Microsoft Corporation’ın ürünlerine rakip ürünlerin reklamının yer almaması yönünde bir uygulama olduğu anlaşılmıştır. Ancak söz konusu uygulama kötüye kullanma olarak değerlendirilmemiştir.

Ayrıca söz konusu reklam desteklerinin MS Türkiye tarafından sadece kendi ürünlerini satan üreticilere ödendiği ya da bir baskı aracı olarak kullanıldığı yönünde yapılan incelemelerde herhangi bir delil bulunmamıştır.

Yukarıdaki tespitlere ilave olarak işletim sistemleri pazarındaki uygulamalar ve ödenen indirimlerin ve desteklerin rekabeti bozucu etkileri olup olmadığının tespiti oldukça güçtür. Söz konusu uygulamalar, rekabet hukukunda izin verilen ve kötüye kullanma kabul edilmeyen normal rekabetçi davranışlar ile kötüye kullanma sayılan davranışların ayırt edilmesindeki güçlüğün en çok yaşandığı uygulamalardır. Ayrıca, MS Corporation ilgili pazarda neredeyse tekel konumunda bulunmaktadır. Bu işletim sistemine son yıllarda rakip olarak doğabilecek Linux 3

United States v. Microsoft UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA, Civil Action No. 98-1232 (CKK), FINAL JUDGMENT, (November 12, 2002)

işletim sistemleri ise henüz tüketiciler tarafından kabul görecek bir yaygınlığa ulaşmamıştır. Bu nedenle Gelecek Linux işletim sistemlerinin cirosundaki azalmanın Microsoft tarafından uygulanan indirim ve reklam desteklerinden mi yoksa tüketicilerin Microsoft ürünlerine olan ilgisinden mi kaynaklandığını tespit etmek güçleşmektedir.

Buna ek olarak, MS Corporation ve Gelecek A.Ş. ile birlikte çalışan teşebbüslerin satış rakamları, MS Corporation’dan aldığı destekler ile karşılaştırılmıştır. Halihazırda Microsoft ürünleri ile Gelecek A.Ş. ürünleri arasında çok büyük farklar bulunmasının yanı sıra, firmaların yalnızca MS Corporation’dan aldıkları indirimler dahi zaman zaman Gelecek A.Ş.’den yapılan alımların üzerine çıkmaktadır.

Ayrıca bilgisayar üreticilerinin temel amaçlarının bilgisayar satmak olduğu göz önüne alındığında, tüketici talebi olması halinde, önemli maliyet avantajları getirebilecek Linux işletim sistemlerini kullanmaları, bilgisayar üreticilerine pazarda önemli bir avantaj sağlayacaktır. Dolayısıyla söz konusu indirim ve pazarlama destekleri bilgisayar üreticileri için önemli bir güdü olmakla birlikte, Microsoft ile daha fazla çalışmalarının sadece indirim ve reklam destekleriyle açıklanması mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen temel iki iddiaya ilave olarak, şikayetçinin Open Office ürününün satılmasını engellemek amacıyla MS Corporation’ın MS Works ürününü çok düşük fiyatlarla piyasaya sürdüğünü ve bu durumun yıkıcı fiyat uygulamasına dönüştüğü iddiasını kanıtlayacak bilgi ve belge bulunmamıştır. Yazılım sektöründe marjinal maliyetlerin olabildiğince düşük olduğu gerçeği karşısında bu iddia açısından bir maliyet analizi yapılmamıştır.

Bu kapsamda, önaraştırma konusu iddiaları destekleyecek nitelikte yeterli bilgi ve belge bulunmadığı ve eldeki bilgi ve belgeler çerçevesinde Microsoft tarafından uygulanan indirim sistemleri ve reklam desteklerinin pazardaki rekabeti engellediği yönünde bir sonuca ulaşılmadığı dikkate alınarak, önaraştırma konusu iddialar ile ilgili soruşturma açılmasına gerek görülmemiştir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre;

Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.’nin dağıtım kanallarına uyguladığı baskı ve indirim sistemleri yolu ile Gelecek Bilişim ve İletişim A.Ş.’nin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiaları ile ilgili olarak;

- İddia konusu baskıları ortaya koyabilecek bilgi ve belgelere ulaşılamaması, - Uygulanan indirim sistemlerinin rekabeti bozucu etkisinin tespit edilememesi nedenleriyle, hakkında önaraştırma yürütülen Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti ile Türkiye’de satış ve pazarlama faaliyeti yürüten Microsoft Corporation ve Microsoft Ireland Operations Limited haklarında soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.