Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07.05.2021 tarihli 2020/254 Esas, 2021/769 Karar sayılı kararı doğrultusunda, 12.03.2018 tarih ve 2018-2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin erişimine açılması konusunun yeniden değerlendirilmesi.
The text below is extracted from the decision document published by the Turkish Competition Authority; page numbers, tables and figures keep their position in the original document. The summaries, classifications and explanations on this page are provided for information only and do not constitute legal opinion or advice; the binding text is the decision as published by the Authority.
B. RAPORTÖRLER : Selin DURSUN, Ender YILDIZ, Kemal KÜÇÜKKAVRUK,
Büşra ÖZCAN
C. BAŞVURUDA
BULUNANLAR: - Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK
Çitlenbik Sokak, No: 12, Yıldız Mahallesi, Beşiktaş/İSTANBUL
(1) D. DOSYA KONUSU: Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07.05.2021 tarihli 2020/254 Esas, 2021/769 Karar sayılı kararı doğrultusunda, 12.03.2018 tarih ve 2018-2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin erişimine açılması konusunun yeniden değerlendirilmesi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 18.07.2018 tarihli, 18-23/396-M sayılı ve 07.02.2019 tarihli ve 19-06/49-M sayılı kararları uyarınca Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti., Google International LLC, Google LLC, Google Ireland Limited ve Alphabet Inc. (hep birlikte Google) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamındaki tüm bilgi ve belgelere erişim talebiyle Google tarafından 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na (4982 sayılı Kanun) dayanılarak yapılan 16.09.2019 tarihli ve 6164 sayılı bilgi edinme başvurusuna ilişkin olarak Ankara 5. İdare Mahkemesinde açılan 2020/254 esas nolu davaya ilişkin verilen 07.05.2021 tarih ve 2021/769 sayılı karar üzerine düzenlenen 28.07.2021 tarih, 2018-2-17/BN-9 sayılı Bilgi Notu görüşülerek mahkemenin ilgili kararının gereğinin yerine getirilmesi karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; 12.03.2018 tarih ve 2018-2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin erişimine açılması gerektiği ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Kurulun 18.07.2018 tarihli ve 18-23/396-M sayılı kararı uyarınca Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti., Google International LLC, Google LLC, Google Ireland Limited hakkında 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına ve bunlara ek olarak Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19-06/49-M sayılı kararı ile söz konusu
Page 2
soruşturmaya Alphabet Inc.’nin de dahil edilmesine karar verilmiştir. Söz konusu
soruşturma çerçevesinde hazırlanan 18.07.2019 tarih ve 2018-2-017/SR sayılı
Soruşturma Raporu 22.07.2019 tarihinde Google tarafından tebellüğ edilmiştir.
(5) Google tarafından 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na dayanılarak yapılan
16.09.2019 tarihli ve 6164 sayılı bilgi edinme başvurusunda söz konusu soruşturma
kapsamındaki tüm bilgi ve belgelere erişim talep edilmiştir.
(6) Anılan başvuruya cevaben Rekabet Kurumu Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği
tarafından Google’a gönderilen 19.09.2019 tarih ve E.10698 sayılı yazıda özetle: “… Google’ın 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamındaki 02.08.2019 tarihli ve 5094 sayılı başvurusuna istinaden Google’a “şikâyet dilekçesi” ve Google'a ilişkin verilerin –diğer teşebbüslere ait ticari sırları içeren ve Google tarafından üretilmesi mümkün olmayanlar hariç olmak üzere- karartılmadığı haliyle Soruşturma Raporu'nun versiyonu gönderilmiştir. Ayrıca 10.09.2019 tarihinde saat 09:30-12:30 aralığında, Rekabet Kurumunun Ankara’da bulunan merkez binasında görevli raportörler nezaretinde 106 adet belge Google’ın temsilcileri tarafından incelenmiştir. Ek olarak raportörlerce talep olması durumunda Google’ın vekillerine Kurumdaki belge incelemeleri için ek süre verilebileceği dile getirilmiş ancak Google vekilleri ek süreye ihtiyaç duymadıklarını belirterek bu yönde bir talepte bulunmamıştır.
4982 sayılı Kanun’un “Kurum içi görüş, bilgi notu ve tavsiyeler” başlıklı 26. maddesinde kurum ve kuruluşların faaliyetlerini yürütmek üzere elde ettikleri görüş, bilgi notu, teklif ve tavsiye niteliğindeki bilgi veya belgelerin, kurum ve kuruluş tarafından aksi kararlaştırılmadıkça bilgi edinme hakkı kapsamında olduğu düzenlenmektedir. Söz konusu madde gereğince ilgili kurum/kuruluş tarafından aksi kararlaştırılan görüş, bilgi notu, teklif/tavsiye niteliğindeki bilgi/belgeler bilgi edinme hakkı kapsamında olmayacaktır. Başvuru konusu bilgi ve belgelerin Rekabet Kurumunun faaliyetlerini yürütmek üzere elde ettiği görüş/bilgi notu niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu noktada, tarafların dosyaya giriş hakları konusundaki ilke ve istisnalarının belirtildiği, Kurumumuzca yürürlüğe konulan 2010/3 sayılı Tebliğ üzerinde durulmalıdır. 4982 sayılı Kanun’un anılan 26. maddesindeki gönderme sebebiyle, Kurumumuzun ön araştırma, soruşturma, pazar araştırması, yerinde inceleme ve her türlü bilgi edinme tutanakları, görüş, bilgi notu, teklif ve tavsiye niteliğindeki belgelerinin bilgi edinme hakkı kapsamında olup olmadığı 2010/3 sayılı Tebliğ hükümlerindeki düzenleme ve istisnalar nazara alınarak değerlendirilmelidir.
2010/3 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinde dosyaya giriş hakkının, Kanun kapsamında yürütülmekte olan soruşturmalarda tarafların süresi içinde yaptıkları yazılı talepler üzerine tanınacağı hüküm altına alınmaktadır. Yine Tebliğ'in 8/3. maddesine göre taraflar nihai olarak, son yazılı savunma sürelerinin dolmasına kadar dosyaya giriş talebinde bulunabilmektedir. Ancak 2010/3 sayılı Tebliğ'in 6. maddesine göre, kurum içi yazışmalar dosyaya giriş hakkı kapsamında yer almamaktadır. Tebliğ'in 7. maddesinde ise kurum içi yazışmalar 'Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışma' olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, kurum içi yazışma olarak nitelendirilmesi gereken ilk inceleme ve önaraştırma raporlarının, 4982 sayılı Kanun’un 26. maddesinde öngörülen istisnaya (kurum tarafından aksinin kararlaştırılması) tekabül ettiği ve bu belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamında sunulamayacağı düşünülmektedir.
Page 3
4982 sayılı Kanun’un 23. maddesinde “Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükmüne yer verilmekte, “İdari soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler” başlıklı 19. maddesinde ise “Gizli kalması gereken bilgi kaynağının açığa çıkmasına neden olacak” bilgi ve belgelerin Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilmektedir. Başvuruda talep edilen, teşebbüslerden elde edilen bilgiler uyarınca hazırlanan tablolar ve şekillerin ticari sır ihtiva etmesi ilgili talebi 4982 sayılı Kanun kapsamının dışına çıkarmaktadır.
Ayrıca mevcut dosya özelinde Google gerek kendisi ile rakip konumunda bulunan alışveriş karşılaştırma siteleri gerekse e-ticaret siteleri için temek trafik kaynağı niteliğindedir. Söz konusu teşebbüslerin piyasada hayatta kalabilmeleri için Google’dan gelen trafik elzem niteliktedir. Bu bağlamda, teşebbüslerin sunduğu bilgiler ve yaptığı görüşmeler kapsamında olağanüstü bir hassasiyete sahip olduğu ve bu yönde sağladıkları bilgi ve görüşlerin gizli tutulması noktasında oldukça duyarlı olduğu vurgulanmalıdır. Dosya mevcudu veriler bu hassasiyetin anlaşılabilir ve makul olduğunu ispat etmektedir. Bu çerçevede, söz konusu tablo ve şekillerin oluşturulmasında teşebbüsler tarafından gönderilen ticari sırlar kullanıldığından, Google’ın ticari sırlardan arındırılmamış versiyonlarına erişiminin 4982 sayılı Kanun’un 23. maddesi uyarınca da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Diğer yandan 4982 sayılı Kanun’un idari soruşturmalara ilişkin 19. maddesinde “d) Gizli kalması gereken bilgi kaynağının açığa çıkmasına neden olacak veya soruşturma ile ilgili benzeri bilgi ve bilgi kaynaklarının temin edilmesini güçleştirecek” bilgi veya belgeler de dâhil olmak üzere birtakım bilgi ve belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamı dışında olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla teşebbüslerin gizlilik talebiyle sunduğu verilerin ve çalışmaların Google’a karartılmadan açılmasının söz konusu teşebbüslerin kimliğinin açığa çıkmasına yol açacağı ve Rekabet Kurumu’nun Google hakkında yürüttüğü soruşturmalarda bilgi temin etmesini güçleştireceği aşikârdır. Dolayısıyla söz konusu madde bu tür bilgilerin bilgi edinme hakkı kapsamında erişimini bir kez daha kısıtlamaktadır. Başvuruda talep edilen diğer belgeler ise 10.09.2019 tarihinde ticari sırlardan arındırılmış bir şekilde incelenmek üzere Google’ın temsilcilerine tevdi edilmiştir. Söz konusu belgelerin karartılmış kısımları 4982 sayılı Kanun’un ticari sır ve gizli kalması gereken bilgi kaynaklarına ilişkin olan hükümler çerçevesinde değerlendirilmekte ve bu belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamında sunulamayacağı düşünülmektedir.”
görüşüne yer verilerek sayılan nedenler doğrultusunda başvuru konusu bilgi ve
belgelerin başvuru sahibi ile paylaşılmasının uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
(7) Ayrıca 14.01.2021 tarih ve 14426 sayılı yazı ile Kuruma intikal eden Bilgi Edinme
Değerlendirme Kurulu kararında kısaca; Rekabet Kurumunun 19.09.2019 tarihli ve
E.10698 sayılı Rekabet Kurumu işleminin başvuru sahibine ilettiği cevabın yerinde ve
yeterli olduğu değerlendirilerek şikâyetin reddedildiği anlaşılmıştır.
(8) Google’ın Kurulun 07.11.2019 tarihli ve 19-38/576-244 sayılı kararının dosyaya erişim
talebinin reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle yaptığı itiraza ilişkin Ankara 14. İdare
Mahkemesi tarafından ilk inceleme ve önaraştırma raporlarının ticari sırlardan
arındırılmış versiyonunun Google’a açılması kısmına ilişkin olarak “ilk inceleme
raporlarının nitelikleri ve hazırlandıkları aşama dikkate alındığında bu raporların
Page 4
başvuruların şekil ve kapsam bakımından incelendiği, önaraştırma dönemine geçişi sağlayan hazırlayıcı işlemler olduğu; önaraştırma raporunun ise tarafların 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiklerine veya etmediklerine ilişkin herhangi bir sonuç içermediği, bu raporların raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” şeklindeki gerekçeyle dava konusu Kurul kararı ile aklayıcı ve suçlayıcı olmayan kurum içi yazışma niteliğindeki 12.03.2018 tarih ve 2018- 2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporu ve eklerine erişim talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
(9) Google tarafından karara karşı istinaf talebinde bulunulması üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 23.06.2021 tarih ve 2021/337 E. 2021/1095 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir [1].
(10) Google’ın Rekabet Kurulunun 18.07.2018 tarih ve 18-23/396-M sayılı kararı uyarınca hakkında yürütülen soruşturma kapsamındaki bazı bilgi ve belgelerin erişimine açılması istemiyle 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca yaptığı başvurunun reddine yönelik 19.09.2019 tarih ve E.10698 sayılı Rekabet Kurumu işlemi ile bu işleme yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu işleminin hukuka aykırı olduğunun ileri sürülmesiyle bu işlemlerin iptalinin istenmesi üzerine; Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından söz konusu belgelerden bir kısmı için erişim talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamış olmakla birlikte ilk inceleme raporu ve önaraştırma raporunun ticari sırlardan arındırılmış versiyonunun erişime açılması talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir.
(11) Rekabet Kurumunun ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulunun red kararlarına karşı Ankara 5. İdare Mahkemesinde açılan 2020/254 esas nolu davaya ilişkin verilen 07.05.2021 tarih ve 2021/769 sayılı kararda ise Google’ın 4982 sayılı Kanun kapsamında erişimine açılmasını istediği belgeler beş başlık altında özetle aşağıda gibi değerlendirilmiştir.
dava konusu işlemlerin; soruşturma kapsamında davalı Rekabet Kurumu
Başkanlığına (…..) ve (…..) tarafından gönderilen tüm belgelerin erişime
soruşturma raporunun 384-389’uncu paragrafları kapsamında bahsedilen ve
pazardaki teşebbüs tarafından sağlanan ücretli ve ücretsiz tıklanma
sonuçlarından elde edilen gelirleri içeren çalışmanın erişimine açılması talebinin
reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
1 Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarihli ve E.2005/6715 ve K.2007/1416 sayılı kararında da benzer şekilde önaraştırma raporunun kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, nihâi kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Page 5
12.03.2018 tarih ve 2018-2-017/İİ sayılı ilk inceleme raporu (ilk inceleme raporu) ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun (önaraştırma raporu) usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının erişimine açılması talebinin reddinde; “söz konusu ilk inceleme ve ön araştırma raporlarının doğrudan davacı şirketi hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı gibi doğrudan aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde bulunmamakla birlikte bu raporların davacı şirket hakkında soruşturma açılıp açılmamasına karar verilmesi hususunda etkili olduğu ve yukarıda yer verilen mevzuat ve Tebliğ hükümleri uyarınca ilgililerin dosyaya giriş hakkı kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakı ve elde edilen her türlü delillerin ticari sırlardan arındırılmış nüshalarına bilgi edinme hakkı kapsamında erişebilecekleri hususları göz önüne alındığında; savunma hakkı ile ticari sırların korunması arasındaki dengenin makul bir şekilde kurulması amacıyla söz konusu raporların ticari sırlardan arındırılmış nüshalarının 4982 sayılı Kanunu kapsamında davacı şirketin erişimine açılması gerektiği sonucuna varılmış olup” şeklindeki gerekçe ile hukuka uyarlık bulunmadığı
ifade edilerek dava konusu işlemlerin; 12.03.2018 tarih ve 2018-2-017/İİ sayılı ilk
inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018-2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun
ticari sırlardan arındırılmış nüshalarının 4982 sayılı Kanun uyarınca davacı şirketin
erişimine açılması isteminin (5. istem) reddine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer
kısımlar hakkındaki davanın ise reddine karar verilmiştir.
(12) Ankara 5. İdare Mahkemesinin yukarıda özetine yer verilen kararında, soruşturma
kapsamında hazırlanan ilk inceleme raporu ve önaraştırma raporunun usulüne uygun
şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının erişime açılması talebinin reddinin
hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiştir.
(13) Gelinen noktada Ankara 5. İdare Mahkemesinin iptal gerekçesi dikkate alınarak ilk
inceleme raporu ve önaraştırma raporunun ticari sırlardan arındırarak Google