Austrian Airlines AG (Austrian Airlines)'nin tam kontrolünün Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) tarafından…
Merger and Acquisition09-14/320-84Decision date: 13.04.2009Publication date: 07.07.2009
Austrian Airlines AG (Austrian Airlines)'nin tam kontrolünün Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) tarafından Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (ÖIAG)'dan devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
The text below is extracted from the decision document published by the Turkish Competition Authority; page numbers, tables and figures keep their position in the original document. The summaries, classifications and explanations on this page are provided for information only and do not constitute legal opinion or advice; the binding text is the decision as published by the Authority.
E. DOSYA KONUSU: Austrian Airlines AG (Austrian Airlines)’nin tam kontrolünün Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) tarafından Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (ÖIAG)’dan devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 3.4.2009 tarih ve 2403 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 3.4.2009 tarih ve 2009-4-34/Öİ-08-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 7.4.2009 tarih ve REK.0.08.00.00-120/91 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-14 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği, görüşü ifade edilmiştir.
Page 2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu devralma işleminde devredilen taraf olan Austrian Airlines Türkiye’de, Türkiye çıkışlı/varışlı dış hatlarda hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı ve hava yolu ile kargo taşımacılığı hizmetleri sunmaktadır. Devralan taraf olan Lufthansa ise Türkiye çıkışlı/varışlı dış hatlarda hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı, hava yolu ile kargo taşımacılığı ve uçuş sırasında ikram hizmetleri sunmaktadır. Bu çerçevede, dosya konusu devralma işleminde ilgili ürün/hizmet pazarları “hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı”, “hava yolu ile kargo taşımacılığı” ve “uçuş sırasında ikram hizmetleri” olarak belirlenmiştir. Hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı pazarı açısından, bildirime konu devralma işleminde aktarmalı uçuşlar ilgili pazar tanımına dahil edilsin ya da edilmesin işlemin rekabeti azaltıcı herhangi bir hakim durum yaratma ya da güçlendirme etkisi muhtemel görülmediğinden, Türkiye çıkışlı/varışlı hatlarda aktarmalı ve aktarmasız uçuşlar birlikte dikkate alınmıştır.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Yukarıda belirtilen pazarlara ilişkin coğrafi pazarlar ise sırasıyla “Viyana-İstanbul, Viyana-Ankara, Berlin-İstanbul, Köln-İstanbul, Frankfurt-Ankara, Frankfurt- İstanbul, Cenevre-İstanbul, Hamburg-İstanbul, Münih-Ankara, Münih-İstanbul, Stuttgart-İstanbul, Zürih-İstanbul ve Düsseldorf-İstanbul hava yolu hatları”, “Türkiye ile Avrupa’nın diğer ülkeleri arasında hava yolu ile kargo taşımacılığı hattı” ve “İstanbul ve Ankara sınırları içerisinde yer alan sivil havaalanları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. İşlemin Niteliği
Bildirime konu işlem, Austrian Airlines’ın tam kontrolünün Lufthansa tarafından ÖİAG’den devralınmasına ilişkindir. Bildirim Formu’nda Lufthansa’nın amacının nihai olarak Austrian Airlines’ın %100 hissesini elde etmek olduğu belirtilmiştir. Form’da ayrıca devralma işleminin gerekçesine ilişkin olarak Austrian Airlines’ın orta ölçekli bir hava yolu şirketi olduğu, düşük fiyatlı alternatif taşımacılığın yarattığı şiddetli rekabet ortamı, büyük rakiplerin varlığı ve nispeten küçük iç pazar nedeniyle şirket için son yıllarda rekabetin güçleştiği, yoğun bir yeniden yapılandırma programına rağmen şirketin mali durumunun giderek kötüleştiği belirtilmiş, devralma işlemi ile söz konusu sıkıntıların aşılmasının hedeflendiği ifade edilmiştir.
Yapılan bildirimde, Avusturya hükümetinin 12.8.2008 tarihli özelleştirme vekaleti ve Avusturya’nın taraf olduğu çift taraflı havayolları anlaşmalarında ortaya konulan “önemli-çoğunluk sahiplik (substantial ownership)” ve “etkin kontrol
Page 3
(effective control)” prensipleri çerçevesinde devralma işleminin birden fazla adımda tamamlanmasının gerektiği, ancak devralma işleminin her halükarda birleşme devralma işlemlerinin denetlenmesi rejimi çerçevesinde tek bir devralma işlemi olarak ortaya çıkacağı ifade edilmiştir.
Halihazırda ÖİAG, Austrian Airlines’ın hisselerinin %41,56’sını elinde bulundurmakta ve Austrian Airlines’ı bir hissedarlar sözleşmesi vasıtasıyla kontrol etmektedir. Avusturya hükümeti ÖİAG’ı, Austrian Airlines’ın hisselerini satması hususunda yetkilendirmiştir. Ancak söz konusu yetkilendirme sınırsız değildir, bu yetki %25 artı bir adet hissenin Avusturya menşesine sahip kişi veya kişilerde kalması ve belirli hususların yerine getirilmesi ile sınırlandırılmıştır. Bu hususlar şunları içermektedir:
(i) Bir esas hissedar yapısı (%25 artı bir hisse senedi) tesis edilecektir.
(ii) “Austrian” ticari markası elde tutulacaktır.
(iii) Şirketin genel merkezi Avusturya’da kalacaktır.
(iv) Avusturya’daki iş ve istihdam durumu dikkate alınarak Avusturya için uygun bir ulaşım ağı tespit edilecektir.
(v) Austrian Airlines’taki ve Viyana Havaalanı’ndaki işler mümkün olduğunca korunacaktır.
(vi) Avusturya’nın menfaatlerinin korunmasına yönelik bir komite kurulacaktır. Sonuç itibariyle devralma işleminde söz konusu şartların gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Dosya konusu devralma işlemini aşamaları aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır:
1. Aşama: 5.12.2008 tarihinde ÖİAG, Lufthansa, Austrian Airlines, Gomele Beteiligungsverwaltungs GmbH (StratCo), Sobire Beteiligungsverwaltungs GmbH (NewCo) arasında bir Çerçeve Sözleşmesi imzalanmıştır. Bildirim Formu’nda ve Çerçeve Sözleşmesi’nde belirtildiği üzere, Gomele Beteiligungsverwaltungs GmbH (StratCo) ve Sobire Beteiligungsverwaltungs GmbH (NewCo) devralma işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuşlardır. Herhangi bir faaliyetleri bulunmamaktadır. StratCo tamamen Lufthansa’nın kontrolünde bulunan, Lufthansa’nın Avusturya bağlı şirketidir ve StratCo’nun NewCo haricinde başka herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır. NewCo ise tamamen StratCo’nun kontrolünde olan bir Avusturyalı limited şirkettir. Şirketin tek amacı Austrian Airlines hisselerini tutmaktır. Şirketin herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır.
Çerçeve Sözleşmesi’nin ekinde yer alan, ÖİAG ve NewCo tarafından 5.12.2008 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alma Sözleşmesi ile ÖİAG Austrian Airlines’taki %41,56 oranındaki hissesini NewCo’ya satacaktır. ÖİAG ayrıca Austrian Airlines’ın sermayesinin yeniden yapılandırılmasında kullanılmak üzere NewCo’ya 500.000.000 Avro verecektir. Bunun yanısıra ÖİAG yeniden yapılandırma önlemleri çerçevesinde Austrian Airlines’ın kapanışa kadar finansal yükümlülüklerini yerine getirebilmesini teminen öncelikli olarak 200.000.000 Avro’ya kadar çıkabilecek tamamlayıcı bir kredi paketi sağlayacaktır.
Page 4
2. Aşama: Austrian Private Foundation (APF), StratCo tarafından 25.2.2009 tarihinde Avusturya’lı bir özelleştirme fonu (özel vakıf) olarak sadece dosya konusu devralma işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuştur. APF’nin kontrolü nihai olarak Lufthansa’da olup herhangi bir ticari faaliyeti yoktur. Yapılan bildirimde APF’nin kuruluş amacının Avusturya’nın iki taraflı havacılık anlaşmalarında talep edildiği üzere Austrian Airlines’ın çoğunluk hisselerinin Avusturyalıların elinde olmasının ve Austrian Airlines üzerinde kontrolün sağlanmasının temin edilmesi; Avusturya hükümetinin özelleştirme vekaletinin gereklerinin yerine getirilmesi ve Austrian Airlines’ın trafik haklarının güvence altına alınmasıdır. Kuruluşundan sonra APF devralma işlemine yönelik yapılmış ilgili anlaşmalara dahil olmuştur.
Çerçeve Sözleşmesi’nin ekinde yer alan Hissedarlar Anlaşması ile StratCo, Newco’da sahip olduğu %50 oranındaki hisse artı 70 Avro’yu (yaklaşık %50,2 oranında hisse) APF’ye devredecektir. Söz konusu hisse devri sonucunda APF Austrian Airlines’ta %25+1 adet hisseye sahip olacak ve Avusturyalı ana hissedar olarak hareket edecektir.
İşlemin ardından APF NewCo’nun en büyük hissedarı olacaktır. Ancak yapılan anlaşma çerçevesinde Lufthansa’nın StratCo aracılığıyla APF’nin yönetim kurulunda çoğunluk sağlayacak sayıda üye ve yönetim kurulu başkanı atamaya yetkili olması nedeniyle (5 üyeden 3’ünü atama yetkisi) Newco’nun kontrolü yine Lufthansa’da olacaktır. Bu durum ayrıca, devralma işleminin sonunda Lufthansa’nın Austrian Airlines’ın tek başına kontrolüne sahip olacağını da göstermektedir. Yapılan bildirimde ayrıca APF’nin geriye kalan iki yönetim kurulu üyesinin ise ÖİAG tarafından atanacağı bilgisi yer almaktadır. APF’nin yönetim kurulunda kararlar genellikle basit çoğunlukla alınacak olup stratejik kararlar nitelikli çoğunluk gerektiren kararlar arasında bulunmamaktadır. Buna ek olarak, bildirimde APF’nin yönetim kurulu üyelerinin Avusturya vatandaşı olması gerektiği belirtilmiştir.
Avusturya Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği üyesi olmayan ülkeler ile çift taraflı havayolu anlaşmalarının gerekliliklerini yerine getirecek şekilde değiştirilmesinin akabinde APF, NewCo’daki hisselerinin bir kısmını StratCo’ya devredecektir. Ancak APF’nin Austrian Airlines’taki dolaylı hissedarlığı 2013 yılı sonuna kadar %25+1 adet hissenin altına düşmeyecektir. Ancak 2014 yılı itibariyle APF söz konusu hisseleri devretme hususunda serbest kalacaktır.
3. Aşama: Çerçeve Sözleşmesi’nin ekinde yer alan ve 27.2.2009 tarihinde yayınlanan İhtiyari Hisse Senedi Toplama Çağrısı ile NewCo, Austrian Airlines’ın elinde tuttuğu ve %3,45 oranındaki hazine hisseleri haricinde kalan %54,99 oranındaki hisseleri için aleni alım teklifinde bulunmuştur. Lufthansa’nın aleni alım teklifi Austrian Airlines’ın yönetim ve denetim kurullarının desteğine sahiptir. Söz konusu alım teklifi 2.3.2009 tarihinden 11.5.2009 tarihine kadar kabul edilebilecektir. Aleni alım teklifi aşağıdaki koşullara bağlıdır:
(i) Avrupa Komisyonu dahil olmak üzere izin gerektiren her ülkede yetki bölgesinde rekabet otoritesi izinlerinin alınması,
Page 5
(ii) Minimum %75 oranında kabul (ÖİAG’ın elinde bulunan hisseler dahil ancak Austrian Airlines’ın hazine hisseleri hariç olmak üzere),
(iii) Avrupa Komisyonu’nun ÖİAG tarafından Austrian Airlines’a sağlanan yeniden yapılandırma önlemlerini ve devlet yardımlarını onaylaması.
Çerçeve Sözleşmesi hükümlerine göre, Austrian Airlines’ta toplam %75 oranında hisseye sahip olmak Sözleşme’nin kapanış şartıdır. Diğer bir deyişle, Lufthansa’nın Newco vasıtasıyla ÖİAG’ın elindeki %41,65 oranındaki hisseyi alması işleminin tamamlanması, aleni alım teklifi ile Austrian Airlines’ta toplamda en az %75 oranında hisseye ulaşılması koşuluna bağlanmıştır. Çerçeve Sözleşmesi’nin kapanış tarihi 30.6.2009’dur. Söz konusu tarihe kadar Lufthansa ve ÖİAG kapanış şartlarının gerçekleşmemesi nedeniyle Sözleşme’yi feshetme hakkına sahiptir.
Devralma işleminin tamamlanmasının ardından oluşacak hissedarlık yapısı aşağıdaki şekilde özetlenmiştir.
Şekil: Devralma İşlemi Sonunda Oluşacak Hissedarlık Yapısı
Deutche Lufthansa AG
%100
5 YK üyesinden
3’ünü atamaktadır.
APF StratCo
%50 + 70 Avro %50 - 70 Avro
NewCo
En az %75
Austrian Airlines AG
H.2.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre, " herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Page 6
Bildirime konu devralma işlemi sonucunda Lufthansa, Austrian Airlines’ın en az %75 oranında hissesini devralarak şirkette tam kontrole sahip olmayı hedeflemektedir. Buna göre, bildirim konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.
Dosya kapsamında tanımlanan ilgili ürün pazarlarından ilki olan hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı pazarında devreden taraf olan Austrian Airlines’ın doğrudan uçuşunun olduğu Viyana-İstanbul hattında 2007 yılı pazar payı %(…), Viyana-Ankara hattındaki pazar payı ise %(…)’dir. Lufthansa’nın ise Viyana- Ankara hattındaki 2007 yılı pazar payı %(…) olup, Viyana-İstanbul hattında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Tarafların Viyana-İstanbul ve Viyana-Ankara hatlarında toplam pazar payları 1997/1 sayılı Tebliğ ile getirilen eşiğin üzerinde olduğundan devralma işlemi söz konusu hatlarda izne tabidir. Ancak Viyana-Ankara hattında Lufthansa’nın çok sınırlı miktarda faaliyeti bulunduğu, Austrian Airlines’ın söz konusu hattaki faaliyetlerine 1.3.2009 tarihi itibarıyla son vermeyi planladığı ve son olarak Lufthansa’nın Viyana-İstanbul hattında da herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı göz önüne alındığında devralma işleminin söz konusu hatlarda bir hakim durumun yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan Lufthansa’nın doğrudan uçuşlarının Austrian Airlines’ın ise aktarmalı uçuşlarının bulunduğu Frankfurt-İstanbul, Münih-Ankara, Münih- İstanbul ve Zürih-İstanbul hatlarında tarafların toplam pazar payları %25’in üzerinde bulunmakla birlikte, bu hatlarda Austrian Airlines’ın pazar payları oldukça düşük olup (%(…) in altında), bildirime konu devralma ile söz konusu hatlarda herhangi bir hakim durum yaratılması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi etkisinin ortaya çıkmayacağı kanaatine varılmıştır.
Diğer hatlarda tarafların toplam pazar payları eşiğin altında kalmaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, tarafların söz konusu hatlardan 2007 yılında elde ettikleri cirolara ilişkin olarak ise hem hat bazında güvenilir bilgiye ulaşılamadığı hem de bu bilgilerin uzun zaman alacağı bildirilmiştir. Ancak, Lufthansa ile Swiss Airlines’ın faaliyet gösterdiği hatlarda Austrian Airlines’ın çok sınırlı miktarda aktarmalı uçuşu bulunmakta, söz konusu hatların tümünde Austrian Airlines’ın pazar payı %(…)’in altında bulunmaktadır. Bu nedenle devralma işlemi sonunda devralan taraf olan Lufthansa’nın pazar payında ihmal edilebilir bir artış olacaktır. Bu nedenle, pazar payı eşiğinin aşılmadığı bu hatlarda tarafların toplam cirolarının Tebliğ’de belirtilen eşiğin üzerinde bulunduğu varsayıldığında bile
Page 7
devralma işleminin söz konusu hatlar üzerinde herhangi bir rekabeti kısıtlayıcı etkisinin olmayacağı anlaşılmıştır.
Türkiye’den Avrupa’daki diğer ülkelere yapılan hava yolu ile kargo taşımacılığı pazarında devralma işleminin her iki tarafının da faaliyeti bulunmaktadır. Yapılan bildirimde Austrian Airlines’ın 2007 yılında Viyana-İstanbul arasında gerçekleştirdiği hava yolu ile kargo taşımacılığı hizmetlerinden (…………) TL. ciro elde ettiği, Lufthansa’nın ise Türkiye ile çeşitli Avrupa ülkeleri arasında gerçekleştirdiği söz konusu hizmetten aynı yılda toplam (………….) TL. ciro elde ettiği belirtilmiştir. Tarafların toplam cirosu (…………. TL. olup, bu değer 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi ile getirilen 25.000.000 TL. değerindeki ciro eşiğini aşmaktadır. Bu nedenle devralma işlemi söz konusu pazarda 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabidir.
Bildirim Formu’nda sunulan Türkiye ile dünyadaki diğer tüm ülkeler arasında hava yolu ile kargo taşımacılığı gerçekleştiren teşebbüsler ile bu teşebbüslerin 2009 yılı Şubat ayı itibarıyla sahip oldukları pazar paylarına bakıldığında, Türk Hava Yolları A.O. %(….) oranında pazar payı ile lider konumda bulunmakta olup, Lufthansa %(…) payla pazarda faaliyet gösteren ikinci büyük hava yolu şirketidir. Austrian Airlines ise %(…) oranında çok küçük bir pazar payına sahiptir. Bu nedenle, devralma işlemi sonucunda Lufthansa’nın pazar payına önemli bir artış olmayacaktır. Ayrıca, dosya mevcudu bigilere göre, pazarda çok küçük pazar payına sahip çok sayıda teşebbüs faaliyet göstermektedir. Tüm bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde, inceleme konusu işlemin bir hakim durumun yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla hava yolu ile kargo taşımacılığı pazarındaki rekabeti önemli ölçüde etkilemesinin muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.
Uçuş sırasında ikram hizmetleri pazarında ise Austrian Airlines’ın herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Lufthansa Türkiye’de bağlı şirketi olan LSG Skychefs İstanbul Catering Hizmetleri A.Ş. aracılığıyla uçuş sırasında ikram hizmetleri sunmaktadır. Bildirim Formu’nda Lufthansa’nın 2007 yılında Türkiye’de söz konusu pazarda sahip olduğu pazar payının % (…) olduğu ve (…………..) TL. ciro elde ettiği bilgisi yer almaktadır. Devralma işlemi kapsamında ilgili coğrafi pazar olarak tanımlanan İstanbul ve Ankara’da yer alan sivil havaalanlarında ise Lufthansa’nın pazar payı sırasıyla %(…) ve %(…) olup, Tebliğ ile getirilen pazar payı eşiğinin altında kalmaktadır. Dolayısıyla devralma işleminin söz konusu ilgili pazarda 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir işlem olmadığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
Page 8
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Some values in the tables are redacted as (.....) by the Turkish Competition Authority on trade-secret grounds.