Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.'nin uydu haberleşme hizmeti altyapısı alanındaki hâkim…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan

GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Ali ARIÖZ, Evrim Özgül KAZAK, Nur Seda KÖKTÜRK

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Deksarnet Telekomünikasyon A.Ş.

Temsilcileri: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL

Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza 38/8 Balmumcu,

Beşiktaş/İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.

Konya Yolu 40.km Yağlıpınar Köyü Mevkii Gölbaşı/Ankara E. DOSYA KONUSU: Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.’nin uydu haberleşme hizmeti altyapısı alanındaki hâkim durumunu, kamu kurum ve kuruluşlarına uydu haberleşme hizmeti sunan teşebbüsler aleyhine kötüye kullandığı iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;

- Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat)’ın uydular üzerinden haberleşme ve iletim alt yapısını kurmak alanında yetkilendirilmiş tek teşebbüs olduğu, dolayısıyla Türksat’ın hem hukuki hem de fiili bir tekel olduğu,

- Türksat’ın Görev Sözleşmesi ile uydular üzerinden haberleşme ve iletim alt yapısı üzerinden verilebilecek olan her türlü hizmeti sunma alanında da yetkilendirildiği, bu bağlamda Türksat’ın hem üst pazarda hem de alt pazarda faaliyet gösteren dikey bütünleşik bir teşebbüs olduğu,

- Başvuru sahibi Deksarnet Telekomünikasyon A.Ş.’nin (Deksarnet) uydu haberleşme hizmeti alanında yetkilendirilmiş 20 işletmeciden biri olarak sadece alt pazarda faaliyet gösterdiği, Deksarnet de dahil olmak üzere bu 20 işletmecinin normal şartlar altında Türksat’tan alt yapı alma zorunluluğunun bulunmadığı ve yabancı uydulardan da hizmet alabildikleri,

- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun (EHK) 67/b. Maddesine yapılan ekleme ile kamu kurum ve kuruluşlarının uydu üzerinden ihtiyaç duydukları hizmetlerin alımında Türksat tarafından yönetilen uyduların kullanılmasının zorunlu tutulduğu, dolayısıyla kamu kurumlarının uydu üzerinden sunulan hizmet alım ihalelerine girecek olan teşebbüslerin Türksat ile çalışma zorunluluğunun bulunduğu, - Türksat’ın bu ihalelere uydu haberleşme hizmeti (UHH) vermek üzere iştirak ettiği ve rakibi konumunda bulunan ve kendisinden alt yapı hizmeti almak zorunda olan teşebbüslerin ihaleleri almasına engel olmak amacıyla onlara uydu alt yapı hizmeti alanında aşırı fiyatlar uyguladığı,

- Söz konusu ihalelere giren teşebbüslerin maliyetlerinin yaklaşık…..’ini Türksat’tan alınan alt yapı ücretinin oluşturduğu, bu durumun ana maliyet yapısını kontrol eden Türksat’a ihalelerdeki rekabeti kendi lehine bozmak için önemli bir fırsat tanıdığı,

- Türksat tarafından işletmecilere teklif edilen fiyatların yabancı uyduların aynı hizmeti sunmak için verdiği fiyatlardan….. daha fazla olduğu, Türksat’ın anılan aşırı fiyatlama eylemini sürdürmeye devam etmesi halinde Deksarnet başta olmak üzere UHH sunan işletmecilerin bu piyasadan çıkmasının söz konusu olacağı,

- T.C. Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı Deprem Dairesi Başkanlığı tarafından 75 adet Deprem İstasyonlarının Uydu ile Veri Aktarım İşi için ihale açıldığı,

- Söz konusu ihalenin 17.05.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapıldığı ve 3 firmanın davet edildiği, bu firmaların Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone-eski adıyla Borusan Telekom) işbirliğiyle Deksarnet, Net Elektronik Bilgi Üretim Dağıtım Ticaret ve İletişim Hizmetleri A.Ş. (İşnet) ve Türksat olduğu,

- Vodafone’un Deksarnet’in çözüm ortağı olduğu, Vodafone’un Ankara’da yerel ofis ve personelleri olduğu için bazı ihalelere ortak olarak girildiği, daha önceden afet işlerinde birlikte çalışılması nedeniyle bu ihalede de Deksarnet tarafından Vodafone’a teklif verildiği ve onlar tarafından ihaleye girildiği,

- İhaleye İşnet tarafından teklif verilmediği, Vodafone’un….., Türksat’ın ise teklif verdiği,

- Pazarlık usulü ile devam eden ihalede usul gereği tekrar fiyat talep edildiği ve Türksat tarafından….. fiyat verildiği, Vodafone tarafından ise teklif verilemediği ve ihalenin Türksat tarafından kazanıldığı,

- İhale için Türksat tarafından Deksarnet’e verilen mhz fiyatının….. Dolar olduğu, yabancı bir uydu tarafından uygulanan mhz fiyatının ise söz konusu fiyatın yarısı kadar olduğu,

- Türksat tarafından aynı ihaleye giren Deksarnet’e alt yapı hizmeti sunumu için aşırı fiyat teklif edildiği ve ihaleyi almasının engellendiği,

- Türksat tarafından Deksarnet’e uygulanan fiyatların Deksarnet’in ilgili pazarda kârlı bir şekilde faaliyet göstermesini engellediği,

- Deksarnet’in 2009 yılında kamu kurumlarından elde edilen gelirinin tüm gelir içerisindeki payının….. olduğu, bu oranın düşük gibi gözükse de ilgili pazarın “kamu kurum ve kuruluşlarının uydu ve veri iletim hizmeti satın alma işleri pazarı” olarak tanımlanması durumunda ilgili eylemlerin sürdürülmesinin Deksarnet’in ilgili pazardan çıkması sonucunu doğuracağı,

- Türksat tarafından Deksarnet’e uygulanan fiyatların aşırı olduğu, aşırı fiyatlar nedeniyle Deksarnet’in Türksat’tan daha avantajlı teklifler vermesinin önünün kesildiği,

- Türksat’ın ilgili pazarda fiili ve hukuki tekel olduğu nazara alındığında uygulanan aşırı fiyatların yeni girişleri teşvik edeceğinden bahsetmenin mümkün olmadığı, fiyat artışını haklı gösterecek bir talep artışının da bulunmadığı,

- Türksat’ın verdiği fiyatın kendilerine yabancı bir işletmecinin verdiği fiyattan….. daha fazla olduğu ve yabancı uydu işletmecisinin de verdiği fiyat ile kar ettiği düşünüldüğünde Türksat’ın elde etmekte olduğu karın aşırı olduğu sonucuna varılabileceği,

- Türksat’ın fiyatlarının zaman içindeki değişimine bakıldığında, ömrü 2007 yılında dolan Türksat 1C uydusunun MHz fiyatının….. Dolar olduğu, bunun yerine atılan

Türksat 3A uydusunun MHz fiyatının ise….. Dolar olduğu, Dolar’ın zaman içinde fazla bir değer kaybına uğramadığı ve Türksat’ın maliyetlerinde aşırı bir artış olmadığı göz önüne alındığında aradaki farkın aşırı olduğu,

- Sektörel düzenleyici BTK’nın, rekabetin sağlanması amacı da dâhil olmak üzere sektörde birtakım öncül düzenlemeler yaptığı ve düzenlemelere uyulup uyulmadığını denetleyebildiği, bununla birlikte bu yetkinin etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecilerle sınırlı olduğu,

- Türksat’ın herhangi bir piyasada BTK tarafından etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmediği, bu nedenle mevcut durumda BTK tarafından Türksat’ın uyguladığı fiyatlara müdahale edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 02.07.2010 tarih ve 5146 sayı ile intikal eden başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 28.03.2011 tarih ve 2010-2-326/İİ-11-374.EÖK sayılı İlk İnceleme Raporu doğrultusunda, dosya konusu iddialara ilişkin olarak, önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 24.5.2011 tarih ve 2010-2-326/ÖA-11- 321AA sayılı Önaraştırma Raporu, 30.05.2011 tarih ve REK.0.06.00.00- 110.02.02/336 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1.İlgili Pazar

I.1.1 İlgili Ürün Pazarı

Dosya konusu başvuru Türksat’ın UHH’ne ilişkin altyapı hizmetinin fiyatlarını yüksek belirlemek suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet alım ihalelerindeki rekabeti UHH sunan diğer işletmeciler aleyhine bozmasına ilişkin olup, ilgili süreçte iyi ayrı hizmetten söz edilebilir. Bunlardan ilki yasal olarak Türksat uhdesinde bulunan uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısı hizmeti; diğeri ise bu uydu altyapısı üzerinden UHH sunulmasıdır. UHH sunulması için uydu yörüngesinde uydu altyapısı bulunan çeşitli teşebbüslerden kapasite temin etmek gereklidir. Türksat, BTK ile imzaladığı Görev Sözleşmesi kapsamında hem uydular üzerinden sunulan haberleşme ve iletişim altyapısını kurmak hem de UHH verilmesi alanlarında yetkilendirilmiş bir kuruluştur. Uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısının kurulması alanında yetkilendirilmiş başka bir işletmeci bulunmamaktadır. UHH verilmesi alanında ise Türksat dışında BTK tarafından yetkilendirilmiş toplam 22 işletmeci bulunmaktadır. Dolayısıyla, üst pazar olan uydular üzerinden haberleşme ve altyapı pazarında tekel konumunda bulunan Türksat, alt pazar olarak ifade edilebilecek “uydu haberleşme hizmeti sunulması pazarı”nda diğer 21 işletmeciyle rekabet halindedir. Bu işletmecilerin -EHK hükümleri saklı kalmak kaydıyla- Türksat’tan altyapı hizmeti almaları zorunlu değildir. İşletmeciler yurtdışındaki yabancı uydu işletmecilerinden de altyapı temin etmek suretiyle UHH sunabilmektedir. Dolayısıyla, “uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısı pazarı” ve “uydu haberleşme hizmeti sunulması pazarı” olmak üzere iki ayrı ürün pazarının varlığından söz edilebilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarları,

 kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay’a verilecek uydu haberleşme hizmetinde

kullanılacak uydu haberleşme ve iletim altyapısı pazarı ve

 kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay’a sunulan uydu haberleşme hizmetleri

pazarı

olarak belirlenmiştir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili ürün pazarında, ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle dosya kapsamında ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

I.2. Taraflar

I.2.1. Başvuru Sahibi: Deksarnet

Her türlü telekomünikasyon hizmeti verilmesi ve/veya ilgili altyapıların kurulması ve işletilmesine yönelik faaliyetleri yürütmek amacıyla 2006 yılında kurulan bir anonim şirkettir. Deksarnet uydu haberleşme hizmeti verilmesi alanında yetkilendirilmiştir. Şirketin %99,9’u Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye aittir.

I.2.2. Hakkında İnceleme Yapılan: Türksat

Hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığı’na ait olan Türksat, Türk Ticaret Kanunu’na tabi bir anonim şirkettir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16 Haziran 2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesi ile eklenen Ek 33. madde ile kurulan şirket, ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere ait uyduları işletmeye vermek ya da verilmesini sağlamak, bu uyduları işletmek, ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletişim alt yapısını kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak 22 Temmuz 2004 tarihinde faaliyete geçmiştir. Ayrıca, 08 Ekim 2005 tarih ve 25960 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile şirket, ulusal uydu programı ve insan kaynağı yetiştirme konularında da yetkilendirilmiştir. Bunun yanında 21 Nisan 2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile Türksat uydu operatörlüğü yanında kablo operatörlüğü görevini de üstlenmiştir. Son olarak 20 Nisan 2006 tarihli ve 26145 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 2006/10316 sayılı ve kamu hizmetlerinin ortak platformda, tek kapıdan sunumu ve vatandaşın devlet hizmetlerine elektronik ortamdan güvenli ve hızlı bir şekilde erişimini sağlamak amacıyla hazırlanan e-Devlet kapısının kurulması, işletilmesi ve yönetilmesi görevi Ulaştırma Bakanlığı koordinasyonu ile Türksat’a verilmiştir.

I.3. Dosya Mevcudu Bilgi ve Belgelerin İçeriği

I.3.1. İşnet’ten Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

İşnet özetle;

- Şirketlerinin toplam iki kamu ihalesine katıldığı,

- Bunlardan T.C. Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı tarafından düzenlenen 22.4.2010 tarihli “75 adet Deprem İstasyonundan Uydu ile Veri Aktarım Hizmet Alımı” ihalesine (Afet İşleri İhalesi) teklif verdikleri ancak ihalenin iptal edildiği, - Söz konusu kurumun aynı alıma ilişkin açtığı ikinci ihaleye ise katılmadıkları,

- Bunun dışında Türk Petrolleri Anonim Ortaklığı tarafından düzenlenen 27.7.2009 tarihli “Uydu Üzerinden Internet VOIP ve Veri Transferi” konulu ihaleyi (TPAO İhalesi) kazandıkları,

- Bahse konu ihalenin süresinin….. olduğu,….. lokasyona ilişkin olduğu ve firmaları tarafından her lokasyon için aylık birim….. TL teklif edildiği – ticari sır olması itibarıyla bu kısım çıkarılmıştır-

- Uydu kapasite kullanımı, lisans giderleri ve uydu seti maliyeti dâhil toplam maliyetlerinin….. Dolar olduğu,

- Türksat’tan aylık….. MHz’lik uydu kapasite kullanım maliyetlerinin….. Dolar olduğu (– ticari sır olması itibarıyla bu kısım çıkarılmıştır-),

- EHK’nın 67(b) maddesinin ve kamu ihalelerine uydu sahibi Türksat’ın katılabilmesinin rekabet koşullarına uymadığı ve rekabeti mümkün kılmadığını

ifade etmiştir.

I.3.2. Deksarnet’ten Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Deksarnetten elde edilen bilgi ve belgelerde özetle;

- 5809 sayılı Kanun’un kabulü sonrası şirketlerinin doğrudan bir adet ve iş ortakları Borusan Telekom ile iki adet olmak üzere toplam üç kamu ihalesine katıldığı,

- Yalnızca doğrudan girilen ihalenin yeni bir iş için olduğu (– ticari sır olması itibarıyla bu kısım çıkarılmıştır-), diğerlerinin ise daha önceki dönemlerde alınan ihalelerin uzatılmasını kapsadığı (Afet İşleri ve TPAO ihaleleri),

- Bu ihalelerden sadece Borusan Telekom ile birlikte girilen Afet İşleri ve TPAO ihaleleri için EHK’da yer alan düzenleme gereği Türksat’dan altyapı alınmasının zorunlu olduğu,

- Afet İşleri ve TPAO İhalelerinde yer verilen işlerin ilk olarak EHK’da yer alan düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde başladığı, iş başlangıçlarının (yaklaşık – ticari sır olması itibarıyla bu kısım çıkarılmıştır- seviyelerinde maliyetle) Turksat 1C uydusunda yapılmış olduğu, bu uydunun hizmetten çekilmesi sonrası ise Eutelsat’a ait EB2 uydusunda çalışmanın devam ettirildiği, ilgili düzenleme sonrası açılan devam ihalesinde Turksat’tan teklif alındığı ancak bu ihalenin kazanılamadığı, - Her iki ihale için de alınan şifahi teklifin yaklaşık….. USD/Mhz seviyelerinde olduğu, - Afet İşleri ihalesi için (tahmini) nokta başına….. Khz düşecek şekilde….. nokta olduğu yani toplamda ihtiyaç duyulanın yaklaşık….. Khz olduğu, ancak bu kapasite ile çalışmak mümkün olmadığı için (tahmini)….. alınmasının planlanmış olduğu

belirtilmiş ayrıca;

- Uydu hizmetlerinin “uydu kesimi” ve “yer kesimi” olarak ikiye ayrılabileceği, bunlardan uzay kesiminin uzay aracının temini, yörüngeye sokulması ve işletilmesi gibi altyapı faaliyetlerini kapsadığı ve kıt bir kaynak olduğu,

- Yer kesiminin ise anten, modem gibi ekipmanların temini, kurulum ve işletim hizmetlerini kapsadığı ve kıt bir kaynak olmadığı,

- Yer kesiminden faaliyet göstermek için uydu kesimince sağlanan altyapı hizmetlerine ihtiyaç olduğu,

- EHK’nın 67. maddesine göre ise kamu ihalelerinde söz konusu altyapının Türksat’tan sağlanma zorunluluğu getirilmesinin rekabet üzerinde olumsuz etkilerinin olduğu zira Türksat’ın uydu kesimi fiyatlarının rakiplerinden yüksek olduğu, Türksat’ın uydu kesim müşterisi olan uydu yer kesim operatörleri ile yer kesiminde rekabet ettiği, Kamu İhale Kanunu’ndaki muafiyet hükmü dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleye çıkmaksızın hem uydu hem de yer kesim hizmetlerini Türksat’tan sağlayabildikleri, yer kesim operatörlerinin maliyetlerinin büyük oranda uydu kesiminden geldiği (TPAO ihalesinde söz konusu oranın – ticari sır olması

itibarıyla bu kısım çıkarılmıştır- olduğu) ve bu şekilde ticari akışın her bir noktasında bu şirketin bulunduğu her tür uygulamada (ihale ya da satın alma) bütün kontrolün Türksat’ta olduğu ifade edilmiştir.

I.3.3. BT Telekom’dan Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

BT Telekom Deksarnetten elde edilen bilgi ve belgelerde özetle;

- Türksat’ın hem uydu işletmecisi hem de hizmet sağlayıcısı olarak faaliyet göstermesinin (buna bağlı olarak kapasitesini perakende pazarda daha uygun koşullarda pazarlayabilmesinin) ve EHK’nın 67(b) maddesi uyarınca kamu kuruluşlarına verilecek hizmetlerde sadece Türksat tarafından yönetilen uyduların kullanılması zorunluluğunun kamu ihalelerindeki rekabet şartlarını tamamen ortadan kaldırdığı,

- Şirketlerinin, yukarıda bahsi geçen sebeplerle, kamu ihalelerinde rekabet edemeyeceklerini düşünerek EHK düzenlemesinden sonra hiçbir kamu kurum ve kuruluşunun ihalesine katılmadıkları belirtilmiştir.

I.3.4. Türksat’tan Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Türksat mevcut belgelere dayanarak özetle;

- Yalnızca uydu altyapı işletmeciliği yapılırsa kâr oranları çok düşük olacağından katma değerli hizmetler sunmaları gerektiğini,

- Fiyatlarının yönetim kurulu toplantılarında yılda bir kez belirlendiğini, ancak projelere göre genel müdürün onayı doğrultusunda indirim yapılabildiğini,

- Bir ihaleye girdiklerinde rakiplerine sunulan kapasite fiyatının kendi (iç transfer) fiyatlarıyla aynı olduğunu,

- Bunu rekabete aykırı hareket ettikleri gibi bir algı oluşmaması için bilerek yaptıklarını,

- Özel veya kamu sektörü ihaleleri/işleri için farklı yollar izlemediklerini,

- Kapasite talep eden şirketlerin bunu hangi proje için istedikleri bilgisini özellikle talep etmediklerini,

- Şirketlerinin ana gelir kaleminin TV olduğu, datadan daha az gelir elde ettiklerini, - Kanunda yer alan hüküm, yani kamuda altyapının Türksat’tan alınması zorunluluğunun güvenlik kaygılarından kaynaklandığını, başka bir uydudan alınırsa güvenlik açıkları olabileceğini,

- Şirketlerinin fiyat politikalarını ve kâr oranlarını, altyapı/işletme maliyetleri, yurtiçi/yurtdışı proje olup olmadığı, projelerin büyüklüğü ve müşterilerin diğer hizmetleri de kullanıp kullanmadığı gibi faktörlere bağlı olarak belirlediklerini,

- Yurtiçi ihalelerinde yer kesim operatörlerine verdikleri uzay kesim fiyatlarının, kendi oluşturdukları fiyat teklifinin içerisindeki uzay kesim fiyatlarından yüksek olmadığını, - Uydu işletmeciliğinde kullandıkları teknolojinin üstünlüğünden dolayı daha az uzay kesim kapasitesine ihtiyaç duyulması, daha yüksek miktarlarda terminal ve ilgili cihaz satın almalarından dolayı bunların daha düşük maliyetle tedarik edilebilmesi ve şirketlerinin 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu uyarınca uzay kesim kapasite ve uydu haberleşme hizmeti satışında özel iletişim vergisinden muaf olması sebepleriyle ihalelerde teklif ettikleri bedelin ihaleye katılan diğer firmalara göre daha düşük olduğunu,

- Gerek vergi muafiyetinin gerekse kamu ihalelerinde kendilerine sağlanan avantajların haklı gerekçeleri bulunduğu, bunların kendilerine uluslararası rekabette yardımcı olduğunu,

- Zira uydu yörünge haklarının kıt kaynak durumuna gelmesi, yeni yörünge hakkı elde etmenin zorluğu ve uluslararası kurallara göre bir ülkenin sahip olduğu yörünge haklarını kaybetmemesi için sürekli uydu işletilmesi zorunluluğu bulunması sebebiyle şirketlerinin belirli miktarda satış gelir garantisine sahip olması gerektiğini ifade etmiştir.

Şirketin diğer yer kesim operatörlerine ve kamu kurum ve kuruluşlarına sağladıkları kapasite miktar ve fiyatları Tablo 1 ve Tablo 2’de özetlenmiştir.

Kapasite Miktar ve Fiyatları

Tablo 2: Uydu Haberleşme Hizmeti de Verilen Kamu Kurumlarına İlişkin Uydu Kapasite Miktar ve Fiyatları

Kurum/Şirket Adı Sözleşme Tarihi Verilen Hizmet Birim Fiyat (KDV

hariç) (USD/MHz) I.4. DEĞERLENDİRME

Başvuru konusu özetle, Türksat’ın UHH’ne ilişkin altyapı hizmetinin fiyatlarını yüksek belirlemek suretiyle kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay’ın hizmet alma ihalelerindeki rekabeti UHH sunan diğer işletmeciler aleyhine bozmasıdır.

Türksat, BTK ile imzaladığı Görev Sözleşmesi kapsamında hem uydular üzerinden sunulan haberleşme ve iletişim altyapısını kurmak hem de UHH verilmesi alanlarında yetkilendirilmiş bir kuruluştur. Uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısının kurulması alanında yetkilendirilmiş başka bir işletmeci bulunmamaktadır. Bu nedenle, Türksat “uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısı pazarı”nda hukuki tekeldir. Gerekli yatırım maliyetlerinin oldukça yüksek olması nedeniyle bu pazara yakın bir zamanda yeni bir giriş ve dolayısıyla bu alanda yeni bir yetkilendirme beklenmemektedir.

UHH verilmesi alanında ise Türksat dışında BTK tarafından yetkilendirilmiş toplam 21 işletmeci bulunmaktadır. Dolayısıyla, üst pazar olan uydular üzerinden haberleşme ve altyapı pazarında tekel konumunda bulunan Türksat, alt pazar olarak ifade edilebilecek “uydu haberleşme hizmeti sunulması pazarı”nda diğer 21 işletmeciyle rekabet halindedir. Bu işletmecilerin normal şartlar altında Türksat’tan altyapı hizmeti almaları zorunlu değildir. İşletmeciler yurtdışındaki yabancı uydu işletmecilerinden de altyapı temin etmek suretiyle UHH sunabilmektedir.

Öte yandan, EHK’nın 67. maddesinin (b) bendinde yer alan,

“Kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay uydu üzerinden ihtiyaç duydukları

hizmetleri Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketi

tarafından yönetilen uydulardan sağlamak kaydıyla, her kurum ve kuruluştan

alabilir.”

hükmü uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarının uydu vasıtasıyla veri iletişim hizmeti satın alma işi ihalelerine katılacak olan UHH işletmecilerinin Türksat uydularını kullanmaları bir zorunluluktur. Dolayısıyla normal şartlarda UHH alanında Türksat dışındaki yabancı uyduların kullanılması mümkün iken, kamu kurum ve kuruluşlarına UHH sunmaya talepli bir işletmecinin öncelikle Türksat’tan uydu hizmeti satın alması gerekmektedir. Bu bağlamda, kamu kurum ve kuruluşlarının uydu üzerinden ihtiyaç duydukları hizmetleri satın almaları amacıyla açılan ihalelerde, Türksat ile Türksat’tan altyapı hizmetini almak zorunda olan işletmeciler rakip teşebbüsler olarak karşı karşıya gelmektedir.

Dikey bütünleşik ve üst pazarda yüksek pazar gücüne sahip bir teşebbüsün, üretimini kontrol ettiği girdinin fiyatı ve bu girdiden üretilen alt pazardaki ürününün fiyatı arasındaki marjı, söz konusu fiyatlar arasında değişiklik yapmak suretiyle kısmasına rekabet hukuku literatüründe “fiyat sıkıştırması” adı verilmektedir. Fiyat sıkıştırması uygulamasıyla, alt pazarda faaliyet gösterebilmeleri bu girdiye bağlı olan teşebbüslerin kârlı bir şekilde rekabet edebilmesi engellenmektedir. Bu durum, hem girdi fiyatını ödemek hem de üst pazarda yüksek pazar gücüne sahip teşebbüsün alt pazardaki fiyatıyla rekabet etmek zorunda kalan rakiplerin ilgili piyasadan dışlanmasına, potansiyel rakiplerin ise piyasaya girişlerinin önlenmesine yol açmaktadır. Diğer bir ifadeyle fiyat sıkıştırması yoluyla, üst pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüs tarafından girdi üzerindeki pazar gücünün alt pazara aktarılması yoluyla alt piyasadaki rekabet bozulmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda yer verilen ilgili kanun hükmü uyarınca üst pazardaki tek sağlayıcı olan Türksat’ın, kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik ihalelerdeki rekabeti bozabilmesi teorik olarak mümkün görünmektedir. Nitekim Türksat söz konusu ihalelere katılacak diğer işletmecilere altyapı hizmeti sunarken, aynı zamanda bu ihalelere kendisi de katılmaktadır. Başvuru dilekçesinde de, bir kamu kurumu tarafından açılan ihalede (Afet İşleri İhalesi) Türksat ve Deksarnet’in rakip teşebbüsler olarak teklif verdikleri ancak Türksat’ın Deksarnet’e sunduğu altyapı hizmeti fiyatlarının aşırı olması nedeniyle ihalenin kaybedildiği ve Türksat tarafından kazanıldığı iddia edilmektedir. Bu çerçevede başvuru konusu iddiaların fiyat sıkıştırması başlığı altında değerlendirilmesi gerekmiştir.

Fiyat sıkıştırması yoluyla rakiplerin pazardan dışlanması başlığı altında yapılan analizler temel olarak, hâkim durumdaki teşebbüsün kontrolü altındaki girdinin fiyatı ve bu girdiden üretilen alt pazardaki ürünün fiyatına dayanmaktadır. Zira fiyat sıkıştırması, hâkim durumdaki teşebbüsün söz konusu fiyatlarda yaptığı değişikliklerle söz konusu olmaktadır. Bu fiyatlarda yapılan değişikliklerle söz konusu fiyatlar arasındaki marjın kısılması rakibin faaliyetlerini zorlaştırabilmektedir.

AB Komisyonu düzenlemelerine göre fiyat sıkıştırması kavramı;

- Hâkim durumda bulunan firmanın, kendisinin de kullandığı hizmetler için alt

pazarda rakiplerine sunduğu ücretler üzerinden rekabetçi pazarlarda kâr

sağlayamaması veya

- Hâkim durumdaki firmanın rakiplerine sunduğu erişim fiyatları ile hâkim

durumdaki firmanın rekabetçi pazarda kullanıcılara sunduğu fiyatlar arasındaki

marjın, etkin bir rakibin rekabetçi pazarda normal kâr sağlaması için yeterli

olmaması hallerinde ortaya çıkan durumu

ifade etmektedir.

BTK görüş yazısı ve taraflardan edinilen bilgilere göre, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılacak UHH işletmecilerinin altyapı hizmetini Türksat’tan almalarını zorunluluk haline getiren ilgili düzenleme sonrasında, Türksat dışındaki UHH işletmecilerinin katılım sağladığı 2 ihale gerçekleşmiştir. Bunlar;

1- Başbakanlık Afet İşleri ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ihalesi ve

2- TPAO Genel Müdürlüğü ihalesidir.

TPAO ihalesine Deksarnet, İşnet ve Türksat teklif vermiştir. İhale İşnet tarafından kazanılmıştır. İşnet tarafından gönderilen bilgilere göre, söz konusu ihalede İşnet Türksat’tan aldığı uydu kapasite maliyeti ile kendi özel maliyetlerinin üzerine…..’lük bir kâr marjı koyarak ihalede teklif vermiş ve ihaleyi kazanmıştır.

Bu anlamda, fiyat sıkıştırması analizinin yapılabileceği tek ihale, İşnet, Deksarnet ve

1

Türksat’ın teklif verdiği Afet İşleri ihalesidir. Afet İşleri ihalesi T.C. Başbakanlık Afet İşleri ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı Deprem Dairesi Başkanlığınca yürütülmekte olan Ulusal Sismik Ağın Geliştirilmesi Projesi kapsamında ülke çapında işletilmekte olan geniş-bant deprem kayıt istasyonlarının arazideki nokta ile Ankara merkez arasındaki gerçek zamanlı veri iletiminin uydu üzerinden sağlanması amacıyla uydu ile veri iletişim hizmeti alınması için açılmıştır. 01.05.2010-31.12.2010 tarihleri arasındaki 8 aylık bir zaman dilimi için hizmet alınması öngörülen ihaleyi Türksat kazanmıştır. Söz konusu ihale bakımından Türksat’ın maliyet tablosu incelendiğinde, uzay kesimi kapasitesi bedelinin….. Dolar’dan hesaplandığı, diğer maliyetlerinin de eklenmesi sonucu ulaşılan toplam maliyetin….. TL olduğu görülmüştür. Türksat’ın bu ihaledeki teklif bedeli ise….. TL olmuştur. Dolayısıyla söz konusu ihalede Türksat’ın kâr marjı ….. olarak gerçekleşmiştir.

Aynı ihale bakımından Türksat’ın Deksarnet’e sunduğu uzay kesimi kapasitesi bedeli ise Deksarnet tarafından başvuru dilekçesinde yer verilen bilgilere göre….. Dolar, bilgi isteme yazısına cevaben Deksarnet tarafından gönderilen ek bilgi yazısında ise….. Dolar olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla Türksat’ın bu ihalede temel aldığı uzay kesimi kapasitesi bedeli (….. Dolar), rakiplerine sunduğu bedelden az olmadığı gibi aksine yüksektir.

Türksat’ın söz konusu ihalede…..’luk kâr marjıyla fiyat verdiği dikkate alındığında, kendisinin de kullandığı hizmetler için alt pazarda rakiplerine sunduğu ücretler üzerinden yapılan hesaplamalarda Türksat’ın kâr sağlayabildiği görülmektedir. Ek olarak, söz konusu ihale bakımından Türksat’ın rakiplerine sunduğu erişim fiyatları ile kullanıcılara sunduğu fiyatlar arasındaki…..’luk marjın, etkin bir rakibin pazarda normal kâr sağlaması için yeterli olmadığını söylemek mümkün görülmemiştir.

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılan işletmecilerin maliyetinin yaklaşık…..’ini Türksat’tan alınan altyapı ücretinin 1 Anılan ihale, teklif bedellerini yüksek bulunması nedeniyle tekrar edilmiş, ikinci ihaleye İşnet katılmamıştır. Deksarnet başvurusunda ifade edilen “Türksat’ın ihalede tekrar fiyat düşürmesi” vakası ihalenin idarece yüksek fiyat nedeniyle iptalinden ve yeniden ihale düzenlemesinden kaynaklanmıştır.

oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu anlamda, Türksat da dâhil olmak üzere UHH işletmecilerinin birbirleri karşısındaki rekabetçi konumlarının belirlenmesindeki en önemli unsuru altyapı hizmeti bedelinin oluşturacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Öte yandan, yukarıda yer verildiği üzere, Türksat’ın ihalelerine katıldığı projelerde, bu ihalelere katılan diğer firmalara verdiği altyapı hizmeti fiyatları, Türksat’ın bu ihaleler için oluşturduğu fiyat teklifinin içerisindeki altyapı hizmeti fiyatından daha yüksek olmadığı gibi, analize konu Afet İşleri ihalesinde daha düşük olacak şekilde gerçekleşmiştir. Türksat’ın kendi sunacağı hizmetler bakımından dikkate aldığı altyapı bedelinin, rakiplerine sunduğu altyapı bedeliyle aynı seviyede olması karşısında, rakiplerin söz konusu ihaleler bakımından makul kâr marjlarıyla faaliyetlerini sürdürüp sürdüremediklerinin değerlendirilmesi ise teşebbüslerin altyapı maliyetlerinin dışındaki diğer maliyetleri ve/veya diğer ekonomik avantajlarıyla ilgili olacaktır.

Türksat tarafından gönderilen bilgilere göre, Türksat’ın kullanmış olduğu teknolojiyi ve altyapıyı sürekli yenilemesinden dolayı, teknolojisini yenilemeyen özel sektör firmalarına göre daha az uzay kapasitesi ile aynı hizmeti verebilmesi mümkün olmaktadır. Türksat tarafından ayrıca, şirketlerinin daha yüksek miktarlarda terminal ve ilgili cihaz satın almaları ile ödemelerinin düzenli ve garantili olması gibi nedenlerle, ilgili cihaz ve ekipmanların diğer firmalara göre daha düşük maliyetlerle tedarik edildiği ifade edilmiştir. Tüm bunların yanında Türksat, uzay kesimi kapasite ve UHH satışlarında özel iletişim vergisinden de muaftır.

Yukarıda ver verilen bilgilerden, analize konu ihale bakımından Türksat tarafından hesaplamalara dâhil edilen altyapı fiyatının, rakiplere sunulan fiyat ile aynı olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihale bakımından ortaya çıkan fiyat farklılığının, Türksat’ın Deksarnet’e vermiş olduğu uzay kapasitesi fiyatından değil, Türksat’ın altyapı ve teknoloji alanlarındaki üstünlüğünün sağladığı aynı hizmeti daha az uzay kesimi kullanarak verebilme avantajından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan söz konusu avantajlarına rağmen Türksat, TPAO ihalesini kaybetmiş, ihale, Türksat’tan altyapı hizmeti almak suretiyle ihaleye teklif veren İşnet tarafından kazanılmıştır. İnceleme konusu Afet İşleri ihalesinde ise Türksat,….. gibi önemli bir kâr marjıyla verdiği fiyatlar üzerinden söz konusu ihaleyi kazanabilmiştir. Diğer bir ifade ile fiyat sıkıştırmasın analizinin en önemli unsurlarından birisi olan, hâkim durumdaki teşebbüsün altyapı maliyetini kendisine uygulaması halinde marjın sıfır veya negatif çıkması koşulu, söz konusu ihale bakımından sağlanmamıştır.

Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde Türksat’ın fiyat sıkıştırması yoluyla kamu kurum ve kuruluşlarının UHH alım ihalelerindeki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte başvuru dilekçesinde, şikayet konusunun temel olarak “aşırı fiyat” başlığı altında değerlendirmeye alındığı ve Türksat tarafından sunulan altyapı hizmetinin bedelinin, rakiplerin faaliyetlerini zorlaştıracak biçimde “aşırı” olduğunun iddia edildiği görülmektedir. Bu çerçevede aşağıda başvuru konusuna yönelik olarak aşırı fiyat değerlendirmesi de yapılmaktadır.

Bilindiği gibi rekabet hukuku çerçevesinde teşebbüslerin tek taraflı davranışlarını sömürücü ve dışlayıcı davranışlar olarak iki genel başlık altında incelemek mümkündür. Sömürücü davranışlarda, tüketici refahında doğrudan bir kayba yol açan hâkim durumdaki teşebbüsün pazar gücünün avantajını kullanarak fiyatlama ya da diğer uygulamalar yoluyla, hâkim durumda olmayan bir teşebbüsün elde edemeyeceği şekilde tüketicilerden rant elde etmesi söz konusu olmaktadır. Dışlayıcı davranışlar ise rakiplere yöneltilen ve (ancak dolaylı olarak tüketici refahını da azaltan) rakiplerin rekabet etme yeteneğini kanuna aykırı şekilde sınırlayan davranışlardır. Tüketici refahında doğrudan bir kayba ve dağıtım etkinsizliğine yol açması nedeniyle, aşırı

fiyatlama da sömürücü nitelikteki davranışların arasında kabul edilmekte ve dolayısıyla rekabet hukuku bakımından değerlendirme konusu yapılmaktadır.

Pazar gücünün uygulanması sonucunda sürekli olarak rekabetçi düzeyin önemli ölçüde üzerinde belirlenen fiyat “aşırı fiyat” olarak tanımlanmaktadır. Rekabetçi düzeylerdeki fiyatı ise, ilgili ürünün maliyetlerine makul bir kârın eklenmesi sonucu oluşan fiyat şeklinde tanımlamak mümkündür. Rekabetçi fiyatın oluşmasında, üretim maliyetlerine ek olarak ürünün alıcı için olan değeri de önemli bir rol oynamaktadır. Bu nedenle rekabetçi piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüslerin dahi, maliyetlerinin üzerinde fiyatlarla satış yapabilmeleri mümkün olabilmektedir.

Bu çerçevede, aşırı fiyatlama, “sağlanan ürünün ekonomik değeri ile hiçbir ilişkisi bulunmayacak şekilde yüksek fiyatlama” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, aşırı fiyat değerlendirmesi, üstlenilen maliyet ile uygulanan fiyat arasındaki farkın aşırı olup olmadığı analizi ve uygulanan fiyatın rakiplerin fiyatlarıyla kıyaslanması üzerinden yapılmaktadır.

Bu analizlerden, üretim maliyeti ve satış fiyatı arasında bir karşılaştırma yapılması uzun dönemli yatırımların dâhil edilmesi, risk faktörlerinin hesaplanması gibi üretim maliyetlerinin tespitindeki güçlükler nedeniyle oldukça zordur. Maliyetlerin hesaplanabildiği hallerde ise, “makul kâr”ın ne olduğunun ortaya konulması gerekecektir. Üzerinde uzlaşı sağlanmış bir makul kâr oranı ise bulunmamaktadır. Aşırı fiyatlamanın gösterilmesinde kullanılan diğer bir analiz ise, rakiplerin fiyatlarıyla yapılan kıyaslamadır. Bu analizde, hâkim durumdaki firmanın fiyatının rakiplerin fiyatlarının oldukça üzerinde olduğu ve dolayısıyla aşırı kârlar elde ettiği gösterilmektedir. Bu noktada, pazarın yapısının, yüksek fiyatların piyasaya yeni girişleri teşvik edemeyecek bir yapı sergilememesi önemlidir. Zira aksi durumda yüksek fiyatlar yeni girişleri teşvik edecek, pazarın rekabet seviyesi artacak ve fiyatlar düşecektir.

Başvuru dilekçesinde ise Deksarnet’in nihai hizmetin (UHH) sunulması bakımından ihtiyaç duyduğu bir girdinin (malın) fiyatının, Türksat tarafından yüksek tutularak, Deksarnet’in faaliyetinin zorlaştırıldığı iddia edilmiştir. Bu anlamda, başvuru konusunun, teorik olarak “aşırı fiyat” başlığı altında değerlendirilebilmesi mümkün olmamıştır. Öte yandan, işbu dosya bakımından Türksat tarafından, yüksek fiyatların pazardaki rekabeti bozmak ve rakipleri dışlamak amacı taşıyan davranışlar için bir araç niteliğinde kullanılıp kullanılmadığı incelenebilmiştir. Söz konusu dışlayıcı davranışlara konu olan yüksek fiyatlar, aşırı fiyat niteliğinde olmasa da hâkim durumda bulunan teşebbüsün davranışlarının diğer özelliklerine bağlı olarak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlali niteliği kazanabilecektir. Bu durumda ise dışlayıcı nitelikteki hakim durumun kötüye kullanılması hallerinde olduğu gibi, ilgili davranışın ortaya konulmasına ek olarak rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırıldığının veya potansiyel olarak zorlaştırılabildiğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Başvuru dilekçesinde, Türksat’ın altyapı hizmeti fiyatlarında aşırı fiyatlama yaptığı, Türksat’ın maliyet kalemleri bilinmediği için, şikâyet konusu ihale bakımından kendilerine sunulan fiyat (….. Dolar) ile Türksat’ın maliyetleri arasında bir karşılaştırma yapılamadığı ancak söz konusu fiyatın Türksat’ın yabancı rakiplerine oranla….. daha yüksek olduğunun bilindiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede Türksat’ın altyapı hizmeti ücretlerinde uyguladığı aşırı fiyatlar nedeniyle Deksarnet’in Türksat’tan daha avantajlı teklifler verilmesinin önünün kesildiği ve ihaleyi kazanmasının engellendiği iddia edilmiştir.

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden de görüldüğü üzere, Deksarnet tarafından, Afet İşleri İhalesinin kazanılamaması, Türksat tarafından sunulan altyapı hizmetinin ücretinin (….. Dolar) yüksekliğine bağlanmıştır. Öte yandan, fiyat sıkıştırması

analizinde ortaya konulduğu üzere, anılan ihale bakımından Türksat’ın maliyetlerine dâhil ettiği altyapı hizmeti ücreti, Deksarnet’e söz konusu hizmet için verdiği fiyatın da üzerindedir. Anılan ücret bakımından yapılan hesaplamalarda ise, Türksat’ın kâr sağlayamamasından veya rakiplerine makul kâr marjları bırakmadığından söz edilemediği için, Türksat’ın bu ücret aracılığıyla piyasadaki rekabeti bozduğunu veya potansiyel olarak bozabileceğini ileri sürmek mümkün olmamıştır. Bu itibarla, yapılan analizler sonucunda rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırma etkisi veya potansiyeli taşımadığı ortaya konulan şikâyet konusu altyapı hizmet bedelinin yüksek olduğu ve dolayısıyla Türksat’ın yüksek fiyatlar yoluyla hâkim durumunu kötüye kullandığını iddia etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, Türksat’ın kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay’a verilecek uydu haberleşme hizmetinde kullanılmak üzere kendisi tarafından temin edilen uydu haberleşme ve iletim altyapısı pazarındaki hâkim durumunu, kamu kurum ve kuruluşları ile Kızılay’a sunulan uydu haberleşme hizmetleri pazarında faaliyet gösteren UHH işletmecilerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle kötüye kullandığına ilişkin herhangi bir bilgi veya bulguya rastlanmamıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.