Opet Petrolcülük A.Ş. (Opet) ile Sabri KAYA arasındaki bayilik sözleşmesi ve kira sözleşmesinden oluşan dikey…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Dr. Murat ÇETİNKAYA,

Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK

B. RAPORTÖRLER: Harun GÜNDÜZ, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - OPET Petrolcülük A.Ş.

Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI

Turan Güneş Bulvarı No:63/1 Yıldız Çankaya/Ankara

D. TARAFLAR: - OPET Petrolcülük A.Ş.

- Sabri KAYA

Subaşı Köyü 10 Pafta 1027 Parsel Çatalca/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Opet Petrolcülük A.Ş. (Opet) ile Sabri KAYA arasındaki bayilik sözleşmesi ve kira sözleşmesinden oluşan dikey anlaşmaya muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.09.2010 tarih ve 7049 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 22.08.2011 tarih ve 2010-1-278/MM-11-383.HG sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 23.08.2011 tarih ve REK.0.15.00.00-130/253 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1. Opet ile malik Orsa Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (Orsa Petrol) arasındaki dikey anlaşmanın, 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olması ve bu tarih itibarıyla kalan süresinin beş yılı aşması nedeniyle, 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğu, 2. İstasyon, daha önce akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmayan arsa üzerinde kurulmuş yeni bir istasyon olmadığından ve istasyonda 2002 yılı öncesinde LPG satışı, 2002 yılından itibaren ise aynı zamanda akaryakıt bayilik faaliyeti gerçekleştirildiğinden, Kurulun emsal kararlarında getirilen bireysel muafiyet koşullarını karşılamadığı, bu nedenle dikey anlaşmaya bireysel muafiyet tanınamayacağı

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

Dosyadaki bilgilere göre; 1992 yılında kurulan Opet, perakende satışlar, ticari ve endüstriyel yakıtlar, madeni yağlar, depolama ve uluslararası ticaret konularında faaliyet göstermektedir. 801 adet Opet, 545 adet Sunpet markaları altında olmak üzere toplam istasyon sayısı 1346’dır. Sabri Kaya ise, bildirim konusu istasyonun üzerinde kurulu bulunduğu taşınmazın maliki olan Orsa Petrol’ün ortağıdır.

H.2. İlgili Pazar

Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları”

“oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir. Diğer taraftan, gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak kabul edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmanın Konusu ve Niteliği

2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.

Rekabet Kurulunun akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak almış olduğu geçmiş ve yakın tarihli çok sayıda kararlar ve Kuruma yapılan başvurular çerçevesinde, akaryakıt sektöründe dikey anlaşmaların çeşitli şekillerde kuruldukları görülmektedir. Bildirim Formunda, taraflar arasındaki dikey ilişki 18.09.2005 tarihinden önce kurulmuş olsa da, dikey anlaşmaya esas teşkil eden kira ve bayilik sözleşmelerinin 8 aylık bir dönem içerisinde yenilendiği, böylece taraf iradelerinin yenilenmiş sayılması gerektiği ifade edilmiştir.

Dosyada yer alan bilgilere göre, Opet ve Sabri Kaya arasında başvuruya konu istasyonda akaryakıt ve madeni yağ satımını düzenleyen bir Bayilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Ancak Sabri Kaya’nın ortağı olduğu Orsa Petrol ile Opet arasında 11.11.2002 tarihli ve on yıl süreli bir bayilik sözleşmesi yapılmıştır. Söz konusu sözleşmenin o dönemde LPG satışı yapılan istasyonda aynı zamanda OPET markasıyla akaryakıt satışı yapılması amacıyla düzenlendiği ifade edilmiştir. Daha sonra Opet ile Orsa Petrol arasında 06.07.2007 tarihinde 15 yıllık kira sözleşmesi akdedilerek 30.07.2007 tarihinde tapuya şerh edilmiştir. 05.02.2008 tarihinde ise Sabri Kaya ile 5 yıllık bayilik sözleşmesi imzalanmıştır. Bildirim formunda bu sözleşme ile aynı taşınmaza ilişkin daha önce Orsa Petrol ile imzalanan bayilik sözleşmesinin sona erdiği belirtilmiştir.

Sabri Kaya, Orsa Petrol’ün ortağı olduğundan ve bu nedenle aralarında bağlantı bulunduğundan, Orsa Petrol ile başlayan ve daha sonra Sabri Kaya ile imzalanan akaryakıt bayilik sözleşmesi kapsamında devam eden sözleşmeler tek bir dikey anlaşma olarak kabul edilmektedir. Bildirime konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi ile bayinin faaliyetleri üzerine 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında rekabet yasağı getirilmekte olup, söz konusu yasağın süresinin belirlenmesinde ise gerek bayilik sözleşmeleri, gerekse Opet lehine tesis edilen kira hakkı sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir. H.3.2. Bildirime Konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi ve Kira Sözleşmesinin 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirilmesi

2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü, “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Tebliğ’in 5 (a) maddesinde yer alan, “alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı” hükmü, yargı ve Kurul kararları gereğince akaryakıt sektöründe yapılan dikey anlaşmalar bakımından da uygulanmaktadır.

Rekabet Kurulunun geçmiş tarihli kararlarında, akaryakıt bayilik sözleşmeleri ile birlikte akdedilen intifa veya tapuya şerh edilmiş kira sözleşmelerinden oluşan dikey anlaşmalar bakımından beş yıllık muafiyetten yararlanma sürelerinin hesaplanmasında

hangi tarihlerin esas alınacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, taraflar arasında süregelen rekabet yasağına dayalı dikey ilişkiye başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın yapıldığı tarih beş yıllık muafiyetten yararlanma süresinin başlangıcı olarak esas alınmaktadır. Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmesi ile birlikte intifa, tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı tarih ise rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilmektedir.

Bildirim formuna göre Opet ile Sabri Kaya arasındaki bildirim konusu dikey ilişki ise 18.09.2005 tarihinden önceye dayanmakta olup, taraflar arasında imzalanan en son tarihli bayilik sözleşmesi ile kira hakkına ilişkin sözleşme 18.09.2005 tarihinden sonra tesis edilmiştir (06.07.2007 tarihinde kira sözleşmesi ve 05.02.2008 tarihinde ise bayilik sözleşmesi). Bildirim formunda, ticari hayatın akışında çeşitli sebeplerden dolayı, dikey ilişkiyi oluşturan tüm unsurların aynı anda ya da aynı gün sonlanması (ve tekrar tesisinin) pek olağan bir durum olmadığı, bu nedenle yaklaşık 8 aylık bir dönem içerisinde yenilenen bayilik sözleşmesi ve kira sözleşmesinde iradelerin yenilendiği ifade edilmiştir. Gelinen noktada, taraflar arasındaki dikey ilişkinin 18.09.2005 tarihinden önce başladığı ve fakat sözleşmelerin bu tarihten sonra yenilendiği bildirim konusu olayda, dikey anlaşmanın 18.09.2010 tarihine kadar mı geçerli olacağı, yoksa kira ve bayilik sözleşmelerinin 7-8 aylık bir dönem içerisinde yenilenmesi halinde, bu durumun; ilgili anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma süresine ilişkin değerlendirmede dikkate alınıp alınamayacağı konusu önem kazanmaktadır.

Yukarıda da kısmen belirtildiği üzere, Kurul içtihatlarına göre, 18.09.2005 yılından önce yapılan ve kesintiye uğramaksızın süre gelen dikey ilişkiler kural olarak 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. Bununla birlikte, uzun süreden beri devam eden dikey ilişkilerde tarafların, özellikle bayinin özgür karar almasının kısıtlanmadığı durumlarda, imzalanan yeni sözleşmelerle dikey ilişkinin de yenilenmesi yeni bir irade beyanı olarak kabul edilebilmeli ve bu şekilde duruma göre taraflar arasında yeni bir dikey anlaşmanın yapıldığından bahisle bu durum, grup muafiyeti kapsamındaki sürelerin hesaplanmasında göz önüne alınabilmelidir. Bu çerçevede bayinin özgür karar almasının kısıtlanmadığı durumlar kapsamında 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 7. maddesinde öngörülen üç aylık sürenin dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. Söz konusu maddede;”…Bayilik süresi bitiminden üç ay öncesinde bayiliğin devamı için sözleşme yenilenemez ise sürenin bitimine kadar dağıtıcı, bayinin ikmal ihtiyacını karşılar. Süre bitiminde bayi, sözleşme yaptığı yeni dağıtıcının ürünlerini pazarladığı anlaşılacak şekilde faaliyetine devam eder ve en geç bir ay içinde eski dağıtım şirketi ile ilgili tüm belirtileri kaldırır.” şeklinde hüküm yer almaktadır. EPDK bu hükümden hareketle, bayilik sözleşmesi sona ermiş olan bayilerin üç ay içerisinde sözleşmelerini yenilememelerini bayilik lisanslarının iptali sebebi saymaktadır. Bu çerçevede, bayilerin bayilik sözleşmeleri veya intifa/kira sözleşmelerinin bitim tarihinden itibaren üç ay içerisinde yapacakları yenilemelerde yeni bir dikey anlaşmayı kurma yönünde iradelerini ortaya koydukları değerlendirilebilecektir.

Nitekim Kurulun 08.04.2010 tarihli ve 10-29/436-162 sayılı kararında, aralarında geçmişten gelen uzun süreli dikey ilişki olmasına rağmen Petrol Ofisi A.Ş. ile Petrol- Tur Petrol ve Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında imzalanan akaryakıt bayilik sözleşmesi, protokol ve intifa hakkına ilişkin resmi senetten oluşan dikey anlaşmada; yukarıda anılan üç aylık süre dikkate alınarak, 01.05.2008 tarihli bayilik sözleşmesi, bu sözleşmeden 29 gün sonra imzalanan 30.05.2008 tarihli protokol ve anılan protokole istinaden istasyon üzerinde 20.08.2008 tarihinde intifa hakkı tesisi ile tarafların iradelerinin yenilendiği değerlendirilerek, dikey anlaşmanın 01.05.2008 tarihli bayilik sözleşmesi tarihinden itibaren 5 yıl süreyle grup muafiyeti kapsamında olduğuna karar verilmiştir.

Yine Kurulun 07.10.2010 tarih ve 10-63/1313-491 sayılı kararında Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bildirime konu 38 bayisi arasında düzenlenen intifa ve kira sözleşmeleri ile bunlarla bağlantılı bayilik sözleşmelerinin, aynı veya çok yakın tarihlerde yenilenmeleri nedeniyle taraflar arasında geçmişten gelen dikey anlaşmanın kesintiye uğradığı kabul edilerek 5 yıllık grup muafiyeti süresi bu doğrultuda tespit edilmiştir. Söz konusu karardaki 38 istasyondan 16 adedine ilişkin en son tarihli bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin aynı gün imzalanmış olduğu; 13 adedinde önce bayilik sözleşmesinin daha sonra ise intifa/kira sözleşmesinin imzalandığı, bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin imzalanma tarihleri arasında 12 gün ile 2 ay 24 gün arasında değişen sürelerde farklar bulunduğu; 9 adedinde ise önce intifa/kira sözleşmesinin daha sonra bayilik sözleşmesinin yenilendiği, bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin imzalanma tarihleri arasında bir gün ile 2 ay 23 gün arasında değişen sürelerde farklar bulunduğu anlaşılarak bu çerçevede değerlendirme yapılmıştır.

Ancak yukarıda anılan kararların hiçbirinde taraflar arasındaki dikey anlaşmayı oluşturan bayilik sözleşmesi ve intifa/kira sözleşmelerinin yenilenme süreleri 3 ayı geçmemiştir. Kaldı ki yukarıda da değinildiği üzere, bahse konu 3 aylık süre, petrol piyasası mevzuatı ve EPDK uygulamaları uyarınca, bayinin dağıtıcısıyla olan mevcut bayilik sözleşmesini yenilememiş olsa dahi bayilik lisansı iptal edilmeksizin faaliyetlerini sürdürebileceği yasal sınır olması bakımından dikkate alınmıştır. Bu sürenin üzerindeki herhangi bir süre için, makul olup olmadığı konusunda getirilebilecek objektif bir kriter bulunmadığı düşünülmektedir. Bu çerçevede 06.07.2007 tarihinde imzalanan kira sözleşmesi ile 05.02.2008 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesi arasında 7 aylık bir süre farkı bulunduğundan 5 yıllık muafiyet süresinin kira sözleşmesi tarihinden itibaren başlatılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede 18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve bu tarih itibarıyla bakiye süresi beş yılı aşan ve kesintisiz olarak devam eden bildirim konusu dikey anlaşmanın, 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilen grup muafiyetinden yararlanma süresinin 18.09.2010 tarihinde sona erdiği kanaatine varılmıştır.

H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesine göre, Rekabet Kurulu, bu maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir: Bu koşullar şu şekilde sayılmıştır:

a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve

iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan

fazla sınırlanmaması

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinin intifa/kira sözleşmeleriyle birlikte tek bir dikey anlaşma olarak değerlendirilmeye başlanmasının ardından son iki yıllık dönem içerisinde çeşitli dağıtım şirketleri tarafından, bayileri ile yapmış oldukları anlaşmalara muhtelif gerekçelerle 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilen 5 yıllık sınırın üzerinde bireysel muafiyet tanınması talebiyle başvurular yapılmıştır. Söz konusu başvuruların önemli bir kısmı reddedilmekle beraber, Kurul yatırım güdüsünün zedelenmemesi gereğini dikkate alarak, sıfırdan kurulan ve yatırım maliyeti dağıtıcı tarafından karşılanan istasyonlara ilişkin olarak dağıtıcı ve bayi arasında yapılan anlaşmalara, belirli koşulların karşılanması şartıyla “5+5” şeklinde 10 yıla kadar bireysel muafiyet

1

tanınmasına karar vermiştir. Bahse konu koşullar, “bayinin 5. yılın sonunda, dağıtım 1 Rekabet Kurulu, 25.02.2010 tarih, 10-19/229-87 sayılı, 18.03.2010 tarih, 10-24/338-122 sayılı ve 31.03.2010 tarih, 10-27/408-154 sayılı kararları başta olmak üzere muhtelif tarihli pek çok kararında bu yönde içtihat geliştirmiştir.

şirketi tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri” konusunda tarafların anlaşmaları, şeklinde belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen kararlar göz önünde bulundurularak; bildirime konu anlaşmanın geçerli olduğu istasyon, daha önce akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmayan arsa üzerinde kurulmuş yeni bir istasyon olmadığından ve üzerinde 2002 yılı öncesinde LPG satışı, 2002 yılından itibaren ise ayrıca akaryakıt bayilik faaliyeti gerçekleştirildiğinden, Kurulun emsal kararlarında getirilen koşulları karşılamadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, Opet ile Sabri Kaya arasında akdedilen dikey anlaşmaya bireysel muafiyet tanınamayacağı, yukarıda da ifade edildiği üzere bildirim konusu anlaşmanın 18.09.2010 tarihi itibarıyla 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığı değerlendirilmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1- OPET Petrolcülük A.Ş. ile malik Orsa Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki

11.11.2002 tarihli bayilik sözleşmesi, 06.07.2007 tarihli kira sözleşmesi ve Orsa

Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ortaklarından Sabri KAYA arasındaki

05.02.2008 tarihli bayilik sözleşmesinden oluşan ve kesintisiz devam eden dikey

anlaşmanın, 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olması ve bu tarih itibarıyla kalan

sürenin beş yılı aşması nedeniyle, 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile

tanınan grup muafiyetinden yararlandığına,

2- İstasyon, daha önce akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmayan arsa üzerinde kurulmuş

yeni bir istasyon olmadığından ve istasyonda 2002 yılı öncesinde LPG satışı, 2002

yılından itibaren ise aynı zamanda akaryakıt bayilik faaliyeti gerçekleştirildiğinden,

bireysel muafiyet koşullarının karşılanmadığına, bu nedenle dikey anlaşmaya

bireysel muafiyet tanınamayacağına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.