Türk Hava Yolları A.O. (THY), THY Do&Co İkram Hizmetleri A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,

Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL, Sinan BOZKUŞ

E. DOSYA KONUSU: Türk Hava Yolları A.O. (THY), THY Do&Co İkram Hizmetleri A.Ş. (THY-Do&Co) ve Do&Co Restaurants & Catering Aktiengesellschaft (Do&Co AG) arasında imzalanan ikram hizmetleri sözleşmesine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.

40

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.7.2008 tarih ve 4417 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 25.8.2008 tarih ve 2008-4-161/Öİ-08-O.S. sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu 26.8.2008 tarih ve REK.0.08.00.00-130/265 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda,

- Taraflar arasında 8.10.2007 tarihinde akdedilen “İkram Hizmetleri Sözleşmesi”ne, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceği, aynı Kanun’un 5. maddesinde sıralanan muafiyet şartlarını taşımaması nedeniyle muafiyet de tanınamayacağı, ancak münhasır alımın kaldırılması şartıyla, Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olmadığına ilişkin menfi tespit belgesi verilebileceği,

b) Kurul’un 28.10.2005 tarih ve 05-75/1028-286 sayılı kararıyla uyumlu olacak şekilde; sözleşmeye taraf teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı,

c) Bununla birlikte başvuru konusu sözleşmede gerekli düzenlemenin yapılarak Kurul’ca uygun görülen süre içerisinde Kurumumuza tevsik edilmesinin yerinde olacağı

görüşlerine yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. Ürün Pazarı

İncelenen doysa kapsamında, ilgili ürün pazarı “uçak içi ikram hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir. İşlemden etkilenmesi muhtemel bir diğer ilgili ürün pazarı ise “havayolu ile yolcu taşımacılığı pazarı”dır.

H.1.2. Coğrafi Pazar

a) Uçak İçi İkram Hizmetleri Bakımından

Havaalanlarında ikram hizmeti verecek kuruluşlar her bir havaalanı için ayrı ayrı Çalışma Ruhsatı almak zorundadırlar. Alınan bu ruhsatla sadece o havaalanına inen ve oradan kalkan uçaklara hizmet verilebilir. İkram hizmeti veren kuruluşların ana müşterileri havayolu şirketleridir. Özellikle uzun yolculuklarda yiyecek ve içeceklerin bozulmadan servis edilmesi önem taşıdığından hizmet verecek kuruluşun havaalanı içinde veya yakınında yeterli ekipman ve lojistik imkanlarına sahip olması gerekmektedir. Havayolu şirketleri ikram hizmetlerini sefer düzenledikleri havaalanlarından temin etmekte ve yolculara sunmaktadırlar. İkram hizmeti daha ucuz olduğu için başka bir havaalanına yönelmek havayolu şirketleri açısından havaalanlarındaki diğer maliyetler yüzünden ekonomik olmamaktadır. Bu bağlamda ilgili coğrafi pazar her bir havaalanı için ayrı ayrı belirlenebilir.

Yukarıda yer verilen bilgiler doğrultusunda bildirime konu olan işlem açısından ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde yer alan sivil havaalanları” olarak belirlenmiştir.

90

b) Hava Yolu ile Yolcu Taşımacılığı Bakımından

Havayolu ile yolcu taşımacılığı pazarı bakımından şehir-eşli (city-pair) kavramı çerçevesinde ortak girişimin faaliyet göstereceği tüm iç hatlar ile Türkiye çıkışlı/varışlı hatlar coğrafi pazar kabul edilebilecektir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Söz konusu bildirim, Rekabet Kurulu’nun, THY ile DoCo İstanbul Catering ve Restaurant Hizmetleri Tic. A.Ş. (Do&Co) arasında gerçekleştirilen ortak girişim işlemine izin verilmesi talebi hakkındaki, 29.12.2006 tarih ve 06-96/1224-369 sayılı kararının 2/c maddesi uyarınca yapılmaktadır. Anılan kararda “Ortak Girişim Sözleşmesi”nin “Havayolu İkram Sözleşmesi” başlığını taşıyan II (1) sayılı maddesi ile THY ve Ortak Girişim (THY Do&Co) arasında THY’nin en az 5 yıl süre ile münhasıran ortak girişimden uçak içi ikram hizmet alımına ilişkin olarak imzalanması planlanan anlaşmanın işlemle doğrudan ilgili ve gerekli bir yan sınırlama niteliğinde olmadığına, söz konusu anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi anlamında teşebbüsler arası bir anlaşma niteliğinde olduğuna ve Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine, bu nedenle Ortak Girişim Sözleşmesi’nin söz konusu maddesinin yeniden düzenlenmesi ve THY ile Ortak Girişim arasında imzalanacak sözleşmenin Kurumumuza bildirilmesine hükmedilmiştir.

Yukarıda yer verilen Kurul kararında bulunan “Ortak Girişim Sözleşmesi”nin “Havayolu İkram Sözleşmesi” başlığını taşıyan II (1) sayılı maddesinin çıkarılması yönündeki koşul taraflarca daha önce yerine getirilmiş olup 27.2.2008 tarih ve 1255 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu bildirim üzerine hazırlanan 6.3.2008 tarihli Bilgi Notu, Kurul’un 13.3.2008 tarihli toplantısında görüşülmüş ve yapılan değişiklikler ile 29.12.2006 tarih ve 06-96/1224-369 sayılı Kurul Kararı’nın gereğinin yerine getirildiğinden bilgi alınmıştır.

Dosya konusu bildirim Kurul kararının diğer koşulu olan “… THY ile Ortak Girişim arasında imzalanacak sözleşmenin Kurumumuza bildirilmesi” hükmü uyarınca yapılmıştır.

H.2.1. Bildirim Konusu İkram Hizmetleri Sözleşmesi

Kurul, 29.12.2006 tarihli toplantısında; THY ile Do&Co arasında gerçekleştirilen ortak girişime, “THY’nin ikram hizmetleri alımlarını, ortak girişim ile yapılması öngörülen “Havayolu İkram Sözleşmesi”nin bitiminden itibaren rekabetçi şartlarda gerçekleştirmesi koşuluyla“; Uçak Hizmetleri A.Ş. (Usaş)’nin uçak içi ikram hizmetlerinde kullanılan varlıklarının söz konusu ortak girişim tarafından devralınması işlemine ise, ortak girişimin “THY ve ilgili pazarda faaliyet gösteren diğer havayolu şirketleri arasında ayrımcılık yapmamayı taahhüt etmesi koşulu ile” izin vermiştir.

Bu bağlamda, THY ve THY-Do&Co arasında 8.10.2007 tarihinde bir “İkram Hizmetleri Sözleşmesi” imzalanarak THY’nin yurtiçi ve yurtdışı uçuşlarda yolculara sunduğu ikram hizmetlerinin THY-Do&Co’dan temin edilmesi konusunda anlaşılmıştır.

Bildirim Formunda THY-D0&Co AG ile THY arasında imzalanan sözleşmenin genel özelliklerine aşağıda yer verilmiştir:

- Sözleşme’nin konusu İstanbul Atatürk ve Sabiha Gökçen, Adana Şakir Paşa, Ankara Esenboğa, İzmir Adnan Menderes, Bodrum Milas, Antalya, Dalaman ve Trabzon Havalimanlarında THY’nin iç hat ve Türkiye çıkışlı dış hat uçuşlarına ikram hizmeti sağlamasıdır.

- Do&Co AG, Sözleşme’nin 17. maddesi uyarınca, ikram hizmetleri ile ilgili olarak kabin içi servis hizmetlerinin geliştirilmesi, yiyecek tasarımı, onboard yemeklerin hazırlanması ve servis edilmesi gibi kendilerine ait know-how ve yöntemleri THY’ye devretmeyi taahhüt etmiştir.

- Sözleşme’nin 12. maddesi uyarınca, Ortak Girişim tarafından THY’ye piyasa koşullarında hizmet sunulmakta, hizmet bedelleri serbest piyasa ekonomisi dikkate alınarak belirlenmektedir.

- Sözleşme çerçevesinde THY’ye getirilen herhangi bir rekabet yasağı bulunmamaktadır.

- Sözleşme süresi 5 yıl olup söz konusu Sözleşme 1.1.2007 tarihinden itibaren 31.12.2011 tarihine kadar yürürlükte kalacaktır. Sözleşme, piyasa koşulları göz önünde bulundurularak tarafların açık iradeleri sonucunda Sözleşme süresinin uzatılması hususunda mutabakat sağlanması şartıyla tarafların açık irade beyanları sonucunda uzatılabilecektir.

Sözleşme’nin 1. maddesinde, yukarıda yer verildiği şekilde sözleşmenin konusu yer almakta ve ikram firmasının yiyecek, içecek, ambalaj, servis ekipmanları, hizmet prosedürleri dâhil, ancak bunlarla sınırlı olmayan en yeni konseptleri geliştirip THY’ye sunması öngörülmektedir.

Sözleşme’nin 2. maddesi sözleşme süresini belirtmekte ve piyasa koşulları göz önünde bulundurularak, sözleşmenin süresinin tarafların mutabık kalması şartıyla uzatılabileceğini düzenlemektedir.

Sözleşme’nin 3. ve 11. maddeleri arasında ikram hizmetinin sunumuna ilişkin teknik hususlar düzenlenmiş, ikram hizmetinin ne şekilde sunulacağı belirlenmiştir. Sözleşme’nin 12. ve 13. maddelerinde sunulan hizmetlere ilişkin fiyatlandıma ve ödeme şartları ile ilgili hükümler bulunmaktadır.

Sözleşme’nin 14., 15., 16. 17. ve 18. maddelerinde destek hizmetlere (hijyen, kalite kontrolü), teknik altyapı kurulumuna, know-how ve sigortaya ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Sözleşme’nin 19. ve 20. maddelerinde ikram firmasının temerrüt halleri ve bunun sonuçları düzenlenmiştir.

Sözleşme’nin 21. maddesi mücbir sebeplerle ikram firmasının yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunu düzenlemektedir.

H.2.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 8. maddesinde; ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul’un, elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın Kanun’un 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebileceği hükmü yer

almaktadır. Bu çerçevede inceleme konusu işlem anılan maddeler çerçevesinde değerlendirilecektir.

THY havayolu taşımacılığı sektöründe faaliyet göstermekte olup ikram hizmetleri alanında -ortak girişim şirketindeki ortaklığı dışında- herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. THY-Do&Co ise ikram hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan tarafların aynı pazarda faaliyet gösteren şirketler olmadığı, dolayısıyla birbirlerine rakip teşebbüsler olmadığı, ancak aralarında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir.

Sözleşme’nin ikram firmasının (THY-Do&Co) temerrüdünün sonuçlarını düzenleyen 20. maddesinde, “THY, İkram Firması’nın kusurunu telafi edeceği tarihe kadar olan süre boyunca, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri üçüncü şahıslardan temin edebilecektir.” hükmü yer almaktadır. Benzer şekilde 21. madde, “THY; operasyonların aksamaması için mücbir sebep süresince diğer bir İkram Firmasından ikram mal ve hizmetini satın almak veya kendi imkânları ile karşılamak hakkına sahip olacaktır.” ifadesini içermektedir.

THY-Do&Co temsilcisine gönderilen, bildirim konusu sözleşmenin münhasır alım şartı içeren bir sözleşme olduğuna ve bu durumun 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilebilmesi için gerekli bilgilerin gönderilmesine ilişkin Kurum yazısına cevaben taraflardan gelen yazıda; Kurul’un THY ile USAŞ arasında imzalanan önceki sözleşmedeki münhasırlık içeren hükümlere 5 yıl süre ile bireysel muafiyet vermesi örnek gösterilmiştir. Bunun yanısıra, Sözleşme’deki 20. ve 21. maddelerin münhasır alım şartı içermediği iddia edilmiş, aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“Mezkur sözleşmenin 20. ve 21. maddesindeki düzenleme ile ikram firmasının temerrüt veya mücbir sebeple edimini yerine getirememesi durumunda, ikram hizmetinin kesintiye uğratılmadan devamının sağlanması amaçlanmaktadır. Zira Sözleşmede, ikram firmasının temerrüdü ve mücbir sebep durumunda THY’nin haklarının belirlenmemiş olması halinde münhasırlık söz konusu olacak, THY bu dönemde de mezkur ikram firmasına bağımlı olacak ve ikram hizmeti kesintiye uğrayacaktır.”

Ayrıca söz konusu yazıda, THY-Do&Co tarafından üretilen yiyecekler haricinde kalan yiyecekler ile her türlü içeceğin THY-Do&Co’dan alınması mecburiyetinin söz konusu olmadığı, THY tarafından piyasadan doğrudan alım yapılabildiği belirtilmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; ikram firmasının Sözleşme’yi münhasır alım şartı içeren bir şekilde yorumladığı net olarak görülmektedir. Nitekim bu bağlamda, 20. ve 21. maddelerin olmaması durumunda ya da başka bir ifadeyle temerrüdün/mücbir sebebin olmadığı durumda THY’nin ortak girişime “bağımlı” olduğunu belirtmektedir. Firma temsilcisine göre bu hallerde THY’nin 3. şahıslardan alım yapabilmesi “münhasırlığı” ortadan kaldırmaktadır. Ancak, temerrüt/mücbir sebebin dışında başka bir firmadan alım yapılamaması durumu net bir şekilde münhasırlığı içermektedir.

Bu çerçevede, münhasır alım şartı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğundan menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.

H.2.3. Muafiyet Değerlendirmesi

Yapılan sözleşme, “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki teşebbüs arasında” olması sebebiyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde tanımlandığı şekilde bir dikey anlaşmadır. Ancak THY-Do&Co ortak girişiminin uçak içi hizmetleri pazarında aşağıda yer verilen pazar payları, 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen %40 pazar payı eşiğini aştığından Sözleşme grup muafiyetinden yararlanamamaktadır.

Tablo: THY-DOCO’nun Havaalanı bazında pazar payı

Havalimanı/Havaalanı Pazar Payı

İstanbul Atatürk % (…)

Bu bağlamda Sözleşme’nin bireysel muafiyet açısından incelenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre, bir anlaşma aşağıdaki dört şartın varlığı halinde aynı Kanun’un 4. maddesinin yasaklamasından muaf tutulabilir:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

Bildirim Formu’nda pazara girişte her hangi bir engel bulunmadığı, dolayısıyla Sözleşme’den dolayı ilgili pazarda rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmadığı iddia edilmektedir. Ancak, Kurul’un 29.12.2006 tarihli THY- Do&Co/USAŞ devralma kararında belirtildiği gibi, “Pazar gücüne sahip bir firma müşterilerini uzun vadeli ve bağlayıcı kontratlar imzalamaya ikna ederek pazara girişi engelleyebilir.” Yine aynı kararda belirtildiği üzere, “Pazarda THY’nin müşteri olarak önemli bir ağırlığı bulunmakta ve toplam satış hacminin yaklaşık %50’si THY’nin alımları şeklinde gerçekleşmektedir.” THY ile ortak girişim arasında imzalanan Sözleşme’nin 5 yıl süreli olduğu, ayrıca “sözleşmenin süresi, tarafların mutabık kalması şartıyla uzatılabileceği” göz önüne alındığında, münhasır alım şartı içeren bu Sözleşme ile birlikte pazarın yaklaşık %50’sinin uzun süreli olarak rekabete kapalı kalacağı görülmektedir. Söz konusu durum uzun yıllar sektöre girişlerin olmadığı, sektörün büyük kısmını USAŞ’ı devralan THY-Do&Co’nun domine ettiği bir tabloda gerek rakiplerin büyümesinin önünde bir engel oluşturacak, gerekse

pazara yeni girişleri durduracaktır. Bu sadece ikram hizmeti veren teşebbüsleri değil, pazarda rekabet olmadığı için diğer havayolu şirketlerini ve tüketicileri de etkileyecektir. THY’nin diğer ikram teşebbüslerinden alım yapamaması, bu teşebbüslerin büyümelerini ve dolayısıyla ölçek ekonomileri sayesinde maliyetlerini düşürmelerini, gerekli know-how’ı geliştirmelerini engelleyecektir. Nitekim yukarıda ele alınan Kurul kararında, “ikram pazarında üretim için gerekli minimum etkin ölçeğin küçük havayolu şirketlerinin kapasitelerinin üzerinde” olduğu belirlenmiştir. Bu çerçevede, THY’nin münhasır alım yapması koşulu, ikram pazarındaki ortak girişimin dışındaki oyuncuların düşük maliyetle üretim yapabilmelerinin önünü kapatacaktır.

İkram hizmetlerinde oluşabilecek rekabet, havayolu şirketlerinin alım açısından alternatiflere sahip olmalarına, daha etkin olandan alım yapmalarına ve müşterilerine daha ucuz bilet satabilmelerine imkan verebilecektir. Nitekim (……………..TİCARİ SIR………………) belirtilmiştir. Havayolu şirketlerinin bu artışı bilet fiyatlarına yansıtmaları, dolayısıyla tüketicilerin bundan zarar görmeleri ihtimal dahilindedir . Bu bağlamda münhasır alım şartının pazarı domine edebilen ortak girişimin fiyatları yüksek belirleyebilmesini engelleyecek mevcut/potansiyel rekabeti yok edeceği düşünülmektedir. Kısaca THY-Do&Co ortak girişimine rakibin ortaya çıkabilmesi için, THY’nin alımlarını serbest bir şekilde yapması çok önemlidir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, Sözleşme’nin münhasır alım şartı içermesi sebebiyle, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında 4. maddenin hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulamayacağı anlaşılmıştır. Öte yandan, Sözleşme’de, münhasır alım şartının kaldırılması durumunda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden bir hüküm kalmayacağı için İkram Hizmetleri Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

H.2.4. Bildirimin Zamanında Yapılmamasına İlişkin Değerlendirme

İkram Hizmetleri Sözleşmesi taraflar arasında 8.10.2007 tarihinde imzalanmış ve 1.1.2007 tarihinden itibaren geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Sözleşme, Kurum kayıtlarına 29.11.2007 tarihinde tarafların başvurusu ile girmiştir. Bildirim Formu ise ancak 10.7.2008 tarihinde Kuruma ulaşmıştır. Bu bağlamda Kuruma yapılan başvuru tarihinin Sözleşme’nin Kurum kayıtlarına girdiği 29.11.2007 olarak kabul edilmesi durumunda, halen yürürlükte olan Sözleşme’nin bildirimi yapılmadan yaklaşık 1,5 ay boyunca uygulandığı anlaşılmaktadır.

Bu süre zarfında Kurum’a bildirimi yapılmayan ve muafiyet de tanınmayan Sözleşme için soruşturma yapılıp yapılmaması hususunda yapılan değerlendirme sonucunda; taraflarca bildirimde bulunulması ve ihlalin “ağır ihlal” niteliği taşımaması dikkate alınarak usul ekonomisi esasları bakımından soruşturma açılmasının yerinde olmayacağı kanaatine varılmıştır.

300

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

a) Türk Hava Yolları A.O., Do&Co Restaurants & Catering Aktiengesellschaft ile THY Do&Co İkram Hizmetleri A.Ş. arasında 8.10.2007 tarihinde akdedilen “İkram Hizmetleri Sözleşmesi”ne, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde ihlal

teşkil etmesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, aynı Kanun’un 5. maddesinde sıralanan muafiyet şartlarını taşımaması nedeniyle muafiyet de tanınamayacağına, ancak münhasır alımın kaldırılması şartıyla, bahse konu Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olmadığına ilişkin menfi tespit belgesi verilmesine,

b) Bu nedenle sözleşmeye taraf teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına,

c) Bununla birlikte 30 gün içinde başvuru konusu sözleşmede gerekli düzenlemenin yapılarak Kurumumuza tevsik edilmesine, aksi takdirde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının ilgili taraflara bildirilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.