Arkem Kimya San. ve Tic. A.Ş. ve Ak-Taş Dış Ticaret A.Ş.'nin kimyasal solvent pazarındaki uygulamaları ile…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER : Mehmet Mete BAŞBUĞ, Kemal KÜÇÜKKAVRUK,

Yunus Salih YİĞİT, Ahmet Buğra KAZAK

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Av. Mustafa Kürşad COŞGUN

Kültür Sokak No:11 Tandoğan Çankaya Ankara

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Arkem Kimva San. ve Tic. A.Ş.

Arkem Center Valide Sultan Cad. No:10 Bahçeköy – Sarıyer/

İstanbul

- Ak-Taş Dıs Ticaret A.Ş.

Kısıklı Mah. İncir Sk. No:6/2 Üsküdar/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Arkem Kimya San. ve Tic. A.Ş. ve Ak-Taş Dış Ticaret A.Ş.'nin kimyasal solvent pazarındaki uygulamaları ile 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;

– Türkiye'de etil asetat (ETAC) ve butil asetat talebinin büyük bir kısmının Arkem

Kimva San. ve Tic. A.Ş (ARKEM) ve Ak-Taş Dıs Ticaret A.Ş. (AKTAŞ) tarafından

merkezi Londra'da bulunan INEOS Private Limited Company'den (INEOS) ithal

edilerek karşılandığı,

– ARKEM (%27,62) ve AKTAŞ'ın (%25,22) etil asetat ve butil asetat satışı pazar

payları dikkate alındığında Türkiye'de birlikte hâkim durumda oldukları,

– ARKEM ve AKTAŞ’ın ortalama birim maliyetlerinin 2018 yılında 1040 ABD Doları,

2019 yılında 890 ABD Doları ve 2020 yılı için ise 780 ABD Doları olduğunun tahmin

edildiği,

– Adokim Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (ADOKİM) kimyasal solventler pazarına

giriş yapacağının bilindiği 2020 yılının Şubat ayını takiben satış fiyatının navlun,

işçilik, enerji, vergi kalemleri, amortisman ve finansman giderleri eklendiğinde en

az 920 ABD Doları civarında olması gerekirken 820 ABD Doları civarında seyrettiği

ve üretime geçilen temmuz ayından itibaren ise satış fiyatının 730 ABD Doları

civarında olduğu,

– INEOS'un Türkiye'deki satış fiyatlarını dağıtıcıları konumundaki ARKEM ve

AKTAŞ'a avantaj sağlamak amacıyla düşürdüğü,

– İlgili pazarda faaliyet gösteren iki büyük oyuncu tarafından en yüksek 1040 ABD

Doları civarında fiyat gören bir ürünün rasyonel gerekçelerle açıklanmayacak

şekilde, kısa süre içerisinde ve pazara yeni bir teşebbüsün girme çalışmalarının

olduğu dönemde 730 ABD Dolarına düştüğü,

– AKTAŞ ve ARKEM’in 2019 yılının Ağustos ve Kasım arasında ise ürünün fiyatını

1400 ABD Dolarına yükselterek yıkıcı fiyatlama stratejisi için fon oluşturdukları belirtilerek ilgili teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 23.09.2020 tarih ve 10187 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 15.12.2020 tarih ve 2020-1-069/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 17.12.2020 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) toplantısında görüşülmüş ve 20-54/760-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bu karar uyarınca düzenlenen 18.02.2021 tarih ve 2020-1-069/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına yer olmadığı kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Teşebbüsler

I.1.1. Arkem Kimya San. ve Tic. A.Ş.

(5) ARKEM, dökme ve ambalajlı kimyasalların tedarik, depolama ve dağıtımı alanlarında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Aynı ekonomik bütünlük içerisinde Gökbil Nakliyat Depolama Lojistik Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. unvanıyla dökme sıvı kimyasal ve gıda ürünlerinin taşınması ve depolanması alanında hizmet veren, bunun yanında Altıntel Liman ve Terminal İşletmeleri Anonim Şirketi unvanıyla sıvı kimyasal hammadde ve petrol ürünleri depolanması alanında hizmet veren şirketler yer almaktadır.

I.1.2. Ak-Taş Dış Ticaret A.Ş.

(6) AKTAŞ 1989 yılında İstanbul’da kurulmuştur. Dökme ve ambalajlı pek çok petrokimyasal ürünün tedarikini ve bu ham maddelerin Türkiye ve yakın ülkelerdeki çeşitli sektörlere dağıtımını gerçekleştirmektedir. AKTAŞ’ın, T Dinamik Enerji Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. unvanlı bağlı ortaklığı bulunmakta olup teşebbüsün güneş enerjisinden elektrik üreten santrallere sahip olduğu belirtilmiştir.

I.2. İlgili Pazar

(7) Etil asetat, otuza yakın sektörde temel kimyasal olarak kullanılan, renksiz bir organik bileşendir. 2018 ve 2019 yılları verilerine göre dünyada etil asetat üretim kapasitesinin yaklaşık 4.930.000 ton, tüketim kapasitesinin ise 3.900.000 ton olduğu belirtilmektedir. Dünyada etil asetatın ham madde olarak %59,8’inin boya ve kaplama, %15,1’nin yapıştırıcı sektöründe, %12,8’inin matbaa ve mürekkep sektöründe, %7,3’ünün ilaç sektöründe, %5’inin ise diğer sektörlerde kullanıldığı öğrenilmiştir. Etil asetatın kullanım alanlarına ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmektedir:

– Boya Sektörü: Boya sektöründe çözücü olarak kullanılan etil asetat aynı

zamanda sertleştirici olarak da kullanılmaktadır. Bazı kaplama, ahşap boyası ve

kaplama verniklerinde ve plastik ürünlerde solvent olarak kullanılır.

– Baskı ve Ambalaj Sektörü: Fleksografi baskı ve gravüre baskı için inceltici solvent olarak kullanılır.

– Matbaa Mürekkepleri Sektörü: Matbaa mürekkepleri sektöründe hammadde olarak, sıvı nitroselüloz mürekkebi içinde ve fotokopi cihazı ile yazıcıların mürekkeplerinde kullanılır.

– Yapıştırıcı Sektörü: Ürün içinde seyreltici ve dolgu sıvısı olarak kullanılır.

– Solvent ve Seyreltici: Çeşitli endüstri sanayilerinde düşük maliyetli solvent ve seyreltici olarak kullanılır.

– Laboratuvar: Laboratuvar koşullarında asidik veya bazik koşullarda hidroliz yöntemiyle asetik asit ve etil alkolün yeniden elde edilmesinde kullanılır. Laboratuvarda, etil asetat içeren karışımlar, gaz kromotografi cihazının kolonlarının kalibrasyon için yaygın olarak kullanılır. Organik sentezlerde kullanılır. Ayrıca, çevresel koruma ve pestisit kalıntılarının analizi için kullanılır.

– İlaç Sanayi: İlaç sanayinde bazı mamul ve yarı mamullerde çözücü hammadde olarak kullanılır.

– Gıda Sektörü: Kahve çekirdeği ve çay yaprağında kafeinsizleştirme işlemi için kullanılır. Gıdalarda ise bazı içecek türlerinde uçucu bir organik asit olarak kullanılır.

– Deri Sektörü: Deri üretiminde kullanılan reçinelerin içinde solvent olarak kullanılır.

– Kozmetik Sektörü: Yaygın olarak bilindiği üzere parfüm üretiminde kullanılarak deri üzerinde parfüm kokusunu bırakan ve çabucak buharlaşan hammaddedir. Ayrıca, oje çıkarıcı olarak aseton ve asetonitril gibi ürünlerin içeriğinde kullanılır.

– Yağlayıcı Yağlar Sektörü: Bazı tür sentetik bazlı yağlayıcı yağlar sektöründe seyreltici ve dolgu sıvısı olarak kullanılmaktadır.

– Diğer Sektörler: Dumansız tozlarda kullanılır. Nikel kaplama çözeltilerinde, elektroliz işleminde bir solvent çeşidi olarak kullanılır. Yarı iletkenlerde geliştirici olarak kullanılır.

(8) Türkiye’de etil asetat pazarının büyüklüğü 2019 yılı itibarıyla yaklaşık 55.000 ton olup,

bu ürün çoğunlukla Avrupa’dan ithal edilmektedir. 2020 yılı Ağustos ayı itibarıyla

şikâyetçi ADOKİM etil asetat üretimine başlamıştır. ADOKİM’in etil asetat üretimi

yapmaya başladığı tarihe kadar ürünün Türkiye’de yerleşik üreticisi bulunmamaktadır.

(9) 2019 yılında ARKEM (…..) ton, 2020 yılında ise (…..) ton etil asetat ithalatı

gerçekleştirmiştir. AKTAŞ tarafından ise 2019 yılında (…..) ton, 2020 yılında (…..) ton

civarında ithalat yapılmıştır. ARKEM tarafından INEOS’tan yapılan ithalat 2019 yılında

(…..) ton, 2020 yılında ise (…..) tondur. AKTAŞ’ın yaptığı ithalatta ana tedarikçi

konumunda INEOS’un olduğu ancak zaman zaman spot piyasadan da ürün temini

yapıldığı öğrenilmiştir. Sektördeki üçüncü büyük oyuncu konumundaki SODİTAŞ ise

2019 yılında (…..) ton, 2020 yılında ise (…..) ton ithalatının tamamını İsviçre merkezli

Contimpex SA isimli teşebbüsten yapmıştır. Geri kalan bölümün ise Hindistan, Çin gibi

ülkelerden ya da spot piyasadan temin edildiği bilgisi edinilmiştir.

(10) Aşağıdaki tablolarda ithal etil asetata ilişkin bilgiler sunulmaktadır.

Tablo 1:Türkiye’ye etil asetat ithalatı miktarları (Ton)

Yıl INEOS SIPCHEM CONTIMPEX DİĞER TOPLAM

Tablo 2: Türkiye’ye etil asetat ithalatı oranları (%)

Yıl INEOS SIPCHEM CONTIMPEX DİĞER TOPLAM

2019 (…..) (…..) (…..) (…..) 100,00

2020 (…..) (…..) (…..) (…..) 100,00

Toplam (…..) (…..) (…..) (…..) 100,00 I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(11) Şikâyet dilekçesi ve taraflardan elde edilen bilgiler neticesinde talep ve arz ikamesi açısından ilgili ürün pazarı “etil asetat pazarı” olarak belirlenmiştir.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(12) Söz konusu dosya kapsamında ilgili ürün pazarının coğrafi bileşeni açısından bölgesel değerlendirme yapmayı gerektirecek bir husus olmadığı ve ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olduğu kanaati oluşmuştur.

I.3. Değerlendirme

I.3.1. Teşebbüslerin Birlikte Hareket Ederek Kar Marjlarını En Üst Seviyeye Çıkardığı İddiasına İlişkin Değerlendirme

(13) Önaraştırmanın konularından birini teşebbüslerin aralarında anlaşarak kârlarını en üst seviyeye çıkardığı ve böylece 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almaktadır.

(14) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından ihlalin tespitinde delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun 4. maddesi kapsamına giren uzlaşmaların ve danışıklı ilişkilerin ispatında birincil delillerle birlikte ikincil delillerin ve karinelerin de kullanılabileceği görülmektedir [1].

(15) Her türlü ispat vasıtası delil olarak kullanılabilecekse de İletişim delilleri beyanlarla birlikte delil hiyerarşisinin en üst seviyesindedir. İhlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken, elde edilen delillerin miktarından ziyade bu delillerin nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla kimi hallerde tek bir delil dahi ihlal iddiasının ispatı için yeterli kabul edilebilmektedir [2].

(16) Delillerin değerlendirilmesi bakımından dikkate alınması gereken bir başka husus, mevcut delillerin ispat gücü ölçülürken her bir belgenin münferit olarak ispat standardını sağlamasının zorunlu olmaması, diğer bir ifadeyle delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekliliğidir. Zira uzlaşmaların ve danışıklı ilişkilerin ispatında 1 Kurul’un 07.06.2006 tarihli ve 06-41/519-139 sayılı kararı; 03.02.2011 tarihli ve 11-07/121-36 sayılı kararı; 08.03.2013 tarihli ve 13-13/198-100 sayılı kararı.

2 Kurul’un 08.03.2013 tarihli ve 13-13/198-100 sayılı kararı; 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı kararı.

iletişim delilleri ve iktisadi deliller [3] de kullanılabilmektedir. Bu çerçevede her bir delilin konu, süre, taraflar gibi ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmemekte, birbirleriyle tutarlı olmaları koşuluyla, delillerin bir bütün olarak anılan unsurları ortaya koymalarının yeterli olacağı kabul edilmektedir [4].

(17) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; rekabeti sınırlayıcı amaç, etki veya potansiyel etkiden birinin varlığı durumunda ihlalin oluşmuş sayılacağını öngörmektedir. Bu itibarla, sözü edilen iletişim neticesinde teşebbüslerin paralel davranış içerisinde olduklarının ilgili pazardaki etkisinin ispat edilmesine gerek bulunmamaktadır.

(18) Bununla birlikte, teşebbüslerin şikâyete konu zaman dilimi olan 2019 ve 2020 yıllarında uyguladıkları fiyatlar ve bu süreçteki maliyetleri arasındaki ilişki incelenmiştir. Buna göre teşebbüslerin fiyat-maliyet grafiğine aşağıda yer verilmektedir.

Grafik 1: ARKEM ve AKTAŞ'ın fiyat maliyet grafiği

(…..TİCARİ SIR…..)

(19) Yukarıda yer verildiği üzere 2019 yılının Ağustos ayından başlamak üzere 2019 yılı Aralık ayına kadar fiyat düzeylerinin benzerlik teşkil ettiği ve geri kalan zaman diliminden farklılaştığı görülmektedir. Bu dönemde yaşanan fiyat farklılaşmasının nedeni AKTAŞ’a sorulmuş, AKTAŞ tarafından verilen cevapta 20.08.2019 günü Avrupalı üretici INEOS tarafından dünya genelinde force maejure [5] (mücbir sebep) ilan edildiği ve üretimin durdurulduğu, üretimin durması nedeniyle etil asetatın piyasada daha az bulunur hale geldiği ve bu nedenle de ürünün fiyatının yükseldiği belirtilmiştir.

(20) Cevabi yazıda mücbir sebepten dolayı üretimin durması hususunda aşağıdaki açıklamalar yapılmıştır:

– Tedarikçi firma kendi içinde bulunduğu sektörde, çeşitli sebeplerle arz

sıkıntısına maruz kalmaktadır. Bu sebepler bizim hukukumuzda da yer bulan,

mücbir sebep kapsamında anılan, üretici/tedarikçi/müşteri gibi ticaretin

taraflarınca, önceden öngörülemeyen ve önlenemeyen bazı durumların ortaya

çıkmasıdır.

– Bu durumun ortaya çıkması ile ürünün üretimi, tedariki ve temininde çok ciddi

zorluklar meydana gelmekte, ürünün arzında büyük kısıtlamalar olmaktadır.

– Ürün arzının azalması, dolayısıyla normal ticari ilişki sekteye uğramakta,

planlamaların dışına çıkılmakta ve ürün tedariki ciddi anlamda zorlaşmaktadır.

– Bu sıkıntı kapsamında, üretici firma hem kendi yasal mevzuatı, hem de

uluslararası hukuk düzenlemeleri uyarınca, planlanan tedariki sağlayamayacağı

belli olduğunda ‘’force majeure’’ ilan ederek müşterilerini bilgilendirmektedir. 3 Paralel fiyatlama yapılması, rakiplerin eşzamanlı veya yakın zamanlı fiyat değişimlerinin aynı veya benzer nitelikte olması, ortak fiyat duyuruları ile aynı veya benzer nitelikli satış ve üretim politikalarının benimsenmesi gibi.

4 Kurul’un 08.03.2013 tarihli ve 3-13/198-100 sayılı kararı (Banka-2 Faiz); 14.01.2016 tarihli ve 16- 02/44-14 sayılı kararı (Ege Bölgesi Çimento).

5 Cevabi yazıda, INEOS’un etil asetat ürününün hammaddesi olan etilen mamulünün İngiltere’de üretimindeki aksamadan dolayı bir kriz olduğunu, iki büyük üreticinin etilen üretimini durdurduğunu, geri kalan üreticilerin ise talebi karşılamaya çalıştıklarını ancak kapasitelerinin yeterli olmadığını belirtmiştir. En kısa sürede normale dönmeye çalıştıklarını bildirerek biz de dâhil tüm müşterilerine ‘’force majeure’’ ilanında bulunmuşlar ve talep kadar mal tedarik edemeyeceklerini belirtmişlerdir.

(21) AKTAŞ’tan mücbir sebep ilanına ilişkin INEOS tarafından yapılan duyuru talep edilmiş, teşebbüs tarafından INEOS’un üretimini sekteye uğratan duruma ilişkin duyuru ve AKTAŞ-INEOS arasında bu dönemde yapılan yazışmalar Kuruma iletilerek söz konusu bilgi teyit edilmiştir.

(22) Ek olarak, sektörde faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin de ilgili dönemdeki fiyatlamaları araştırılmıştır. 2019 Ağustos-2019 Aralık arasındaki dönemde etil asetat pazarında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin fiyatlarının seyrine aşağıdaki grafikte yer verilmektedir.

Grafik 2: Etil Asetat Sektöründe Faaliyet Gösteren Diğer İthalatçıların Fiyat-Maliyet Grafiği

(…..TİCARİ SIR)…..

(23) Grafikte 4’te de görüldüğü üzere 2019 Ağustos-2019 Aralık ayı arasındaki dönemde sektörde faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin de fiyatlarının, 2019 ve 2020 yılının geri kalan bölümüne kıyasla yüksek seyrettiği görülmektedir.

(24) Sonuç olarak, etil asetat pazarında faaliyet gösteren ARKEM ve AKTAŞ’ın birlikte hareket ederek karlarını en üst seviyeye çıkarıcı bir anlaşmanın içinde olduklarını gösterir herhangi bir bilgi, belge veya bulguya ulaşılamamış olup söz konusu iddia bakımından ARKEM ve AKTAŞ’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği kanaatine varılmıştır.

I.3.2. Hâkim Duruma İlişkin Değerlendirme

(25) 4054 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde hâkim durum, “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” şeklinde tanımlanmaktadır.

(26) Kanun’un “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesinde ise bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, sınırlayıcı olmamak üzere kötüye kullanım hallerinin özellikle şunlar olduğu hükme bağlanmıştır:

– “Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı

olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını

amaçlayan eylemler,

– Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar

ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,

– Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya

aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin,

diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da

satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış

halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

– Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî

avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet

koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

– Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin

kısıtlanması.”

(27) AKTAŞ ve ARKEM’in, birlikte hâkim durumda olduğu ve etil asetat pazarında yıkıcı fiyat uyguladığı; etil asetatın 2020 yılına ilişkin maliyetinin 780 ABD Doları olduğu, ancak kimyasal solvent pazarına yeni bir firmanın gireceğinin duyulması üzerine şubat ayında satış fiyatının 920 ABD Doları civarında olması gerekirken ARKEM ve AKTAŞ'ın satış fiyatının 820 ABD Doları olduğu ve yeni firma tarafından üretime geçilen temmuz ayı itibariyle söz konusu iki firmanın satış fiyatının 730 ABD Doları olduğu şeklindeki iddialar hakkında yapılan tespit ve değerlendirmelere geçmeden önce hâkim durumun kötüye kullanılmasına dair unsurları irdelemekte fayda olacağı düşünülmektedir.

(28) Bir eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirilebilmesi için iki unsurun bir arada varlığı aranmaktadır. Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 7. paragrafında Kanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerektiği, Danıştay ve Kurul içtihatlarında ise bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analizin yapılmayabileceğinin ifade edildiğine vurgu yapılmaktadır. Bu doğrultuda, bir ihlalin varlığı için gerekli her iki koşuldan herhangi birinin noksan olması, analize konu olay bakımından 6. madde ihlalinin bulunmayacağı anlamını taşımaktadır. Dolayısıyla analize herhangi bir koşulun değerlendirilmesinden başlanabilecek, koşulun varlığının ortaya konulması halinde analize devam edilebilecek, yokluğu halinde ise hâkim durumun kötüye kullanılmasından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılabilecektir.

(29) Pek çok ilgili pazar bakımından incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki konumunun birincil göstergesi, teşebbüsün sahip olduğu pazar payıdır. Kılavuz’un 12. paragrafında “Bir teşebbüsün hâkim durumda bulunduğuna dair delil teşkil eden belirli bir pazar payı eşiği yoktur. Bununla birlikte, aksini gösterecek bir durum söz konusu değilse, Kurul’un yerleşik uygulamasında %40’ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, bu düzeyin üzerindeki pazar payına sahip olan teşebbüsler bakımından ise daha detaylı bir incelemeye gidilmektedir.” ifadesi yer almaktadır.

(30) ARKEM veya AKTAŞ hakkında daha evvel etil asetat pazarında hâkim durumda veya birlikte hâkim durumda olduklarına dair bir Kurul kararı bulunmamaktadır. Bu dosya kapsamında ise ARKEM ve AKTAŞ’ın pazar payları 2019 yılı için sırasıyla %(…..) ve %(…..), 2020 yılı için %(…..) ve %(…..) olarak gerçekleşmiştir [6]. Pazar paylarından da anlaşılabileceği üzere teşebbüslerin ikisi de tek başına hâkim durumda değildir.

(31) Ancak şikâyette iddia edildiği üzere birlikte hâkim durumun mevcut olup olmadığı da incelenmiştir. Birlikte hâkim durumun varlığından bahsedebilmek için, iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün ekonomik bir bakış açısıyla belli bir pazarda birlikte tek bir bütün oluşturacak şekilde davranıyor olmaları gerekmektedir. Söz konusu birlikte bütünlüğün varlığını ortaya koymak için ise ilgili teşebbüsler arasında bağlantı oluşturan unsurların araştırılması gerekmektedir. Bu unsurlar ilgili teşebbüsler arasındaki bir anlaşmanın koşullarından, doğasından ya da uygulanma biçiminden kaynaklanabilir. Bu duruma örnek olarak, ilgili teşebbüslerin arasındaki bir işbirliği anlaşmasının teşebbüslerin pazardaki davranışlarını koordine etmelerine yol açması 6 Sektördeki üçüncü büyük oyuncu SODİTAŞ’ın 2019 yılında %(…..), 2020 yılında ise %(…..)’lük pazar payına sahiptir.

gösterilebilir. Hissedarlık çıkarları ya da hukuki diğer bazı bağlantılar da teşebbüslerin davranışlarını koordine etmelerine yol açabilir. Bununla birlikte bir anlaşmanın ya da diğer bağlantıların varlığı birlikte hâkim durumun varlığı sonucuna ulaşmak için vazgeçilmez değildir. Birlikte hâkim durumun varlığının tespiti başkaca bağlantı oluşturan unsurlara ve özellikle teşebbüslerin birbirleriyle etkileşim halinde bulundukları pazarın yapısının ekonomik açıdan analizine dayandırılabilir. Diğer bir deyişle, pazarın yapısı ve bu pazarda teşebbüslerin birbirleriyle etkileşimde bulunma yöntemleri birlikte hâkim durumun varlığına işaret edebilir.

(32) Firmaların davranışlarını koordine edebilmeleri için üç unsurun sağlanmış olması gerekmektedir. Bu unsurlar; uzlaşmanın şartları konusunda fikir birliğine varmış olmaları, uzlaşmadan sapmaları tespit edebilmeleri ve uzlaşmadan sapanları cezalandırabilmeleridir.

(33) Firmalar arası koordinasyonun ortaya çıkmasını kolaylaştıran en önemli faktörlerden biri pazardaki yoğunlaşma oranıdır. Bir pazarda faaliyet gösteren firma sayısı azaldıkça, firmalar arası koordinasyon ihtimali artmaktadır. Az sayıda sağlayıcının davranışlarını koordine etmelerinin daha kolay olmasının yanı sıra, bu tür pazarlarda koordinasyondan sapanların belirlenmesi de daha kolaydır.

(34) Diğer bir unsur ise, sağlayıcıların homojenliğidir. Pazar payları, kapasiteleri ve maliyet yapıları (toplam maliyet düzeyi ve maliyetlerin sabit ve değişken maliyetler arasındaki dağılımı) benzer olan firmaların, koordinasyonlarının şartları konusunda uzlaşmaya varmaları daha kolaydır. Pazara giriş engellerinin bulunması ise firmaların davranışlarını koordine etmelerini kolaylaştırır.

(35) Ürünlerin homojenliği ise fiyatların koordine edilmesine, karşılaştırılmasına ve bu fiyattan sapmaların hemen fark edilmesine olanak tanır. Ayrıca bir ürünü üretmek için kullanılması gereken teknoloji seviyesi yükseldikçe, ürünün ve üretim sürecinin karmaşıklığı nedeniyle koordinasyon ihtimali azalacaktır. Olgunlaşmış bir teknolojinin bulunduğu pazarların tersine, araştırma geliştirme faaliyetlerinin yoğun olduğu pazarlarda ürün inovasyonları ürün farklılaştırmasına yol açacak ve koordinasyonu zorlaştıracaktır.

(36) Pazarın şeffaf olması, firmalar arası koordinasyon ihtimalini artıran önemli bir özelliktir. Fiyatlara ve pazar stratejilerine ilişkin şeffaflığın fazla olduğu pazarlarda firmaların koordinasyondan sapan firmaları tespit etmeleri ve hemen misillemeye girişmeleri de mümkün olacaktır.

(37) Talebin sabit kaldığı ya da çok yavaş arttığı pazarlarda firmalar ancak diğer firmaların pazar payını elde ederek büyüyebilirler. Bu nedenle olgun ve doymuş bir pazar, firmalar arası koordinasyon riskini artıracaktır. Rakipler, oluşan yeni talepten pay kapmaya çalışacaklarından, belirgin bir şekilde büyüyen pazar ve talep, firmaların rekabetçi davranışlara girişme eğilimlerini artıracaktır.

(38) Pazarın karşı karşıya bulunduğu talebin esnekliğinin düşük olması durumunda, firmalar koordinasyon sonucunda fiyatları herhangi bir pazar payı kaybına uğramaksızın rekabetçi olmayan düzeylere yükseltebileceklerdir.

(39) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, “etil asetat pazarı” olarak tanımlanan ilgili ürün pazarı ve bu pazarda faaliyet gösteren ARKEM ve AKTAŞ’ın birbirleriyle etkileşim halinde veya birlikte hâkim durumda olup olmadıkları incelenmiştir.

(40) Etil asetat pazarı, fiyatların şeffaf olarak duyurulduğu bir pazar olup e-postalarda rakiplerin fiyatlarının yer aldığı yazışmalara rastlanılmıştır. Sektörde faaliyet gösteren

ilk üç teşebbüsün pazarın yaklaşık %(…..)’lik bölümünü kapsaması pazarın yoğunlaştığına ve oligopolistik yapısına işaret etmektedir. Bu nedenle rakiplerin birbirlerinin uyguladığı fiyat politikalarından haberdar olmasının ve bilgi almasının olağan olduğu anlaşılmıştır.

(41) Aynı zamanda etil asetat homojen bir üründür. AB ve Orta Doğu ve Kuzey Afrika bölgelerinde etil asetat üretiminin büyük çoğunluğu az sayıdaki teşebbüs tarafından yapılmaktadır. Pazarda koordinasyon sağlamanın zor olmadığı anlaşılmakla birlikte iletişim veya çapraz hissedarlık gibi birlikte hareket edildiğini gösteren bir delil olmaksızın birlikte hâkim durum tespiti yapmanın mümkün olmadığı kanaati oluşmuştur.

(42) Yapılan yerinde incelemelerde, ARKEM ve AKTAŞ arasında iletişimi veya adı geçen teşebbüslerin birlikte hareket ettiklerini gösteren herhangi bir delile rastlanmamıştır. Ayrıca yapılan incelemelerde farklı kaynaklardan ürün temin ettikleri ve aynı dönem için farklı fiyat uyguladıkları zamanların olduğu Grafik 3’ten anlaşılmaktadır.

(43) Yerinde incelemede elde edilen bilgiler, fiyat ve maliyet grafikleri, ithalat tabloları birlikte incelendiğinde ARKEM ve AKTAŞ’ın birlikte hâkim durumda olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I.3.3. Yıkıcı Fiyat İddiasına İlişkin Değerlendirme

(44) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilen kötüye kullanma hâllerinden biri de yıkıcı fiyatlamadır. Kılavuz’un 50. paragrafında yıkıcı fiyat, “hâkim durumdaki bir teşebbüsün pazar gücünü korumak veya artırmak üzere mevcut veya potansiyel rakiplerinden birini veya daha fazlasını piyasa dışına çıkarmak, disipline etmek ya da diğer biçimlerle rakibin rekabetçi davranışını engellemek için kısa vadede maliyetinin altında satış fiyatı belirleyerek zarar etmeyi göze aldığı (feragatte bulunduğu) rekabet karşıtı bir fiyatlama stratejisi” olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda yıkıcı fiyatın rekabet hukuku anlamında bir ihlal oluşturması için;

- hâkim durumdaki bir teşebbüs tarafından gerçekleştirilmesi,

- teşebbüsün kısa vadede maliyet altı satış fiyatları ile zarar etmeyi göze alması

(feragatte bulunması),

- eşit etkinlikteki bir rakibe piyasanın kapanmasının muhtemel olması

gerekmektedir.

(45) Kılavuz’daki açıklamalardan, hâkim durumdaki teşebbüsün incelenen davranışı açısından uyguladığı fiyat ile katlandığı maliyetinin karşılaştırıldığı yıkıcı fiyat analizinde, incelenen davranış sonucunda eşit etkinlikteki bir rakibe piyasanın kapanmasının muhtemel olup olmadığının araştırılmasının esas olduğu anlaşılmaktadır.

(46) Yıkıcı fiyatlama analizinde asıl olan incelenen teşebbüsün fiyatlama davranışı ile kısa dönemde elde edeceği kârından feragatte bulunup bulunmadığının, bir başka deyişle kaçınabileceği halde zarara katlanıp katlanmadığının tespit edilmesidir. Kılavuz’da teşebbüsün feragatte bulunup bulunmadığına dair analizde dikkate alınmak üzere ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM) ölçütünün esas alınabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, hâkim durumdaki bir teşebbüsün, üretiminin tamamı veya bir kısmı için OKM'nin altında bir fiyat uygulaması halinde, söz konusu üretimi gerçekleştirmeyerek kaçınabileceği bir zarara katlandığı ve kısa vadede feragatte bulunduğu kabul edilmektedir.

(47) Bununla birlikte, Avrupa Birliği uygulamaları kapsamında yıkıcı fiyatlama değerlendirmelerine emsal teşkil eden Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın AKZO kararında [7], hâkim durumdaki teşebbüs tarafından uygulanan fiyat ortalama değişken maliyetin (ODM) [8] altında ise bu uygulama ihlal olarak kabul edilmiştir. Kurulun çeşitli kararlarında [9] da AKZO testinin uygulandığı görülmektedir.

(48) Bu dosya kapsamında yıkıcı fiyatlama iddialarına yönelik analizin ilk adımı olarak şikâyete konu olan ARKEM ve AKTAŞ’ın etil asetat pazarında satış fiyatları (SF) ile ODM’leri karşılaştırılmıştır.

(49) Buna göre, ilk olarak Ocak 2019 ile Aralık 2020 arasındaki aylık olarak tüm etil asetat satışları seçilerek verilen fiyatlar ile maliyet bilgileri talep edilmiştir. Söz konusu maliyet- fiyat verilerine aşağıdaki grafiklerde yer verilmektedir.

Grafik 3: AKTAŞ’ın Etil Asetat Satış Fiyatı ve Maliyetleri

(…..TİCARİ SIR…..)

Grafik 4: ARKEM'in Etil Asetat Satış Fiyatı ve Maliyetleri

(…..TİCARİ SIR…..)

(50) Grafik 3 ve Grafik 4’ten etil asetatın yer aldığı Ocak 2019 – Aralık 2020 tarihlerini kapsayan dönem içerisinde ARKEM ve AKTAŞ’ın vermiş olduğu söz konusu ürünün satış fiyatlarının ODM’nin üzerinde gerçekleştiği görülmektedir. Bu doğrultuda iddia edilen şekilde bir yıkıcı fiyatlama uygulamasından bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir.

(51) Ayrıca ADOKİM’in etil asetat pazarına giremediği yönünde bir bulguya erişilmemiştir. ADOKİM 2020 yılının Ağustos ayında etil asetat üretimine başlamıştır. 07.12.2020- 16.02.2021 tarihleri arasında ARKEM’e 1518 tonluk satış gerçekleştirmiştir. ARKEM’den de 2020 yılının son çeyreğinde ADOKİM ile ticari ilişkilerinin başladığı 2021 itibarıyla da devam ettiği bilgisi edinilmiştir.

(52) Nitekim yerinde incelemede elde edilen belgelerden de ARKEM ve AKTAŞ’ın fiyatlarının şikâyetçinin iddia ettiği gibi düşük olmadığı anlaşılmaktadır.

(53) “ARKEM İç Piyasa Fiyatları Hk.” konulu e-postada yer alan ifadelerden AKTAŞ’ın rakip teşebbüslerin etil asetat fiyatlarını takip ettiği anlaşılmaktadır. E-postanın atıldığı Kasım 2020 tarihinde AKTAŞ’ın maliyetinin üzerinde olan (…..) USD birim fiyattan 7 AKZO Chemie BV v. Commission (1991) EC I-3359.

8 OKM, bir teşebbüsün belirli miktardaki bir çıktıyı üretmemesi halinde katlanmayacağı veya tasarruf edeceği maliyetler olarak tanımlanabilir. OKM hesaplanırken üretimle doğrudan ilişkilendirilebilir sabit ve değişken maliyetlerin toplamı dikkate alınarak işletmenin inceleme konusu üretim için katlandığı tüm maliyetler hesaplanabilmektedir. Genellikle kısa dönemde ancak değişken maliyetlerden kaçınmak mümkün olduğu için çoğu durumlarda OKM ve ortalama değişken maliyet (ODM) aynı maliyetleri ifade etmektedir.

9 Kurul’un 23.01.2004 tarih ve 04-07/75-18 sayılı kararı, 22.05.2006 tarih ve 06-35/444-116 sayılı kararı, 19.09.2006 tarih ve 06-66/887-256 sayılı kararı, 03.01.2019 tarih ve 19-02/2-1 sayılı kararı, 07.03.2019 tarih ve 19-11/125-53 sayılı kararı.

satış yaptığı ve aynı tarihlerde ARKEM’in satış fiyatının teşebbüsün birim maliyetlerinin üzerinde olan (…..) USD seviyelerinde olduğu anlaşılmaktadır.

(54) AKTAŞ (…..) ve (…..) yetkilisi (…..) arasında geçen e-posta zincirinde de etil asetat fiyatları hakkında gelecek aylarda fiyatların hangi seviyelerde oluşacağı tahmin edilmeye çalışılmaktadır. Dolayısıyla pazarda bir anlaşma veya birlikte hâkim durum söz konusu olmadığı gibi “Fiyatlarda aşağı yönlü bir düzeltme bekliyorum. Nereye oturacağını rekabet belirleyecek.” ibaresinden pazarda aktif fiyat rekabetinin sürdüğü anlaşılmaktadır. E-posta zincirinin devamında ise “Türkiye’nin min usd (…..) olması gerekirken halen içeride usd (…..)’lerde mal veriliyor. Sakın kapılmayın” lafzından ARKEM ile veya bir başka firma ile birlikte fiyat belirlemedikleri fiyatlarını kendi maliyetlerine ve pazarın rekabetine göre tespit ettikleri anlaşılmaktadır.

(55) 22 Ekim ve 23 Ekim tarihli ve “Etil Asetat Yeni Fiyat” konulu e-posta zincirinde (…..) ve (…..) yetkilisi (…..) yazışmış olup ilgili e-postalar AKTAŞ yetkililerine iletilmiştir. Yazışmalarda geçen “Etil asetat ile ilgili yurt dışı piyasada yine bir yukarı yön hareketleri başladı” ve “Yurt dışı fiyatları sürekli artış gösteriyor maalesef” ibarelerinden yurtiçi etil asetat fiyatlarının doğrudan yurtdışı etil asetat fiyatlarıyla bağlantılı olduğu ve e-postalarda küçük fiyat farkları için sergilenen fiyat kırma çabalarından yurtiçi sağlayıcı ve yurtiçi alıcılar arasında pazarlıklar geçtiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ARKEM ve AKTAŞ’ın aralarında anlaşarak yurtdışından bağımsız biçimde fiyat belirlemelerinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

(56) 31 Temmuz 2019 tarihli e-posta zincirinde AKTAŞ yetkililerinin rakiplerinin kimyasal solvent ürünlerinin fiyatlarını takip ettiği görülmektedir. Rakiplerin fiyatlarının takip edilmesi rekabet hukuku açısından tek başına ihlal oluşturmamaktadır. Fiyatın şeffaf olduğu birçok pazar bulunmaktadır. 2019 Temmuz ayında AKTAŞ’ın etil asetat ortalama satış fiyatları (…..) ABD Doları seviyesinde olup rakiplerinin fiyatlarının oldukça üzerindedir.

(57) Sonuç olarak, yerinde incelemede elde edilen bilgi ve belgeler, fiyat ve ODM analizi birlikte ele alındığında ARKEM ve AKTAŞ’ın inceleme konusu dönemde maliyetlerinin altında satış yapmadıkları dolayısıyla yıkıcı fiyat uygulamadıkları sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede ARKEM ve AKTAŞ’ın 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini de ihlal etmedikleri kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

(58) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİ Ğİ ile karar verilmiştir.