Rekabet Kurulunun 15.11.2018 tarih ve 18-43/687-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Dorak…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ

B. RAPORTÖR: İmren KOL, Cihan BİLAÇLI, Esra KÜÇÜKİKİZ,

Merve BİROĞLU, Osman AYAR, Çiğdem KIR ŞAHİNER

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Dorak Turizm ve Gayrimenkul Yatırımları Holding A.Ş.

Temsilcileri: Dr. Hamdi PINAR,

Av. Mert KARAMUSTAFAOĞLU

Tepe Prime A Blok 14. Kat, No: 81 Mustafa Kemal Mah.

Dumlupınar Blv. 266 Çankaya / ANKARA

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.11.2018 tarih ve 18 - 43/687 - M sayılı kararı uyarınca hakkında sor uşturma yürütülen Dorak Turizm ve Gayrimenkul Yatırımları Holding A.Ş.’nin dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Dorak Turizm ve Gayrimenkul Yatırımları Holding A.Ş. (DORAK HOLDİNG) tarafından yapılan ve Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 08.03.2019 tarih ve 1700 sayı ile intikal eden başvuruda, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen evrak ve delilin erişime açılması talep edilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine düzenlenen 06.02.2020 tarih ve 2018-5-034/BN-10 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- DORAK HOLDİNG hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı belge niteliğinde olan

şikâyet başvurularının (Belge 1, 4, 98, 358-365, 634) ticari sır ve diğer

teşebbüslere ait bilgiler karartıldıktan sonra çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilebileceği veya gönderilebileceği,

- Görüşme tutanakları ve telefon tutanaklarının (Belge 55, 65, 66, 84, 85, 90, 159,

160,665, 689, 705) Kurum içi yazışma olmaları sebebiyle 2010/3 sayılı Tebliğ’in

10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ticari sırlardan arındırılmış hallerinin

Kurum merkezinde ve herhangi bir kayıt veya kopya alınmaksızın ancak not

alabilecek şekilde incelenebileceği,

- Soruşturma sürecinde soruşturma tarafı diğer teşebbüslerde yapılan yerinde

incelemelere ilişkin tutanak ve eklerin (Belge 8-10, 12, 16-19, 21-25, 27, 67,

133, 137-140, 144-147, 150-152, 154-158, 289, 290, 292, 294, 301) DORAK

HOLDİNG ile ilgili olan bölümlerinin gerek Soruşturma Bildiriminde gerek

Soruşturma Raporu ekinde gönderilmesi, geri kalan bölümlerin DORAK

HOLDİNG hakkında aklayıcı veya suçlayıcı bilgiler içermemesi ve soruşturma

tarafı diğer teşebbüslere ait ticari sır niteliğinde bilgiler içermesi nedeniyle 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği,

- Soruşturma Raporunda yer verilen, Kurum içi yazışma niteliğinde olan ve DORAK HOLDİNG hakkında aklayıcı veya suçlayıcı delil vasfı taşımayan belgelere (Belge 36-40, 42-45, 48-50, 52, 220-227, 229, 231, 232, 239, 248, 321-325, 331, 332, 335-341, 343-352, 409, 414, 417-420, 423-431, 433-435, 467-475, 480, 481, 484-490, 492-499, 504, 523-526, 539-544, 547-549, 551- 553, 556-560, 563, 594-598, 601, 602, 607, 611-614, 621, 622, 633, 637-639, 651, 655, 674, 696) erişim talebinin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği,

- Soruşturma Raporunda yer verilen kamuya açık nitelikte belgelere (Belge 708) erişim talebinin reddedilmesi gerektiği

belirtilmektedir.

G. İNCELEME GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

(4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 15.11.2018 tarih ve 18 - 43/687 - M sayılı kararı uyarınca

yürütülen soruşturma kapsamında DORAK HOLDİNG tarafından 4054 sayılı Kanun ve

2010/3 sayılı Tebliğ çerçevesinde erişim talebinde bulunulan bilgi ve belgeler şunlardır:

- Şikayet başvuruları (Belge 1, 4, 98, 358-365, 634),

- Görüşme Tutanakları (Belge 55, 65, 66, 84, 85, 90, 159, 160),

- Mavi Ay Havacılık Balonculuk Turizm İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. (ASSIANA BALON) Telefon Tutanağı (Belge 665),

- Telefon Tutanakları (Belge 689, 705),

- Yerinde İnceleme Tutanakları (Belge 8-10, 12, 16-19, 21-25, 27, 67, 133, 137- 140, 144-147, 150-152, 154-158, 289, 290, 292, 294, 301),

- Bilgi-belge talepleri (Belge 36-40,42-45, 48-50, 52, 220-227, 229, 231, 232, 239, 248, 321-325, 331, 332, 335-341, 343-352, 409, 414, 417-420, 423-431, 433- 435, 474, 475, 480, 481, 484-490, 492-499, 539-544, 547-549, 551-553, 556- 560, 563, 594-598, 601, 602, 607, 611-614, 621, 622, 633, 637-639, 651, 655, 674),

- Bilgi-belge sunumları (Belge 56-58, 61-63, 69-72, 76, 81-83, 86, 91, 93-95, 173- 176, 180, 187-189, 191, 192, 194-196, 199, 201, 204, 210, 214, 217-219, 241- 244, 246, 247, 249-252, 255, 257-265, 269-275, 277, 357, 366, 370, 371, 377, 380-382, 387-392, 394-397, 399, 401, 408, 438, 439, 444, 445-457, 463, 466, 500-503, 506, 507, 510-514, 516-518, 535, 568-576, 578, 579, 585, 586, 587, 603, 604, 606, 608, 630, 631, 641-646, 648, 649, 659, 661, 663, 664, 676, 680, 682, 684, 688, 690, 691, 698, 703, 704, 706, 707, 710, 715),

- İlgili internet siteleri kaynaklı bilgi ve belgeler (Belge 708),

- Vergi Dairesi yazısı (Belge 467-472),

- Hukuk Müşavirliği yazısı (Belge 473, 504),

- Hazine ve Maliye Bakanlığı yazısı (Belge 696),

- Kayseri Vergi Dairesi bildirimi (Belge 523-526),

- Acente Tablosuna ilişkin bilgi (Belge 712).

(5) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrası; “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir” hükmünü amirdir. Buna ek olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan; “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü ise, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir.

(6) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak; Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir.

(7) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(8) Buna ek olarak, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(9) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ’in 7. maddesinde tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin Tebliğ’in 10. maddesi çerçevesinde tamamen engellenmediği, ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(10) Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler “in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı,

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip

oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen,

başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili

teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere;

“Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve

organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme

çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin

teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları,

pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi

veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak

kabul edilebilir.”

ifadesine yer verilmektedir.

(11) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu açığa kavuşturulmalıdır.

(12) Bu kapsamda değerlendirilecek belgelerin başında görüşme tutanakları ve telefon tutanakları (Belge55, 65, 66, 84, 85, 90, 159, 160, 665, 689, 705) gelmektedir. Taleple ilgili olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrasında, özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yapılan yazışmaların K urum içi yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan K urum içi yazışmaların, Kurum merkezinde in celenebileceği hüküm altına alınmıştır.

(13) Tebliğ hükümleri dikkate alındığında, söz konusu belgelerin teşebbüsle ilgili kısımlarının Kurum merkezinde incelenebileceği, ancak incelemeye açılacak belgeler arasında 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ticari sır barındıran belgelerin, ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak teşebbüsün erişimine açılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Belgelere erişimde öngörülecek usul bakımından ise benzer

taleplerin değerlendirildiği Kurul içtihadı [1] paralelinde, Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopya alınmadan ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılması yönetiminin uygulanması sonucuna ulaşılmıştır.

(14) Erişim talep edilen diğer belgeler arasında s oruşturma tarafı diğer teşebbüslerde yapılan yerinde inceleme lere ilişkin tutanak ve ekleri (Belge 8 - 10, 12, 16 - 19, 21 - 25, 27, 67, 133, 137 - 140, 144 - 147, 150 - 152, 154 - 158, 289, 290, 292, 294, 301) gelmektedir. Söz konusu belgeler DORAK HOLDİNG ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olma dığından Tebliğ’in 6. maddesinde dosyaya giriş hakkı kapsamına girdiği belirtilen belgeler arasında yer almamak tadır. Bu nedenle anılan belgeler e erişim talebinin T ebliğ’in 6. maddesi hükmü çerçevesinde reddi sonu cuna ulaşılmıştır.

(15) Mevcut başvuru açısından üzerinde durulacak diğer bir husus ise Belge 36 - 40, 42 - 45, 48 - 50, 52, 220 - 227, 229, 231, 232, 239, 248, 321 - 325, 331, 332, 335 - 341, 343 - 352, 409, 414, 417 - 420, 423 - 431, 433 - 435, 467 - 475, 480, 481, 484 - 490, 492 - 49 9, 504, 523 - 526, 539 - 544, 547 - 549, 551 - 553, 556 - 560, 563, 594 - 598, 601, 602, 607, 611 - 614, 621, 622, 633, 637 - 639, 651, 655, 674 ve 696’nın erişime açılıp açılamayacağıdır. İlgili belgeler, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi çerçevesinde K urum içi yazışma kapsamına girmektedir. Buna ilaveten söz konusu belgelerin DORAK HOLDİNG’i suçlayıcı veyahut aklayıcı delil niteliği bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan belgeler e erişim talebinin reddine kara r verilmiştir.

(16) Son olarak, Belge 708’in erişime açılma kabiliyeti değerlendirilmelidir. Bahse konu belgenin, Soruşturma Raporunda yer verilen kamuya açık nitelikte belgelerden olması hasebiyle erişim talebinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 15.11.2018 tarih ve 18-43/687-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında, Dorak Turizm ve Gayrimenkul Yatırımları Holding A.Ş.’nin dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;

- Kurum içi yazışma niteliğinde olan gö rüşme tutanakları ve telefon tutanaklarının

(Belge 55, 65, 66, 84, 85, 90, 159, 160, 665, 689, 705) teşebbüsle ilgili

kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde

herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek

şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

- Soruşturma tarafı diğer teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelere ilişkin

tutanak ve eklerine (Belge 8-10, 12, 16-19, 21-25, 27, 67, 133, 137-140, 144-

147, 150-152, 154-158, 289, 290, 292, 294, 301) erişim talebinin, teşebbüs ile

ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil niteliğinde olmamaları

ve/veya ticari sır niteliğini haiz olmaları nedeniyle, reddine,

- Belge 36-40, 42-45, 48-50, 52, 220-227, 229, 231, 232, 239, 248, 321-325, 331,

332, 335-341, 343-352, 409, 414, 417-420, 423-431, 433-435, 467-475, 480,

481, 484-490, 492-499, 504, 523-526, 539-544, 547-549, 551-553, 556-560,

563, 594-598, 601, 602, 607, 611-614, 621, 622, 633, 637-639, 651, 655, 674,

696’ya erişim talebinin, aklayıcı veya suçlayıcı olmayan Kurum içi yazışma

niteliği taşımaları nedeniyle, reddine,

1 Bkz. 30.03.2016 tarih ve 16-12/188-83 sayılı; 18.05.2016 tarih ve 16-17/290-133 sayılı Kurul kararları.

- Soruşturma Raporunda yer verilen kamuya açık nitelikte belgelere (Belge 708)

erişim talebinin reddine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.