Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin yalnızca belirli ecza depolarına satış yaparak Denge Ecza Deposu Tic.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Ebru ÖZAKTAŞ, Abdulsamed TÜRLÜ, Bilge EMİNOĞLU

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Denge Ecza Deposu Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Pınar MUTLU

Oruç Reis Mah. Giyimkent Sitesi 3. Sok. No:2/A

Esenler/İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Allergan İlaçları Tic. A.Ş.

Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. Artun ATAK

Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin yalnızca belirli ecza depolarına satış yaparak Denge Ecza Deposu Tic. A.Ş.’ye mal vermediği, ayrımcılık yaptığı ve hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.

(1) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;

- Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin (ALLERGAN) sahibi olduğu ilaçları daha önce Abdi

İbrahim İlaç A.Ş. (ABDİ İBRAHİM) aracılığı ile dağıtmakta olduğu, Denge Ecza

Deposu Tic. A.Ş.’nin (DENGE) de bu süreçte sorunsuz bir şekilde ilaçları temin

edebildiği,

- Mevcut durumda ALLERGAN’ın ABDİ İBRAHİM ile olan ilişkisini sonlandırarak

başka ecza depoları ile bir satış ve pazarlama yapısı oluşturduğu,

- DENGE’nin ürün talep etmesi üzerine, bahsi geçen dağıtım sistemi nedeniyle

DENGE’ye mal verilemeyeceğinin e-posta ile bildirildiği,

- Bunun üzerine DENGE’nin ilaç alım talebinin ihtarname gönderilerek

tekrarlandığı ve bu ihtarnamelerin de olumlu yanıtlanmadığı,

- ALLERGAN’ın sahibi olduğu ürünlerden bazılarının jeneriğinin bulunmadığı,

- Eczanelerin siparişlerinin tamamını bir ecza deposundan karşılamayı tercih ettiği,

dolayısıyla deponun elinde herhangi bir ilacın bulunmaması durumunda siparişin

iptal edilerek başka ecza depoları ile çalışıldığı

iddia edilerek gereğinin yapılması talep edilmektedir.

(2) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 25.09.2020 tarih ve 10285 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 13.10.2020 tarih ve 2020-3-046/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 22.10.2020 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) toplantısında görüşülmüş ve 20-47/641-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bu karar uyarınca düzenlenen 17.02.2021 tarih ve 2020-3-046/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, ALLERGAN hakkında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Taraflar Hakkında Bilgi

I.1.1. Başvuru Sahibi: Denge Ecza Deposu Tic. A.Ş. (DENGE)

(4) DENGE; ecza depoculuğu alanında faaliyet gösteren, 2006 yılında kurulmuş olan ve merkezi İstanbul’da bulunan bir teşebbüstür. DENGE’nin İlaç üreticisi firmalardan aldığı ilaçları, İstanbul’da faaliyet gösteren yaklaşık 140 serbest eczaneye satarak ilaç dağıtım hizmeti sunduğu belirtilmiştir.

I.1.2. İncelenen Taraf: Allergan İlaçları Tic. A.Ş. (ALLERGAN)

(5) ALLERGAN, İrlanda merkezli Allergan PLC şirketinin Türkiye’de faaliyet gösteren bir iştirakidir. ALLERGAN; ilaçlar, tıbbi cihazlar ve biyolojik ürünler üreten, 2009 yılında kurulmuş olan ve merkezi İstanbul’da bulunan bir teşebbüstür.

(6) ALLERGAN, nihai olarak merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde yerleşik bir ilaç şirketi olan AbbVie Inc. (ABBVIE) tarafından kontrol edilmektedir. ABBVIE tarafından 08.05.2020 tarihinde Allergan PLC şirketinin devralınması ile ALLERGAN dolaylı olarak ABBVIE tarafından kontrol edilmeye başlamıştır.

I. 2. Dosya Kapsamında İncelenen Yazışmalar ve Belgeler [1]

(7) Yukarıda bahsi geçen şikayet hakkında elde edilen ve önaraştırma konusu ile ilgili görülen belgelere aşağıda yer verilmiştir.

(8) 01.04.2010 tarihinde ALLERGAN Grubu ile ABDİ İBRAHİM arasında akdedilen Lojistik Dağıtım Anlaşması uyarınca ALLERGAN’ın göz bakım ürünlerinin, Türkiye’de faaliyet gösteren ecza depolarına, 10 yıl süreyle ABDİ İBRAHİM tarafından dağıtılması öngörülmüştür. İlgili sözleşmeye 17.06.2010 tarih, 10-44/784-261 sayılı Kurul kararı ile sözleşmede yer alan rekabet yasağının kaldırılması şartıyla bireysel muafiyet verilebileceği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda, Lojistik Dağıtım Anlaşması’na ilişkin olarak, taraflar arasında imzalanan 28.06.2010 tarihli tadil metni ile sözleşmenin rekabet yasağı içeren hükümleri 2.9. maddeden çıkarılmış ve sözleşme hayata geçirilmiştir. Sözleşmenin tadil edilen hükümleri incelendiğinde Kurul kararının gerekliliklerine uygun hareket edildiği anlaşılmaktadır.

(9) Lojistik Dağıtım Anlaşması ile sözleşme kapsamındaki ALLERGAN ürünlerinin ecza depolarına dağıtımını ve satışını ABDİ İBRAHİM gerçekleştirmiştir. [2] Bahsi geçen sözleşmenin süresi 01.07.2020 tarihi itibarıyla sona ermiştir.

(10) DENGE, 01.07.2020 tarihinden önce ALLERGAN’ın ithalatını yapıp ABDİ İBRAHİM’e satışını gerçekleştirdiği ürünlerden “göz bakım ürünleri” ile sınırlı bir alım-satım ilişkisi gerçekleştirmiştir. Bu tarihten sonra bahsi geçen ürünlerin satış ve dağıtımı 1 Tespitlerde yer alan belgelere orijinal halleri ile yer verilmiş, yazım hataları ve anlatım bozuklukları muhafaza edilmiştir.

2 Sözleşme kapsamında Botox adlı ürün de dahil olmak üzere ALLERGAN’ın göz bakım ürünlerinin dağıtımı ABDİ İBRAHİM tarafından gerçekleştirilmiştir. Sözleşme dışında kalan ve medikal cihaz sınıfına giren (i) dolguların ecza depolarına satış ve dağıtımı faaliyetlerini ALLERGAN’ın yürüttüğü, (ii) implantları ALLERGAN’ın distribütörü Aktif Estetik Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş’nin dağıttığı ve (iii) Vücut şekillendirme cihazı (soğuk lipoliz) ve sarf malzemelerinin doğrudan ALLERGAN tarafından kliniklere satıldığı ifade edilmiştir.

ALLERGAN tarafından gerçekleştirilmeye başlanmıştır. ALLERGAN’ın bu kapsamda

ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda ecza deposu ile çalışmaya başladığı ve 15 ecza

deposu ile tesis edilecek dağıtım ağının ticari ihtiyaçlarını karşılayacağı ifade edilmiştir.

(11) DENGE tarafından şikayet edilen bu uygulama ile ilgili olarak ABDİ İBRAHİM

tarafından hazırlanan 08.06.2020 tarihli belgede DENGE’ye; ABDİ İBRAHİM ile

ALLERGAN arasındaki Lojistik Dağıtım Sözleşmesi kapsamında yürütülen işbirliğinin

01.07.2020 tarihinde sona ereceği ve bu tarihten sonra ilaç dağıtımının ALLERGAN

tarafından gerçekleştirileceği bildirilmiştir. Aynı belgede dağıtım sistemindeki

değişiklikten etkilenecek ürünlere yer verildiği görülmektedir.

(12) Bunun üzerine 07.07.2020 tarihinde DENGE’nin (…..) tarafından, ALLERGAN yetkilisi

(…..)’ye “Allergan Çalışma Talebimiz” konulu e-posta iletilmiş, ilgili e-postada şu

ifadelere yer verilmiştir.

“(…..) Bey merheba

Denge Ecza deposu olarak yaklaşık (…..) eczaneye hizmet vermekteyiz.

Allergan Ürünlerini Abdi İbrahim sürecinde tedarik ediyor ve müşterilerimize Ulaştırabiliyorduk.

1 Temmuz itibariyle ürünlerin Allergan Bünyesinde satış ve pazarlama faaliyetlerinin Yürütüleceği tarafımıza bildirildi.

Çalışma şartlarınızı tarafımıza bildirirseniz, gereklerini yerine getirerek firmanızla çalışmak

Ve eczanelerimizin eksiklerini gidererek, müşterilerimizin çeşit memnuniyetini yerine getirmek İstiyoruz.

Bu arada IMS verileri günlük olarak verilmektedir.

En kısa sürede cevabınız bekler, iyi çalışmalar dilerim.

(…..)

Denge Ecza Deposu Tic. A.Ş.

(…..)”

(13) Bahsi geçen e-postaya cevaben 17.07.2020 tarihinde ALLERGAN tarafından (…..)’a

gönderilen e-postada şu ifadelere yer verilmiştir.

“…Allergan Türkiye’nin Abdi İbrahim ile olan sözleşmesinin sona ermesini müteakip, yeni dönemdeki satış organizasyonun oluşturulması ile ilgili çalışmalarının neticelendiği ve ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda depo ile temas kurulduğu, bu doğrultuda, 1 Temmuz 2020 tarihinden itibaren listesine yer verilen ürünlerin depolara dağıtımının Allergan Türkiye tarafından gerçekleştirilmeye başlandığı, ancak izah edilen çerçevede ticari açıdan yeterli sayıda depo ile yeni dağıtım organizasyonu yapılmış olduğu için Denge ED talebinin müspet yanıtlanamadığı, gelecek dönemlerde ihtiyaç olması halinde talebin tekrar değerlendirmeye alınacağı belirtmek isteriz.

Saygılarımızla

Allergan İlaçları Ticaret AŞ”

(14) ALLERGAN tarafından DENGE’nin çalışma talebinin yukarıda yer verilen e-posta ile

reddedilmesi üzerine 17.07.2020 ve 05.08.2020 tarihlerinde DENGE tarafından

ALLERGAN’a ihtarname çekildiği ve çalışma talebinin yinelendiği, bu talebin

reddedilmesi durumunda Kurum da dâhil olmak üzere her tür kanundan doğan dava

ve takip hakkının kullanılacağının ifade edildiği görülmektedir. ALLERGAN ise

24.07.2020 ve 31.08.2020 tarihli ihtarnameler ile sözleşme ve çalışma hürriyeti

çerçevesinde ticari ihtiyaçlarını karşılayacak sayıda depo ile çalışma hakkına sahip

olduğunu ifade etmiştir.

(15) Bununla birlikte 30.07.2020 tarihinde DENGE (…..) tarafından (…..)’na şu e-posta

gönderilmiştir.

“Alerrgan firması 30 Haziran 2020 tarihine kadar, Türkiye’deki faaliyetlerini Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile yapmış olduğu distribütörlük anlaşması

kapsamında bu firma ile yapmaktaydı.

Bizler bu tarihe kasar Abdi İbrahim ilaç firmasının çalışma prensipleri doğrultusunda sorunsuz olarak çalışmalarımızı sürdürdük.

Allergan firmasının bu belirtilen tarihten sonra Abdi İbrahim İlaç ile 10 yıldır süregelen anlaşmasının 30 Haziran 2020 tarihinde sona erdiğini 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle ülkemizde bütün satış ve pazarlama faaliyetlerini gerçekleştireceğini belirtmişlerdir.

Bizlerde bunun üzerine Allergan firması ile iletişime geçerek çalışmamızda nasıl ilerleyebileceğimizi, Allergan firması yöneticilerinden (…..) ile yaptığımız telefon görüşmesinde sorduğumuzda, “firma yönetiminin aldığı kadar doğrultusunda yeterli firmalarla anlaşma yapıldığını ve Denge Ecza Deposu ile çalışmayacaklarını” gerekirse bu kararlarını yazılı olarak da gönderebileceklerini ifade ettiler. Nitekim yazılı müracaatımız neticesinde tarafımıza yazılı olarak bildirdiler. Bunun üzerine söyledikleri karşısında şoke oldum ve böyle bir haksızlığı nasıl yapabildiklerini sordum. Kendisi yapılacak bir şey olmadığını ve yönetim kararının bu şekilde olduğunu belirtti.

Bu gelişmeler üzerine bizler de talebimizi noter kanalıyla kendilerine yeniden ilettik. Bundan sonra karşılıklı olarak çekilen ihtarnameler ekli olarak tarafınıza gönderilmiştir.

Bu arada aynı zamanda Allergan firmasının da yöneticisi olduğunu öğrendiğim ABBVIE TIBBI İLAÇLAR SAN. TİC. A.Ş. (…..) Bey’e de durumuzu ve mağduriyetimizi anlatan bir mail gönderdim. (e-posta detayları ektedir. ) Gelen otomatik mail cevabında ofis dışında olduğunu belirtmiş ve daha sonra herhangi bir dönüş olmamıştır.

Saygılarımızla,

(…..)

Denge Ecza Deposu A.Ş.

(…..)”

I.3. DEĞERLENDİRME

I. 3.1. İlgili Pazar

I.3.1.1. Sektör Hakkında Bilgi

(16) İlaç sektöründe dağıtım faaliyetleri, toptan ve perakende olmak üzere iki seviyede

gerçekleştirilmektedir. Toptan dağıtım seviyesinde ecza depoları, perakende satış

seviyesinde ise eczaneler bulunmaktadır. Ecza depoları, ilaçların sağlayıcı

teşebbüsler ile eczaneler ve hastaneler arasında ürün akışını ve ilaçların stoklanması

işlevini de sağlayan dağıtım kanallarıdır.

(17) Faaliyetlerinin çerçevesi kanunlarla belirlenen ecza depoları, yaptıkları dağıtımın

niteliğine göre "serbest eczane kanalına dağıtım yapan ecza depoları" ile "ihaleci ecza depoları" olarak iki alanda uzmanlaşmaktadır. Ön araştırmanın konusunu oluşturan ilk kategori, sağlayıcılardan alınan ilaçların serbest eczanelere iletilmesi üzerine uzmanlaşmış depolardan oluşmaktadır. Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu verilerine göre Türkiye’de ruhsatlı 291 (şubeler hariç) ecza deposu bulunmaktadır. [3] IQVIA Tıbbi İstatistik Ticaret ve Müşavirlik Ltd. Şti. (IQVIA) verilerine göre ise; 2018 yılında serbest eczanelere yönelik olarak Türkiye’de dağıtım yapan 6 9 ecza deposu bulunmaktadır. [4] İlgili IQVIA verisinde, sözü edilen 69 depo haricindeki diğer küçük depoların verilerine de topluca “Others” kalemi altında yer verilmiştir. Nüfus yoğunluğunun yüksek olduğu noktalarda sayıca fazla olmakla birlikte ecza depol arı, sağlayıcı firmalardan aldıkları ilaçları ülke çapında dağıtmaktadır. Bu dağıtım ağında ülke çapında çok sayıda şubesi bulunan ecza depoları ile birlikte yerel ecza depoları da bulunmaktadır.

(18) İlaç sektöründeki tüm teşebbüsler gibi ecza depolarının faaliyetleri de açılış izninden depolama ve dağıtım faaliyetlerine kadar sıkı bir biçimde düzenlenmektedir. Diğer taraftan tıpkı eczaneler gibi ecza depolarının da kâr marjları kamu otoritesi tarafından belirlenmektedir.

I.3.1.2. İlgili Ürün Pazarı

(19) Avrupa Komisyonu (Komisyon) beşeri ilaçlarla ilgili kararlarında European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan Anatomik Tedavi Sınıflandırmasını (ATC) baz almaktadır. Kurul da Komisyonun bu yaklaşımına paralel olarak kararlarında aynı sınıflandırmayı temel almaktadır.

(20) ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre gruplandırılır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden özele doğru sıralanır ve 16 temel kategoriden oluşur (A, B, C, D, …olarak). Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımına ilk etapta, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırması esas alınarak başlanabilmektedir. İncelemenin gerektirdiği durumlarda, pazarın ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde daha dar tanımlanabilmektedir.

(21) Şikayet konusu iddia, serbest eczane kanalına satışları kapsadığından, daha dar bir ürün pazarı bazında analiz yapılmasına gerek görülmeyip, dosya kapsamında ATC-3 sınıfına göre değerlendirme yapılmıştır. [5] Yapılan değerlendirmede aşağıdaki tabloda yer alan ATC-3 sınıflarının her biri ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak tanımlanabilecektir. Bu kapsamda toplam sekiz adet farklı ilgili ürün pazarı bulunmakta olup bu pazarlar şu şekildedir; “S01K Dry Eye Products”, “S01E Miotics+Antiglaucoma Prep.”, “S01E Miotics+Antiglaucoma Prep.”, “S01A Anti-Infectives-Eye”, “S01B Corticosteroids-Eye”,

[3] TİTCK, Ruhsatlı Depolar, https://ebs.titck.gov.tr/ecza/DepoBilgi/RuhsatliDepolar, Erişim Tarihi: 11.02.2020

4 26.09.2018 tarih, 18-34/577-283 sayılı Kurul kararı.

5 DENGE’nin şikayet dilekçesinde yer alan ve ALLERGAN tarafından dağıtılacağı belirtilen ürün listesinde Optive Fusion UD adlı bir ürün de bulunmasına rağmen bu ürünün pahalı bir ürün olduğu ve piyasada satılamadığı, talep görmediği, iade edildiği ve halihazırda ALLERGAN stoklarında satılabilir olmadığı belirtilmiştir. Bahsi geçen ürünle ilgili olarak satış ve pay verisinin de bulunmadığı ifade edilmiştir. DENGE tarafından ise ilgili ürünün reçetesiz satıldığı, fiyatının serbest piyasa koşullarına göre belirlendiği, DENGE’nin kayıtlarında bulunmayan ve satılmayan bir ürün olduğu belirtilmiştir. Şikayet konusu ALLERGAN’dan temin edilemeyen ürünler olduğundan ve bu ürüne ilişkin herhangi bir veri bulunmadığından ilgili ürüne değerlendirmelerde yer verilememiştir. Diğer taraftan konuyla ilgili olası bir ilgili pazar tanımı dosya kapsamında yapılan değerlendirmeleri etkilemeyecektir.

“S01C Ophth A-Inflam+A-Infect”, “S01G Ocul.A-Aller.Decon.A-Sep” ve “S01R Ophth N/Steroid A-Inflam”.

(22) Aşağıdaki tabloda, ALLERGAN’ın şikayete konu ürünlerinin ait olduğu ATC-3 sınıfına göre, 2019-2020 yılı için değer bazında hesaplanmış pazar paylarına yer verilmektedir. Tablo 1- ALLERGAN’ın 2019 ve 2020 Yıllarında İlgili Ürün Pazarlarında Sahip Olduğu Paylar (%)

Kaynak: Teşebbüsten edinilen bilgiler

(23) Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, 2020 yılı için ALLERGAN’ın satışa sunduğu göz bakım ürünlerinden 11’inin ATC-3 pazar payı %(…..)’nin, kalan dört üründen ikisi ise %40’ın altındadır. Alphagan (%(…..)) ve Ozurdex (%(…..)) adlı ürünlerin ise %40 pazar payı eşiğine oldukça yakın paylar elde ettiği görülmektedir. Bununla birlikte Ozurdex, ATC-3 sınıflandırmasında S01B Corticosteroids-Eye sınıfı altında yer almakla birlikte bu ürünün teröpatik etkisi, kullanım alanı ve endikasyonları bakımından farklı bir ATC-3 sınıfı (S01P Ocular Antineovasc.Prods) ile rekabet halinde olduğu belirtilmiştir (Belge-7). Nitekim Ozurdex intravitreal (göz içine enjeksiyon yoluyla uygulanan) bir ilaç olup, ilaçların geri ödeme kapsamını düzenleyen Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4.2.33. maddesinde S01P Ocular Antineovasc.Prods sınıfında yer alan ürünlerle birlikte ele alınmıştır. [6] Bu çerçevede ALLERGAN tarafından, Ozurdex’in intravitreal enjeksiyonu içerir ürünlerin yer aldığı ATC-3 sınıfında takip edildiği ve buna göre 2020 yılı için pazar payının %(…..) olarak gerçekleştiği belirtilmiştir.

I.3.1.3. İlgili Coğrafi Pazar

(24) Serbest eczanelere ilaç satışı yapan ecza depolarının tüm Türkiye’de faaliyet gösterebilmesi ve ilgili ürün pazarı bakımından bölgesel pazar tanımlanmasını gerektirecek herhangi bir husus bulunmadığından ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

I. 3.2. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme

(25) Başvuruda özetle ALLERGAN tarafından, ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda depo ile çalışıldığı gerekçesiyle DENGE’nin ürün tedarikinin kesildiği, ALLERGAN’ın ayrımcılık yaptığı ve hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmiştir.

(26) Hakkında önaraştırma yapılan teşebbüs de mal tedarikinin kesilme gerekçesini temel olarak ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda depo ile çalışı lmasına dayandırmaktadır. Bu 6 Sağlık Uygulama Tebliği (Değişik: RG- 04/09/2019- 30878/ 31 md. Yürürlük: 12/09/2019).

kapsamda halihazırda 12 adet ecza deposu [7] ile “Dağıtım Sözleşmesi” imzalandığı, üç depo [8] ile sözleşme müzakerelerinin devam ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla öncelikle bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

(27) Anılan sözleşmelerin temel konusu 1. maddede “İşbu Sözleşme kapsamında ALLERGAN, ürünleri DEPO’ya satacak, DEPO ile mutabık kalınan teslimat noktasına teslim edecek veya teslim edilmesini sağlayacaktır. DEPO ise ürünlerin dağıtımını gerçekleştirmek üzere işbu Sözleşme hükümleri uyarınca ürünleri ALLERGAN’dan satın alacak ve işbu Bölge dahilinde satışını gerçekleştirecektir.” şeklinde belirlenmiştir. Tanımlar başlıklı 2. maddeye göre “Bölge” kavramı Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. Sözleşme taslağının 4054 sayılı Kanun’u ilgilendirebilecek hükümleri;

- “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 1. maddesinde; ALLERGAN’ın hiçbir şekilde

depolara münhasır satış yetkisi vermediği, depoların ALLERGAN ürünlerine

ilişkin, sözleşme dışında herhangi bir üçüncü tarafla benzer sözleşmeler

akdedebileceği,

- “Depo’nun Beyan ve Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddesinde; ALLERGAN

ürünlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde satılacağı, ecza depolarının,

ürünleri Türkiye dışına satacağını bildiği depolara öncelikle bu kısıtlamaya

uymaları sağlanmadıkça ürün satmayacağı,

- “Fiyat” başlıklı 6. maddesinde; ürünlerin satışlarında Sağlık Bakanlığı tarafından

belirlenen ve ilan edilen depocuya satış fiyatlarının geçerli olacağı, aynı şekilde

deponun da ürünleri yine Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen depocu satış

fiyatının üzerinde satış yapamayacağı,

- “Süre ve Fesih” başlıklı 15. maddesinde; sözleşmenin (…..) yıl süre ile geçerli

olacağı, taraflarca mutabık kalınması durumunda sözleşmenin en fazla (…..) yıl

yürürlükte kalacağı

şeklindedir.

(28) Bahsi geçen 12 ecza deposu ile imzalanan sözleşmeler incelenmiş olup bu sözleşmelerin esasında yeknesak olduğu yalnızca depoların bireysel değişiklik talepleri üzerine bazı farklılıklar bulunduğu gözlemlenmiştir. Bahsi geçen farklılıklar rekabet hukuku ile ilgili olmaktan ziyade teminat mektubu, kefaletname ve kişisel verilerin korunması gibi hususlarla ilgilidir. Bu husus ALLERGAN tarafında n da teyit edilmiştir.

(29) Bu çerçevede, sözleşme taslağının yukarıda yer verilen hükümlerinin, markalar arası ve marka içi rekabeti etkileyecek nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi, ilgili sözleşmelerin Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için yeterlidir. Buna göre sunulan sözleşmelerin, ALLERGAN ürünlerine rakip ürünler ile aynı etkin maddeye sahip eşdeğer ürünlerin pazara erişimini 7 S.S. Bursa Eczacılar Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi, Benzol ecza İlaç San. Tic. A.Ş., Boğaziçi Ecza Deposu Sağlık Hiz. İth. İhr. Ltd. Şti., Çam Ecza Deposu Sağlık ve Eğitim Hiz. Nakliye İnş. San. Tic. A.Ş., Dilek Ecza Deposu İth. ve İhr. Tic. A.Ş., S.S. Güney Eczacıları Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi, S.S. İstanbul Eczacılar Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi, Kızılay Ecza Deposu Kimyevi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti., Lokman Ecza Deposu A.Ş., Nevzat Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş., Sancak Ecza Deposu A.Ş., Yusufpaşa Ecza Deposu A.Ş.

8 Selçuk Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş., AS Ecza Deposu Tic. A.Ş., Alliance Healthcare Ecza Deposu A.Ş.,

sınırlayacak/engelleyecek nitelikte herhangi bir münhasırlık veya rekabet yasağı hükmü içermediği, dolayısıyla sözleşmelerin markalar arası rekabeti etkileyebilecek bir yönünün bulunmadığı değerlendirilmektedir. Nitekim Depolara münhasır satış yetkisi verilmediği açıkça belirtilmiştir.

(30) Sözleşmelerin “Fiyat” başlıklı maddesinde ise, Sağlık Bakanlığınca çıkarılan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ hükümleri çerçevesinde bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla ilaç fiyatlandırma mekanizmasının ilgili kamu düzenlemeleri çerçevesinde net bir şekilde belirlenmiş olması da dikkate alındığında sözleşme taslağının marka içi rekabet açısından da herhangi bir etkiye yol açmayacağı anlaşılmıştır.

(31) Sözleşmelerin “Depo’nun Beyan ve Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddesinde; ALLERGAN ürünlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde satılacağı, düzenlenerek yurt dışına satış yasağı getirilmektedir. İlgili maddenin ALLERGAN ürünlerinin yurtdışına çıkmasını önlemek amacıyla düzenlendiği açıktır. İhracat yasakları Türkiye pazarını doğrudan etkilememekte ve ilgili sektörde arzın devamlılığını sağlamaktadır. Bu nedenle paralel ihracata ilişkin olarak getirilen kısıtlamaların 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir. Nitekim geçmiş tarihli Kurul kararlarında da bu sınırlamaların kapsam dışı olarak ele alındığı 9 ve ilgili sınırlamalara menfi tespit belgesi verildiği, ancak kapsam içine alındığı hallerde de bireysel muafiyet tanındığı görülmektedir. [10] Anılan madde ile aynı içerikteki bir sözleşme hükmü 26.09.2018 tarih ve 18-34/577-283 sayılı Kurul kararında ayrıntılı olarak incelenmiş ve söz konusu düzenlemenin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal teşkil etmediği ortaya koyulmuştur.

(32) Bu çerçevede sözleşmelerin yukarıda yer verilen hükümlerinin marka içi rekabete etki etme ihtimalinin de bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira bildirim konusu sözleşme taslağı ile depolar için münhasır bölgeler tayin edilmediği, depolar açısından aktif veya pasif satış yasağı anlamına gelebilecek herhangi bir hükme yer verilmediği görülmektedir. “Depo’nun Beyan ve Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddeden, çalışılan depoların diğer depolara ürün tedarik edebileceği anlamı çıkmakla birlikte, bunun aksine işaret edecek, bir başka deyişle depoların diğer depolara mal vermesini engelleyecek herhangi bir hüküm de sözleşmelerde yer almamaktadır.

(33) Çalışılması planlanan depoların seçimi ile ilgili herhangi bir kriter getirilip getirilmediği, ilerleyen dönemde başka ecza depoları ile çalışılmasının mümkün olup olmadığı da araştırılmıştır. Bu kapsamda deponun finansal yapısı, yürürlükte bulunan mevzuata uygun faaliyet gösterip göstermediği, büyüklüğü ve kapasitesi gibi ticari açıdan makul kabul edilebilecek bazı hususların dikkate alındığı, bunun dışında herhangi bir kriter belirlenmediği ve satışların seyri ve pazar ihtiyaçları gözetilerek, ihtiyaç duyulması halinde başka depolarla da çalışılabileceği belirtilmiştir.

(34) Bu bağlamda, sözleşme hükümleri incelendiğinde, sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, çalışılan depo sayısını sınırlandıran benzer sözleşmeler daha önce Kurul gündeminde ele alınmış ve muafiyet değerlendirmelerine konu olmuştur. [11] Bu kararların dosya konusu 9 05.02.2015 tarih, 15-06/71-29 sayılı Novo Nordisk, 23.06.2016 tarih, 16-21/363-169 sayılı Servier- Zirve, 22.05.2018 tarih, 18-15/280-139 sayılı Daiichi-Simge Kararı.

[10] 02.08.2007 tarih, 07-63/774-281 sayılı Pfizer, 03.04.2014 tarih, 14-13/242-107 sayılı Takeda, 03.07.2017 tarih, 17-20/319-141 sayılı Johnson&Johnson kararı.

11 02.08.2007 tarihli ve 07-63/774-281 sayılı Pfizer kararı, 03.09.2020 tarih, 20-40/553-249 sayılı Johnson kararı.

uygulamadan ayrılan özelliği, ilgili sağlayıcıların sınırlı sayıda depo ile çalışma planları çerçevesinde pazar payı eşiği veya seçici dağıtım sistemi gibi belirli kriterleri sağlamayan depolara mal vermeyi reddedecek olmalarıdır. Benzer şekilde çalışılan depoların diğer depolara ürün temin etmesi de yasaklanmaktadır. Dosya kapsamındaki sözleşmelerde ise böyle bir kriter belirlenmemiş olup sözleşme imzalanan depoların diğer depolara ürün tedarik etmeleri mümkündür.

(35) Bu çerçevede bahse konu sözleşmelerin markalar arası ve marka içi rekabet açısından olumsuz etkiler ortaya çıkarmadığı, yalnızca sağlayıcı teşebbüs ile depolar arasındaki dikey ticari ilişkiyi düzenleyen nitelik ve içeriğe sahip olduğu, dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir.

I. 3.3 4054 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme

(36) Dosya konusu iddiaların temelini DENGE’nin ALLERGAN ürünlerini dağıtmak istemesine karşın, ALLERGAN’ın bu talebe olumsuz yanıt vermesi oluşturmaktadır. 01.07.2020 tarihi öncesinde ABDİ İBRAHİM aracılığıyla ALLERGAN’ın göz bakım ürünlerini tedarik edebilen DENGE, bu ürünleri ALLERGAN’ın kendi kaynakları ile ecza depolarına dağıtmaya başlaması üzerine söz konusu alım-satım ilişkisinin devam etmesi amacıyla ALLERGAN ile çalışma talebinde bulunmuştur. Ancak ALLERGAN, ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda depo ile çalışıldığı gerekçesiyle DENGE ile çalışmayı reddetmiş ve ilerleyen dönemlerde ihtiyaç duyulması halinde talebin tekrar değerlendirmeye alınacağını ifade etmiştir. Bu noktada ALLERGAN’ın DENGE ile sözleşme yapmak istememesinin, ALLERGAN’ın tek yanlı karar ve davranışı olduğu değerlendirilmektedir. ALLERGAN tarafından teyit edilen bu kararın hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Başvuruda DENGE tarafından şikayet edilen davranışlar sözleşme yapmanın reddi eylemi yanında ayrımcılık olarak da nitelendirilmiştir. Ancak DENGE’nin ayrımcılık iddiası sözleşme yapmanın reddi iddiasından farklı bir davranışı içermemektedir. Nitekim iddia konusu eylem ve davranışların temelini sözleşme yapmanın reddedilmesi oluşturmakta, dolayısıyla bu dosyada ayrı bir ayrımcılık değerlendirmesini gerektiren herhangi bir davranış bulunmamaktadır.

(37) 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır” hükmüyle hakim durumun kötüye kullanılması ihlal olarak nitelendirilmiştir. Bu tanıma göre iki şartın birlikte varlığı halinde ihlalden bahsedilebilecektir: 1) hakim durum ve 2) kötüye kullanma. Dolayısıyla çeşitli yargı kararlarına [12] da yansıdığı üzere, bu koşullardan birinin eksikliği halinde 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir ihlalin varlığını ileri sürmek mümkün değildir. Bu çerçevede, aşağıda ALLERGAN’nın sözleşme yapmanın reddi kararının kötüye kullanma olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği irdelenmiştir. Bununla birlikte yeri geldikçe, söz konusu incelemeye esas oluşturması bakımından mevzuat ve literatürde mal vermenin reddinin ne şekilde yer aldığına yönelik incelemelere de değinilmiştir. 12 Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.04.2014 tarih, 2013/3606 E., 2014/1284 K. sayılı ve 27.05.2014 tarih, 2009/5608 E., 2014/2054 K. sayılı kararları; Ankara 14. İdare Mahkemesinin 02.10.2014 tarih, 2012/1803 E., 2014/1065 K. sayılı kararı.

I. 3.3.1. Hakim Durum Değerlendirmesi

(38) ALLERGAN’ın piyasaya tedarik ettiği ürünler; beşeri tıbbı müstahzarlar sınıfında yer alan botox ve göz bakım ürünleri ile medikal cihaz sınıfında yer alan dolgu, implant, vücut şekillendirme cihazı (soğuk lipoliz) ve sarf malzemeleridir. Başvuru konusu iddiaların ise ALLERGAN’ ın göz bakım ürünlerine ilişkin olduğu görülmektedir. Keza, başvuru sahibi DENGE’nin tedarik edemediği ilaçların ALLERGAN tarafından sunulan beşeri ilaçlar sınıfında yer alan göz bakım ürünlerini kapsadığı anlaşılmaktadır.

(39) ALLERGAN’ın göz bakım ürünleri; Restatis, Refresh, Refresh Tears, Refresh Liquigel, Alphagan, Lumigan Rc, Combigan, Ganfort, Exocin, Ozurdex, Pred Forte, Fml Liquifilm, Blephamide, Relestat, Acular’dır. ALLERGAN’ın şikayete konu ürünlerinin ait olduğu ATC-3 sınıfına göre, 2019-2020 yılı için değer bazında hesaplanmış pazar paylarına önceki bölümlerde yer alan Tablo-1’de yer verilmiştir.

(40) Tabloda yer verilen ürünler bakımından hakim durum değerlendirmesi yapılmasına gerek görülmemiş olup, ALLERGAN’ın ilgili ATC-3 pazarlarında hakim durumda olduğu değerlendirilse dahi, bu durum uygulamanın kötüye kullanma teşkil edip etmediği bakımından ulaşılacak sonucu etkilemeyecektir. Bu çerçevede, aşağıda ALLERGAN’ın mal vermediği iddiasının kötüye kullanma olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği irdelenmiştir.

I.3.3.2. Mal Vermenin Reddi Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanıldığı İddiasının Değerlendirilmesi

I.3.3.2.1. Rekabet Karşıtı Dışlayıcı Uygulama Teşkil Eden Mal Vermenin Reddi

(41) Mal vermenin reddi, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz) dışlayıcı davranışlardan biri olarak kabul edilmektedir. Kılavuz’a göre (para. 38), “Bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi sözleşme yapmayı reddetme olarak ele alınmaktadır. Bu çerçevede hammadde niteliğindeki fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme unsurları ya da bilgileri ile teşebbüslerin sözleşme yapma talebine konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir.”

(42) Ancak her mal vermenin reddi eyleminin doğrudan ihlal sayılmadığı belirtilmelidir. Bir mal vermenin reddi eyleminin ihlal teşkil edebilmesi için Kılavuzun 43. paragrafında belirtilen üç koşulun birlikte varlığını aranmaktadır. Bu çerçevede:

(1) Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete

ilişkin olmalı,

(2) Reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı ve (3) Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır.

(43) Hakim durumda da olsa bir teşebbüs birlikte çalışmak istediği teşebbüsleri seçmede kural olarak özgürdür. [13] Ancak bu özgürlük bazı şartların varlığı halinde rekabet hukuku açısından kısıtlanabilmektedir. Kılavuz [14] ve Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı 13 Bkz. Kılavuz, para. 35.

14 Para. 25.

Kötüye Kullanmalarında 82. Madde Uygulama Önceliklerine İlişkin Rehber [15] (AB Kılavuzu), hakim durumdaki teşebbüsün dışlayıcı davranışlarını, rekabet karşıtı pazar kapama olarak nitelendirilebildiği ölçüde kötüye kullanma olarak tanımlamakta ve ancak rekabet karşıtı pazar kapamanın önlenmesi amacıyla hakim durumdaki teşebbüsün davranışı kısıtlanabilmektedir. Rekabet karşıtı pazar kapama fiili ise özellikle dışlayıcı davranışın hakim durumdaki teşebbüsün rakibi aleyhine yapılması halinde ortaya çıkmaktadır.

(44) Komisyon’un Tartışma Metni’nde de dışlayıcı davranışlar değerlendirilirken ortaya çıkan asıl endişenin rekabete ve dolayısıyla tüketiciye zarar veren pazar kapama olduğu belirtilmiştir. [16] Ayrıca, hakim durumdaki firmanın dışlayıcı davranışının her şeyden önce pazarı rakiplere kapama kabiliyetinde olması gerekmektedir. 17,18

(45) Tartışma Metninde, hakim durumdaki firma ile aynı seviyede faaliyet gösteren rakiplere pazarın kapanması durumu yatay kapama, hakim durumdaki firmanın aynı zamanda müşterisi olarak alt pazarda faaliyet gösteren rakiplerine pazarı kapaması ise dikey kapama olarak açıklanmaktadır. [19]

(46) Diğer taraftan Kılavuz, rakip olmayan müşterilere yönelik sözleşme yapmanın reddi davranışlarını da “sözleşme yapmanın reddi” hallerinden biri olarak saymış ve fakat hemen ardından rakiplere yönelik sözleşme yapmanın reddi davranışının rekabeti kısıtlama ihtimalinin daha kuvvetli olduğunu vurgulamıştır.

(47) Kılavuz’un 42. paragrafında, “sözleşme yapmayı reddetme davranışı, hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazarda kendisiyle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabilmektedir. Burada alt pazar kavramı, sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet üretiminde girdi olarak kullanıldığı pazarı ifade etmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarması daha muhtemeldir.” açıklaması yapılmıştır.

(48) Kılavuz’un bu açıklamalarının ardından sözleşme yapmanın reddi davranışlarının rakiplere yönelik olduğu alternatif pazar kapama örneklerine yer verilmiş ve fakat sözleşme yapmayı reddetme davranışının hangi hallerde hakim durumdaki teşebbüs ile rekabet halinde olmayan müşterilere yönelik de olabileceği belirtilmemiştir. Ancak aşağıda yer verilen literatürdeki değerlendirmeler ile bu değerlendirmelerin dayandırıldığı dosya örnekleri ve de mehaz Avrupa Birliği mevzuatı dikkate alındığında, sözleşme yapmanın reddi davranışının dışlayıcı kötüye kullanma sayılabilmesi için, her ne kadar müşterilere uygulansa da, nihayetinde rakipleri dışlamaya yönelik bir teoriye oturtulabilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

(49) Literatürde de hakim durumdaki teşebbüsün rakibi olmayan müşterilerine yönelik sözleşme yapmanın reddi davranışları nihai olarak hakim durumdaki teşebbüsün 15 Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 2009, para. 20

16 DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, 2005, para. 56.

17 Tartışma Metni, para. 58.

18 Bu durumun istisnası olarak Tartışma Metninin 222. paragrafında, rakip olmayan müşteriye yönelik sözleşme yapmanın reddi davranışının koordinasyon riski doğurmadığı takdirde rekabete etkisinin küçük olabileceği ifade edilmektedir.

19 Para. 69-73.

rakiplerini dışlama etkisi gösterebildiği ölçüde dikkate alınmıştır. 20

(50) Yukarıda da ifade edildiği gibi, Tartışma Metni sözleşme yapmanın reddi dosyalarında pazar kapamanın odak noktası olduğunu belirttikten sonra bunları dikey ve yatay pazar kapama olarak ikiye ayırmıştır.

(51) WHISH de bu sınıflandırmayı benimseyerek analizlerini bu ayrım üzerinden gerçekleştirmiştir. Buna göre dikey kapama hakim durumdaki firmanın alt pazarda da faaliyet gösterdiği ve rakip konumdaki müşterilerine karşı sözleşme yapmayı reddettiği durumlarda söz konusu olabilmektedir. [21] Örneğin, daha sonra Komisyon tarafından verilen birçok kararda referans alınacak olan Commercial Solvents [22] kararında tüberküloz tedavisinde kullanılan ethambutol isimli maddenin üretimi için gerekli hammaddeleri tedarik eden ve hakim durumda bulunan CSC’nin [23] alt pazarda ethambutol üretimine başlaması nedeniyle artık rakip haline gelen müşterisine ihtiyaç duyduğu hammaddeleri vermeyi reddetmesi ihlal olarak nitelendirilmiştir.

(52) Diğer taraftan, rakip olmayan müşteriye yönelik sözleşme yapmanın reddi fiilinin nadiren de olsa yatay kapamaya yol açma ihtimalinin değerlendirildiği istisnai kararlar bulunmaktadır. [24] Literatürde değerlendirilen iki karardan ilki hakim durumdaki teşebbüsün distribütörünü rakiplerinin promosyonunu yapmaması yönünde disipline etmek amacıyla mal vermeyi reddetmesi, diğeri ise sağlayıcı seviyesindeki potansiyel rakibe mal verilmemesi durumlarını içermektedir. 25

(53) İlk duruma dikey kapama kapsamında değerlendirilen Komisyonun United Brands [26] kararı örnek gösterilmektedir. Buna göre hakim durumdaki United Brands, rakibine yönelik bir reklam kampanyasına katılan distribütöre mal vermeyi kesmiş, bu durum ise Avrupa Adalet Divanı (AAD) tarafından distribütörün rakip ürünleri satmasını önleme olarak değerlendirilmiştir. Bir başka ifadeyle, hakim durumdaki teşebbüs sözleşme yapmanın reddi davranışını disipline edici bir şekilde kullanmış ve distribütörünü tek marka satmaya zorlayarak rakip ürünlerin dağıtımını engellemeye çalışmıştır. AAD, United Brands’in bu davranışıyla diğer distribütörlerini de rakip ürünleri satmamaya yönlendireceğini, böylece hakim durumunu güçlendirerek rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştıracağını ifade etmiştir.

(54) Yatay kapama amacıyla potansiyel rakibe mal verilmemesi durumuna ise Boosey and Hawkes [27] kararında rastlanmaktadır. Bu kararda, hakim durumdaki teşebbüsün temel faaliyetlerini rakip marka müzik enstrümanlarının tanıtımına kaydıran bir müşterisine mal vermeyi kesmesi incelenmiştir. Komisyon, her ne kadar mal tedarikinin aniden ve bütünüyle kesilmesi sebebiyle davranışın orantısız olduğunu tespit etmiş olsa da hakim durumdaki teşebbüslerin kendisine yönelen rekabeti desteklemek gibi bir yükümlülüklerinin olmadığı, temel faaliyetini rakip markanın tanıtımına dönüştüren bir müşteri söz konusu olduğunda, hakim durumdaki üreticinin dahi makul süre tanımak kaydıyla söz konusu müşteri ile ticari ilişkilerini sona erdirmeye hakkı olduğu 20 WHISH, R. (2009), Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, New York, US, ve O’DONOGHUE, R. ve A. J. PADILLA (2006), The Law and Economics of Article 82 EC, Second Edition, Hart Publishing, Oregon.

21 Whish 2009, s.688.

22 Commercial Solvents v. Commission, C-7/73 [1974] ECR 223, para.25.

23 Commercial Solvents Corporation.

24 O’Donoghue ve Padilla 2006, s. 468-470.

25 Whish 2009, s.699-700.

26 United Brands Company and United Brands Continental BV v Commission, Case 27/76 [1978] ECR 207.

27 BBI/Boosey & Hawkes-Interim Measures, OJ 1987 L 286/36.

değerlendirmesinde bulunmuştur. Aslında, nihai olarak bir kötüye kullanma tespiti içermemesine rağmen bu karar, rakip olmayan müşteri ile sözleşme yapmanın reddedilmesi davranışının potansiyel rakipleri dışlama ihtimalinin ele alındığını göstermesi bakımından önemlidir. 28

(55) Sadece yeniden satış/dağıtım ilişkisine konu ürünlere yönelik mal vermenin reddi iddialarının incelendiği Kurul kararlarında da hakim durumdaki firmanın ürünlerini sadece yeniden sattığından hakim durumdaki firma ile yeniden satıcı arasında anlamlı bir rekabet bulunmadığı vurgulanmıştır. [29] Benzer şekilde, bir malı herhangi bir katma değer eklemeksizin satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmeyeceği ifade edilmiştir. 30

(56) İlaç sektörü özelindeki benzer kararlarda da salt yeniden satış/dağıtım söz konusu olduğunda hakim durumdaki teşebbüsün mal vermeyi reddetmesinden rekabet bakımından sağlayabileceği fayda sorgulanmış, hakim durumdaki teşebbüsün herhangi bir rakibine yönelik olmayan bu örneklerde piyasadaki rekabet ve tüketiciler bakımından rasyonel bir zarar teorisi oluşturmanın mümkün bulunmadığı değerlendirilmiştir. 31

(57) Söz konusu kararlar doğrultusunda, distribütörlere yönelik mal vermenin reddi eylemlerinin ancak distribütörler üzerinde tek marka satıcılığı veya fiili münhasırlık sağlama yoluyla üst pazardaki rakiplerin dışlanması gibi zarar teorileri üzerine kurgulanabildiğinde ihlal teşkil edebileceği anlaşılmaktadır.

(58) Bu noktaya kadar yer verilen mevzuat düzenlemeleri, kararlar ve literatürdeki değerlendirmeler, sözleşme yapmanın reddi ile ilgili olarak bir kötüye kullanmadan bahsedilebilmesi için hakim durumdaki teşebbüsün davranışının doğrudan veya dolaylı olarak alt veya üst pazardaki rakibine yönelmiş olması gerektiğini göstermektedir.

I. 3.3.2.2. Önaraştırma Kapsamında Mal Vermenin Reddi

(59) Yukarıda değinildiği üzere, Kılavuz’un 43. paragrafında yer bulan sözleşme yapmanın reddinin kötüye kullanma olarak değerlendirilebilmesi için birlikte sağlanması beklenen üç şart sırayla aşağıda incelenmiştir:

(i) Vazgeçilmezlik Şartı

(60) Literatürdeki zorunlu unsur doktrini ile yukarıda sözü edilen “vazgeçilmezlik” şartı büyük ölçüde paralellik arz etmektedir. Zira zorunlu unsur doktrini, AB mevzuatı çerçevesinde, hangi durumlarda hakim durumdaki teşebbüse sözleşme yapma zorunluğu getirilebileceğinin belirlenmesinde kullanışlı bir şablon sunmaktadır. [32] Zorunlu unsur doktrini de vazgeçilmezlik şartını temel olarak rakiplerin dışlanmasını içeren bir zarar teorisine oturtmaktadır.

(61) Hakim durumdaki teşebbüs tarafından sağlanan ürün veya hizmet “girdi” olarak

[28] Komisyon bu dosyada, distribütörün kendi üretimine başlayıncaya kadar hakim durumdaki teşebbüsten ürün tedarik edebilmesi için geçici tedbir kararı vermiştir.

29 02.09.2010 tarihli ve 10-57/1155-439 sayılı Kurul kararı, sy. 8; 03.01.2013 tarihli ve 13-01/3-3 sayılı Kurul kararı, para. 36.

30 18.03.2010 tarihli ve 10-24/330-118 sayılı Kurul kararı, sy. 15; 08.04.2010 tarihli ve 10- 29/446-169 sayılı Kurul kararı, sy. 9.

31 26.11.2014 tarihli ve 14-46/845-385 sayılı Kurul kararı, para. 29; 29.03.2018 tarihli ve 18-09/156-76 sayılı Kurul kararı, para. 46.

32 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.407-408.

üretime sokulduğu ve bu sayede katma değer oluşturularak yeni ve rekabetçi bir nihai ürüne dönüştüğü ölçüde zorunlu unsur olarak değer kazanmaktadır. Dolayısıyla anılan doktrin, zorunlu unsurun bir girdi olarak kullanılacağını, böylece katma değer sağlanarak farklılaştırılmış bir ürün sunulacağını, bunun ise rekabeti artıracağını varsaymaktadır. 33

(62) Ancak, alt pazardaki müşterilerin hakim durumdaki teşebbüsün ürünlerini yalnızca dağıtmaları veya yeniden satışa konu etmeleri halinde sözü edilen katma değerden ve farklılaştırılmış ürünler yoluyla rekabet artışından bahsetmek mümkün değildir. [34] LANG, üst pazardan tedarik edilen ürünün salt yeniden satışının veya dağıtımının söz konusu olduğu hallerde, ortada korunmaya değer bir rekabetin olmadığının altını çizmiş, alt pazardaki faaliyetlerin katma değerli hizmet içeren gerçek bir piyasa oluşturması gerekliliğinin zorunlu unsur doktrininin bir şartı olduğunu belirtmiştir. 35

(63) Önaraştırma konusu ecza depoculuğu faaliyeti bakımından vazgeçilmezlik şartı değerlendirildiğinde, ecza depolarının beşeri ilaçları sağlayıcı ilaç firmalarından alarak herhangi bir üretim sürecine tabi tutmadan, dolayısıyla katma değer oluşturmadan eczanelere dağıtması zorunlu unsur doktrininin “girdi” niteliğinde olma koşulunun sağlanmadığını göstermektedir. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere serbest eczanelere yönelik 69 ecza deposu faaliyet göstermekteyken, ALLERGAN’ın hâlihazırda 12 adet ecza deposu ile “Dağıtım Sözleşmesi” imzaladığı [36] dikkate alındığında ALLERGAN ürünlerini tedarik etmeden faaliyetlerine devam edebilen ecza depolarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

(64) Diğer yandan, aşağıdaki tabloda 2016 yılından itibaren DENGE’nin alımları içerisinde ALLERGAN’ın payı gösterilmektedir.

Tablo 2 - DENGE’nin Toplam Alım Tutarı İçinde ALLERGAN’dan Yaptığı Alımların Payı (%)

DENGE’nin

YILLAR ALLERGAN’dan Alım Tutarı (TL) ALLERGAN’ın Payı

Toplam Alım Tutarı (TL)

2016 (…..) (…..) (…..)

Kaynak: Teşebbüsten edinilen bilgiler

(65) DENGE’nin faaliyetleri içerisinde ALLERGAN’ın payının son beş yıldır %(…..)’in altında, %(…..) ile %(…..) arasında değişmekte olduğu görülmekte, ilgili pay söz konusu tarih aralığında en fazla %(…..)’e çıkmaktadır. ALLERGAN ürünlerinin DENGE’nin faaliyetleri içerisindeki payı göz önüne alındığında söz konusu ürünlerin DENGE’nin faaliyetleri açısından vazgeçilmez nitelikte olduğundan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

(66) Bunun yanı sıra, DENGE’nin ALLERGAN ürünlerine erişememesi nedeniyle faaliyetlerinin olumsuz etkilenip etkilenmediğine ilişkin olarak DENGE’nin 2020 yılında çalıştığı serbest eczane sayısına bakılmıştır. DENGE’nin, ALLERGAN ürünlerini tedarik edebildiği 2020 yılının ilk altı ayı içerisinde (…..) serbest eczane ile çalıştığı, söz konusu ürünleri tedarik edemediğini iddia ettiği 2020 yılının ikinci altı ayında ise (…..) serbest eczane ile çalıştığı görülmüştür. Çalışılan serbest eczane sayıları 33 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.467-468.

34 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.468.

[35] LANG, J. Temple 2000, The Principle of Essential Facilities in European Community Competition Law - The Position Since Bronner, 1 Journal of Network Industries, s.395, 397.

[36] Ek olarak üç depo ile sözleşme müzakerelerinin devam ettiği belirtilmiştir.

değerlendirildiğinde, DENGE’nin ALLERGAN ürünlerini tedarik edememesi nedeniyle eczanelerin kendisiyle çalışmak istemediği iddiasını destekler nitelikte bir değişiklik olmadığı görülmektedir.

(ii) Etkin Rekabetin Ortadan Kalkması İhtimali

(67) O’Donoghue ve Padilla rekabete zarar verilmesi (harm to competition) koşulunun sözleşme yapma yükümlülüğünün kapsamı bakımından önemli sonuçları olduğunu, sözleşme yapma yükümlülüğünün ancak alt pazarda rekabetin olmadığı hallerde uygun olacağını, halihazırda rekabetçi olan pazarlarda söz konusu yükümlülüğü getirmenin anlamlı olmayacağını belirtmiştir. 37

(68) Yazarlar, hakim durumdaki firma ile distribütörleri veya yeniden satıcıları arasında korumaya değer anlamlı bir rekabet bulunmuyorsa, rekabet hukuku altında sözleşme yapmanın reddinden kaynaklı bir zararın da söz konusu olmadığını vurgulamıştır [38]. Bu bağlamda, WHISH ve BAILEY [39] de, “bir rakibin” pazardan elenmesi riskinin pazardaki tüm rekabetin ortadan kalkacağı anlamına gelmediğine dikkat çekmektedir.

(69) Alt pazardaki ecza depoculuğu pazarında rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasından söz edebilmek için öncelikle ALLERGAN’ın alt pazarda faaliyet gösteriyor olması beklenmelidir. Ne var ki ALLERGAN’ın ecza depoculuğu pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla alt pazardaki rakiplere yönelik dikey kapama niteliğinde değerlendirilebilecek bir davranıştan söz etmek mümkün değildir.

(70) Yine de, DENGE’nin pazardan elenmesi riskiyle karşı karşıya olduğu varsayımı altında, pazarda etkilenmesi muhtemel rekabete aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 3- 2014-2018 Yıllarında, Serbest Eczane Piyasasında, Ecza Depolarının ve DENGE’nin Satışları (TL) ile DENGE’nin Pazar Payı (%)

YILLAR Genel Toplam DENGE DENGE’nin Pazar Payı

2014 (…..) (…..) (…..)

Kaynak: IQVIA Verileri [40], Raportörlerce Yapılan Hesaplamalar

(71) Türkiye’de serbest eczane kanalına yönelik faaliyet gösteren ecza depoları içerisinde 2014-2018 yılları arasında DENGE’nin pazar payı %(…..)’nin altında seyretmektedir. Yukarıda yer verilen pazar payı verileri 2018 yılı itibarıyla son bulmasına karşın, Tablo- 2’de yer alan ve DENGE’nin toplam alım tutarlarını gösteren veriler incelendiğinde, 2019 ve 2020 yılları için de DENGE’nin pazardaki konumunda önemli sayılacak bir değişikliğin meydana gelmediği söylenebilecektir.

(72) DENGE tarafından ALLERGAN ürünlerinin diğer ecza depolarından alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiş olsa da ALLERGAN’ın ecza depoları ile imzalamış olduğu sözleşmeler incelendiğinde, DENGE’nin iddialarını destekler nitelikte herhangi bir hükme rastlanmamıştır. Bu husus ALLERGAN tarafından da teyit edilmiş olup, ALLERGAN’ın ürün sağladığı ecza depoları bu ürünleri diğer ecza depolarına temin edebilecektir. Bu çerçevede DENGE, eczanelerin taleplerini tek elden karşılama 37 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.408.

38 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.467-468

[39] WHISH, R. ve D. BAILEY (2012), Competition Law, Oxford University Press, New York, s.707. 40 Söz konusu IQVIA Verileri Kurum kayıtlarına 2017-3-019 numaralı dosya çerçevesinde elde edilen bilgilerden alınmıştır.

noktasında ALLERGAN ürünlerini diğer ecza depolarından temin edebilecektir. Bu noktada ecza deposu kar marjı ile ürün temin ediliyor olacağı bilinse de alımlarının çok küçük bir kısmını oluşturan bu ürünler bakımından yapılacak kar marjı fedakârlığının, düşük oranlarda kalacağı değerlendirilmektedir.

(73) Tekrar vurgulamak gerekir ki 4054 sayılı Kanun piyasalardaki rekabeti korumak için uygulanmaktadır. Bireysel teşebbüslerin korunması bu teşebbüslerin rekabetçi sürece katkıları çerçevesinde değerlendirilebilecek bir husustur. DENGE’nin oldukça düşük bir pazar payına sahip olması ve bölgesel olarak faaliyet göstermesi nedeniyle ecza depoculuğu alanında rekabetçi bir etki oluşturma ihtimali görece düşüktür. [41] Bu bilgiler doğrultusunda etkin rekabetin ortadan kalkması ihtimalinin de gerçekleşmemiş olduğu değerlendirilmektedir. Aşağıdaki bölümde yapılan değerlendirmeler de bu bölümdeki tespitleri tamamlayıcı nitelik taşımaktadır.

(iii) Tüketici Zararına Yol Açma İhtimali

(74) Hakim durumdaki teşebbüs dikey bütünleşik olarak alt pazarda da faaliyet göstermiyorsa kendi menfaati için rakiplere pazarı kapatmasından bahsedilemeyecektir. Böyle bir durumda tek bir tedarik ilişkisinin sona erdirilmiş olmasının doğrudan tüketici zararı ile sonuçlanacağını ileri sürmek de mümkün değildir. 42

(75) Bu kapsamda, Lojistik Dağıtım Anlaşması ile ALERGAN ürünlerinin dağıtımını yapan ABDİ İBRAHİM’in 2015-2020 yıllarını kapsayan dönemde (…..) ecza deposu ile çalıştığı belirtilmiştir. [43] İlgili dönemde ABDİ İBRAHİM’in ALLERGAN ürünlerinin satışından elde ettiği toplam ciro içerisinde DENGE’nin payına aşağıda yer verilmiştir. Tablo 4- ABDİ İBRAHİM’in ALLERGAN Ürünlerin Satışından Elde Ettiği Toplam Ciro İçerisinde

DENGE’nin Payı

YILLAR DENGE’nin Payı

2015 (…..)

Kaynak: ABDİ İBRAHİM’den edinilen bilgiler

(76) Tablo 4’e göre ALLERGAN ürünlerinin satışı içerisinde DENGE’nin payı oldukça düşük seviyelerdedir. Anılan tarih aralığında DENGE’nin payı en fazla %(…..) olmuştur.

(77) Tüketici zararı; fiyat artışı, ürün kalitesindeki ve yenilik düzeyindeki düşüşler, mal ve hizmet çeşitliliğinde azalışlar şeklinde gerçekleşebilmektedir. [44] İnceleme konusunun sadece yeniden satış-dağıtım faaliyetlerinden ibaret olduğu, tedarik edilen ilaçlara ecza depolarınca gözle görülür bir katma değer sağlanmadığı, ilaç firmasının alt pazarda faaliyetinin bulunmadığı, ecza depolarının ve eczanelerin kâr marjlarının kamu tarafından belirlendiği, bazı ilaç sağlayıcılarının ürünlerini dağıtmadan faaliyetlerine devam eden çok sayıda ecza deposu bulunduğu dikkate alındığında, bir ecza deposunun ALLERGAN ürünlerini dağıtamıyor olmasının, tüketicilerin karşı karşıya olduğu fiyat ve hizmet düzeyine herhangi bir etkisinin bulunmadığı, bu 41 DENGE’nin dağıtım yaptığı serbest eczanelerin büyük bir çoğunluğu İstanbul’da yer almakla birlikte Ankara, İzmir, Kocaeli, Tekirdağ ve Adana’da bulunan serbest eczanelerin birkaçına ürün sağlamaktadır.

42 O’Donoghue ve Padilla 2006, s.464.

43 Lojistik Dağıtım Anlaşması 01.07.2020 tarihinde sona ermiştir.

44 Kılavuz, para. 25.

çerçevede piyasadaki rekabet ve tüketiciler bakımından rasyonel bir zarar teorisi oluşturmanın mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir. Kaldı ki ilgili sektörde ilaç fiyatları ve dağıtım zincirinin her aşamasında teşebbüslerin elde edeceği kar marjları devlet tarafından belirlenmektedir.

(78) Sonuç itibarıyla, hakim durumdaki teşebbüse sözleşme yapma görevi yüklenmesi için birlikte sağlanması gereken üç şartın da oluşmadığı anlaşılmaktadır.

I. 3.4. Genel Değerlendirme

(79) Dosya kapsamında ecza deposu olarak faaliyet gösteren DENGE’nin ALLERGAN ürünlerini dağıtmak istemesine karşın, ALLERGAN’ın bu talebe olumsuz yanıt vermesi şikayet edilmekte ve ALLERGAN’ın hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmektedir. ALLERGAN tarafından, ticari açıdan ihtiyaç duyulan sayıda depo ile çalışıldığı gerekçesiyle DENGE’ye ürün tedarik edilmediği ifade edilerek, ürün temin edilen ecza depoları ile akdedilen sözleşmeler Kuruma gönderilmiştir.

(80) Bu kapsamda incelenen sözleşmelerin yalnızca sağlayıcı teşebbüs ile depolar arasındaki dikey ticari ilişkiyi düzenleyen nitelik ve içeriğe sahip olduğu, dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir.

(81) ALLERGAN ile ecza depoları arasındaki sözleşmeler incelenmiş olsa da bir teşebbüsün çalışacağı depoları belirlemesi teşebbüsün tek taraflı eylemi olarak nitelendirilebilecektir. DENGE tarafından şikayet edilen temel hususun mal vermenin reddi eylemi olduğu değerlendirilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında yapılan inceleme kapsamında ALLERGAN’ın serbest eczanelere yönelik ecza depoculuğu alanında faaliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla, DENGE ile sözleşme yapmayı reddetme davranışının, kötüye kullanma olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan herhangi bir zarar teorisine uymadığı anlaşılmaktadır.

(82) DENGE’nin ALLERGAN ürünlerini diğer ecza depolarından temin etmesi ya da yakın gelecekte ALLERGAN ile tekrar çalışmaya başlaması önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca ecza depoculuğu pazarında, serbest eczanelere yönelik dağıtım faaliyetinde bulunan birçok teşebbüsün faaliyet göstermesi nedeniyle, anılan pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltması ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle tüketicinin bu durumdan zarar görme olasılığının söz konusu olmadığı, beşeri ilaçların her aşamada fiyat ve kâr marjının kamu tarafından belirleniyor olması sebebiyle ürünlerin fiyatları bakımından da yine tüketicilerin zarar görme ihtimalinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla ALLERGAN’ın DENGE ile sözleşme yapmayı reddetmiş olmasının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir kötüye kullanma olarak kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

J. SONUÇ

(83) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.