Rekabet Kurulunun 17.01.2020 tarihli ve 20-05/48-M sayılı kararı ile başlatılan önaraştırma kapsamında talep…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Burak SAĞLAM, Fatih ÇİROĞLU, Noyan DELİBAŞI,

Nezir Furkan KIRAN, Sebahat Gözde SAVAŞ, Cihan TİGAN,

Burçin GÜLEŞ

C. İLGİLİ

TARAFLAR: - Citibank A.Ş.

Tekfen Tower Eski Büyükdere Cad. No:209 34394

Levent/İstanbul

- Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş.

Büyükdere Cad. No:209 Tekfen Tower Kat:8 No:21/22

Şişli/İstanbul

- ING Bank A.Ş.

Reşitpaşa Mah. Eski Büyükdere Cad. No:8 34467

Sarıyer/İstanbul

- JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi

Colombus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi

Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Binası Kat:8

Şişli/İstanbul

- Türkiye Garanti Bankası A.Ş.

Levent Nispetiye Mah. Aytar Cad. No:2 Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 17.01.2020 tarihli ve 20 - 05/48 - M sayılı kararı ile başlatılan önaraştırma kapsamında talep edilen bilgi ve belgelerin bazı teşebbüsl erce sağlanmaması hususunun değerlendirilmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.01.2020 tarih ve 20-05/48-M sayılı kararı ile Türkiye'de faaliyet gösteren banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetlerinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u (4054 sayılı Kanun) ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(3) Önaraştırma kapsamında talep edilen bilgi ve belgelerin, hakkında inceleme yapılan bazı teşebbüslerce sağlanmaması üzerine hazırlanan 30.06.2020 tarih ve 2020-4- 005/BN-1 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır

(4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında bilgi istenen taraflardan Citibank A.Ş. (CITIBANK), Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş. (GOLDMAN SACHS), ING Bank A.Ş. (ING), JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi (JPMORGAN) ve Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (GARANTİ) tarafından, talep edilen bilgi ve belgelerin ana teşebbüse yönelik olduğu, söz konusu verilerin uhdelerinde olmadığı, verilere

sahip ana teşebbüslerin başka ülke hukuk ve düzenlemelerine tabi olduğu ve tebligatın usulünce yapılmadığı gerekçeleriyle Rekabet Kurumuna verilmemesi nedeniyle;

- “Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı

bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da

hiç verilmemesi” şeklindeki 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi

uyarınca idari para cezası verilmesinin uygun olacağı,

- Cevap yazılarının gönderilmemesi durumunda, 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesi

uyarınca Kurul tarafından belirlenecek tarihten itibaren her gün için gayri safi

gelirlerinin onbinde beşi oranında nispi idari para cezası verilebileceği,

- Ceza hesaplaması için ciro belirlenirken,

 GOLDMAN SACHS için Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve

Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para

Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 3. maddesinin birinci

fıkrasının (f) bendi uyarınca belirlenen 2019 yılı net satışlarının,

 CITIBANK, ING, JPMORGAN ve GARANTİ için 2010/4 sayılı Rekabet

Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında

Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında belirlenen 2019 yılı mali kurum

gelirlerinin dikkate alınmasının uygun olacağı

- Bu çerçevede nispi idari cezasından ayrı olarak 4054 sayılı Kanun’un 16.

maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca,

 Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş.’ye (…..) TL,

 Citibank A.Ş.’ye (…..) TL,

 ING Bank A.Ş.’ye (…..) TL,

 JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio

İstanbul Türkiye Şubesi’ne (…..) TL,

 Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’ye (…..) TL

idari para cezası uygulanabileceği;

- Süreli idari para cezasının ise Kurul kararı ile belirlenecek ileri bir tarihten

başlatılmasının uygun olacağı

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Olayın Gelişimi

(5) Kurulun 17.01.2020 tarihli toplantısında, Türkiye'de faaliyet gösteren banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetlerinde 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(6) Önaraştırma kapsamında CITIBANK, ING, GOLDMAN SACHS, JPMORGAN ve GARANTİ’nin de yer aldığı teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve teşebbüslere bırakılan bilgi isteme tutanakları ile beraber taraflardan teşebbüs bünyesinde işlem gerçekleştirdiği tespit edilen traderların Bloomberg ve Reuters platformlarında 01.01.2018-17.01.2020 tarihleri arasında yaptıkları bütün yazışmaların kayıtlarının 27.01.2020 tarihine kadar Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına intikal edecek şekilde gönderilmesi istenmiştir.

(7) Önaraştırma kapsamında hakkında inceleme yapılan taraflara iletilen ilk bilgi talebi sonucunda GOLDMAN SACHS ve tasfiye sürecine girmesi nedeniyle bu talebi karşılayamayan bir diğer teşebbüs dışındaki 21 teşebbüs bilgi ve belgeleri Kuruma iletmiştir [1]. GOLDMAN SACHS’ın istenen verileri sağlamaması hususuna ilerleyen bölümde yer verilmiştir.

(8) Önaraştırma sürecinde teşebbüslere gönderilen ikinci bilgi talebi kapsamında ise, önaraştırmaya taraf olan 20 teşebbüsten (daha önce söz konusu verileri gönderdikleri için iki teşebbüs ve daha önce talep edildiği için GOLDMAN SACHS hariç) 05.02.2020 tarihinde teşebbüslerin ve bağlı bulundukları ana grupların Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) ve İngiltere’de istihdam edilen, Türk Lirası ile alım – satım işlemleri yapan traderlarının TL kotasyonlu işlem hacmi en çok olan ilk 10 traderının (her bir ülke için ayrı olmak üzere) Bloomberg ve Reuters platformlarında 01.01.2018 - 17.01.2020 tarihleri arasında yaptıkları yazışmaların ilgili platformlardan temin edilerek elektronik formatta gönderilmesine ilişkin bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

(9) Buna karşılık gelen cevabi yazıların bir kısmında teşebbüslerin ve bağlı oldukları ana şirketlerin ABD ve İngiltere’de TL ile işlem yapan traderları bulunmadığı belirtilirken, bir kısmında istenen verilerin gönderilebilmesi için ek süre talebinde bulunulmuş, bunun yanı sıra JPMORGAN, CITIBANK, GARANTİ ve ING tarafından çeşitli nedenler ileri sürülerek söz konusu belgelerin iletilemeyeceği ifade edilmiştir.

(10) İkinci bilgi talebi kapsamında istenilen bilgi ve belge talebine ilişkin bazı teşebbüslerden gelen süre uzatım talepleri değerlendirilmiş olup, ilgili teşebbüslere 23.03.2020 tarihine kadar ek süre verilmiştir [2].

G.2. Taraflara İlişkin Bilgiler

G.2.1. Citibank A.Ş. (CITIBANK)

(11) CITIBANK 10.03.2004 tarihinde Türkiye’de mevduat kabul etmek ve bankacılık işlemleri yapmak üzere Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumundan (BDDK) izin almıştır. 11.04.2013 tarihinde bireysel bankacılık bölümünü Denizbank A.Ş.’ye devreden bankanın 30.09.2019 tarihi itibarıyla yurt içinde faaliyet gösteren üç adet şubesi bulunmaktadır. CITIBANK kredi, mevduat, menkul kıymet, saklama, faktoring ve forfaiting, sigorta acenteliği ve sigorta acenteliği aracılık hizmetleri vermekte ve özellikle döviz piyasalarında faaliyet göstermektedir. 02.05.2013 tarihi itibarıyla CITIBANK hisselerinin %99,99’una sahip olan Citibank Overseas Investment Corporation tüm hisselerini Delaware, ABD merkezli Citigroup Inc. tarafından kontrol edilen Citigroup Netherlands B.V.’ye [3] devretmiştir. Eylül 2019 itibarıyla CITIBANK’ın aktif büyüklüğü 12,4 milyar TL’dir [4].

G.2.2. Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş. (GOLDMAN SACHS)

(12) Türkiye’de döviz piyasasında faaliyet izni olmayan GOLDMAN SACHS, Türkiye’de döviz alım satım faaliyetinde bulunmamakta, şirketlere yatırım aktiviteleriyle ilgili danışmanlık hizmeti vermektedir. Bu durum yerinde inceleme sırasında, teşebbüs temsilcileriyle yapılan görüşme sırasında anlaşılmış olup bu nedenle teşebbüste 1 İlk bilgi ve belge talebi kapsamında gönderilen son bilgi ve belgeler 31.01.2020 tarihi itibarıyla Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

2 İkinci bilgi ve belge talebi kapsamında gönderilen son bilgi ve belgeler 27.04.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

[3] https://opencorporates.com/companies/nl/33302129 (Erişim Tarihi: 17.02.2020)

4 https://www.citibank.com.tr/assets/documents/637154633283814723_Citibank%2030.09.2019%20Fin al%20V2.pdf (Erişim Tarihi: 11.02.2020)

herhangi bir inceleme yapılmamıştır. GOLDMAN SACHS Türkiye’de merkezi ABD’de bulunan The Goldman Sachs Group, Inc.’in iştiraki olarak faaliyette bulunmaktadır. G.2.3. ING Bank A.Ş. (ING)

(13) Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK), Alarko Grubu ve Cerrahoğlu Grubu ile beraber dört ortaklı bir Türk bankası olarak faaliyetini sürdüren “The First National Bank of Boston İstanbul Şubesi”nin unvanı 1991’de “Türk Boston Bank A.Ş.” olarak değişmiş ve 1993 yılında OYAK diğer bütün hisseleri alarak bankanın tek sahibi olmuştur. 10.05.1996 tarihinde “Türk Boston Bank A.Ş.”nin unvanı değiştirilerek “Oyak Bank A.Ş.” olmuştur. OYAK uhdesinde bulunan toplam sermayesine tekabül eden hisselerinin tamamı 24.12.2007 tarihi itibarıyla merkezi Hollanda’da bulunan ING Bank N.V.’ye devredilerek “Oyak Bank A.Ş.” olan unvan, 07.07.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere “ING Bank A.Ş.” olarak değiştirilmiştir. ING, Türkiye’de KOBİ, ticari, bireysel ve kurumsal bankacılık faaliyetleri alanında faaliyet göstermektedir. Eylül 2019 itibarıyla ING’nin aktif büyüklüğü 64,8 milyar TL’dir [5].

G.2.4. JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi (JPMORGAN)

(14) JPMORGAN, merkezi ABD’de bulunan JPMorgan Chase&Co.’nun bir iştirakidir. JPMORGAN, ağırlıklı olarak hazine işlemleri ve fon yönetimi alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca, mevduat toplama yetkisini haiz yabancı banka şubesi statüsünde olmakla birlikte, mevcut ürün ve faaliyet yapısı çerçevesinde, fiilen mevduat toplamamakta, bireysel bankacılık ve ticari bankacılık alanlarında herhangi bir faaliyet göstermemektedir.

G.2.5. Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (GARANTİ)

(15) 1946 yılında özel sermayeli bir mevduat bankası olarak kurulan GARANTİ, İspanya merkezli bir banka olan Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.’nın (BBVA) 27.07.2015 tarihi itibarıyla hissedarlık oranını %39,90’a çıkarması sonrasında BDDK nezdinde yabancı mevduat bankası olarak sınıflandırılmaya başlanmıştır. 22.03.2017 tarihi itibarıyla BBVA’nın hissedarlık oranı %49,85’e ulaşmıştır. GARANTİ’nin geri kalan %50,15’i ise halka açıktır. GARANTİ kurumsal, ticari, KOBİ, bireysel, özel ve yatırım bankacılığı, ödeme sistemleri dahil olmak üzere tüm bankacılık faaliyetlerinde ve iştirakleri aracılığıyla da finansal kiralama, faktoring, yatırım ve portföy yönetimi alanlarında hizmet sunmaktadır. Aralık 2019 itibarıyla yurt içinde 904 şube ile hizmet veren bankanın aktif büyüklüğü 428,5 milyar TL’dir [6].

G.3. Değerlendirme

(16) Önaraştırma kapsamında özellikle döviz ve tahvil piyasalarına yönelik incelemelerin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için teşebbüslerin bünyesinde çalışan traderların chat odası kayıtlarına ihtiyaç duyulmuştur. Gerek bankalar arasında gerekse de bankalar ile müşteriler arasında yapılan büyük tutarlı işlemlere yönelik yazışmaların yapıldığı chat odaları içerisinde birden fazla teşebbüsün birden fazla çalışanının yazışmaları bulunabilmektedir. Nitekim yaptıkları faaliyetlerin doğası gereği traderların,

i) istihdam edildikleri teşebbüsün diğer çalışanları ile veya

5 https://www.ing.com.tr/F/Documents/pdf/Yatirimci_iliskileri/Bagimsiz_Denetim_Raporlari/Konsolide/20 19/ING_Bank-Konsolide_Finansal_Tablo_ve_Dipnotlar_30_09_2019-FINAL.pdf (Erişim Tarihi: 11.02.2020)

6 https://www.garantibbvainvestorrelations.com/tr/images/pdf/31_12_2019_BDDK_Konsolide_finansal_t ablo_ve_dipnotlar.pdf (Erişim Tarihi: 11.02.2020)

ii) başka teşebbüslerin bünyesinde çalışan traderlar ile veya

iii) Bloomberg veya Reuters platformlarının kullanıcısı olan müşteriler ile

bu platformlarda yer alan chat odaları aracılığıyla iletişime geçebildikleri bilinmektedir.

(17) Önaraştırma süreci içerisinde chat odası yazışmalarına ilişkin talep edilen bilgi ve

belgelerin sağlanmasına yönelik olarak teşebbüslerden bir kısmı çeşitli gerekçelerle

süre talebinde bulunmuştur. Söz konusu gerekçeler arasında;

- Reuters ve Bloomberg gibi platformlardan yüksek boyuttaki bu verilerin elde edilmesinin süre alabildiği,

- Yurtdışında ana teşebbüs ya da grupta istihdam edilen traderların chat odası kayıtlarının genel olarak doğrudan teşebbüslerin uhdesinde bulunmadığı,

- Farklı ülkelerdeki iştirakler bünyesinde istihdam edilen traderların chat odası kayıtlarının Kuruma sunulmasının ilgili ülkenin örneğin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Bankacılık Kanunu gibi kanun ve düzenlemelerinin ihlal edilmesi riskini taşıdığı, bu nedenle söz konusu verinin ilgili taraflardan elde edilmesi ve ilgili ülke kurallarını ihlal etmeyecek hale getirilmesi için ek süreye ihtiyaç olduğu

hususları yer almaktadır. Teşebbüslerin iyi niyetle veriyi elde etme çabası içinde olduğu

değerlendirilerek süre uzatma talepleri uygun görülmüş ve veriyi istenen tarihe

yetiştiremeyen taraflara makul ek süreler tanınmıştır.

(18) Teşebbüs bazında değerlendirmelere geçmeden önce, kişisel verilerin korunmasına

ilişkin açıklamalara yer vermek gerekmektedir. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere,

verilerini Kuruma ulaştırmayan teşebbüslerin yanı sıra, verilerini Kuruma ulaştıran

teşebbüslerin bir kısmı da bu verileri diğer ülkelerdeki kanun ve düzenlemeleri ihlal

etmemek için ancak belirli anonimleştirme ve karartma işlemlerinden sonra

iletebileceklerini belirtmiş (örneğin; Deutsche Bank A.Ş., HSBC Bank A.Ş. ve Türk

Ekonomi Bankası A.Ş.) ve verileri ilgili süreçlerden geçirerek Kuruma iletmiştir.

(19) Kişisel verilerin korunmasına yönelik teşebbüs dilekçelerinde belirtilen hususlara ilişkin

ilgili mevzuat ve ülkeler bazında yapılan değerlendirmeler sonucunda;

- Trader ve müşteri verilerinin kişisel veriler arasında yer aldığı,

- Avrupa Birliği’nde (AB) geçerli Genel Veri Koruma Yönetmeliği’nde (General Data Protection Regulation (GDPR)) kişisel veri barındıran bilgi ve belgelerin üçüncü ülkelere veriler gizlenmeden iletilmesinin şartlarının düzenlendiği, bu şekilde bir transferin/iletimin belli koşulları olduğu, öte yandan anılan Yönetmelik’in “Özel Durumlar İçin İstisnalar” başlıklı 49. maddesinde yer alan istisna hükmüne göre hukuki talebin tesisi, kullanılması veya savunulması için gerekli olması durumunda başka bir şarta bağlı olmadan transferin sağlanabileceği,

- Chat odası yazışmalarının hem 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVVK) açısından hem diğer ülkelerin ilgili mevzuatları kapsamında kişisel veri olarak kabul edildiğine dair bütüncül ve otomatik bir yaklaşımın doğru olmayacağı, hangi verilerin hangi nedenlerle kişisel olarak nitelendirildiğinin, bu verilerin karartılmadan gönderilmesi halinde hangi kanunların ne şekilde ihlal edilmiş olacağının ve hangi verilerin gizlendiğinin ayrıntılı bir şekilde açıklanması gerektiği,

- Ancak GDPR’da yer alan istisna hükümlerine rağmen, teşebbüslerin başka egemen devletin müşteri gizliliğine ilişkin yasal düzenlemelerini ihlal etmek ile 4054 sayılı Kanun’un bilgi talebine yönelik hükümlerini ihlal etmek arasında kalabileceği,

- Bu çerçevede eğer söz konusu kişisel veriler olmaksızın incelemenin

gerçekleştirilemeyeceği değerlendirilmiyorsa, kapsamı ve gerekçesi detaylandırılmış

ve kişisel veri sınırlarını aşmayan bir karartmanın/anonimleştirmenin makul

karşılanabileceği

kanaatine ulaşılmıştır.

(20) Özetle teşebbüs dilekçelerinde hangi verilerin hangi nedenlerle anonimleştirme ihtiyacı bulunduğunun detaylandırılması gerektiği, sırf ilgili kanun zikredilerek anonimleştirme işlemi yapılması şeklinde bütüncül ve otomatik bir yaklaşımın doğru olmadığı, bununla birlikte teşebbüsün ilgili ülke kanunlarını ihlal etmemek için bu anonimleştirmeyi yapmakla yükümlü olabileceği, bu nedenle incelemeyi zorlaştırmayacak ise kişisel veri sınırlarını aşmayan bir karartmanın/anonimleştirmenin makul karşılanabileceği sonuçlarına varılmaktadır. Bu bağlamda, kişisel veri sınırlarını aşmamak ve verinin incelenmesini zorlaştırmamak kaydıyla, kapsamı ve gerekçesi detaylandırılmış şekilde GDPR’a ilişkin gerekli işlemler tamamlandıktan sonra verilerin iletilmesi uygun görülmüştür. Dolayısıyla veriyi bu şekilde sağlayan teşebbüsler açısından 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi kapsamında eksik bir bilgi veya belge verilmesinin söz konusu olmadığı değerlendirilmiştir.

(21) Talep edilen verileri çeşitli gerekçelerle sağlamayan GOLDMAN SACHS, JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ’nin açıklamaları ile bu teşebbüslerin dilekçelerinde yer alan hususlara yönelik değerlendirmelere ise aşağıda yer verilmiştir.

G.3.1. Teşebbüs Dilekçelerinde Yer Alan Hususlara İlişkin Değerlendirmeler G.3.1.1. GOLDMAN SACHS

(22) Yerinde inceleme esnasında kendisine tebliğ edilen bilgi talebine yaptığı olumsuz dönüşte GOLDMAN SACHS, Türk Lirası ile alım satım faaliyetinde bulunmadığını, Türk Lirası ile alım satım faaliyetinin Goldman Sachs Group, Inc. (GS) bünyesinde Londra’da faaliyet gösteren Goldman Sachs International (GSI) tarafından gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Yapılan incelemede GOLDMAN SACHS’ın Türkiye’de döviz piyasasında faaliyet izni bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu anlamda Türkiye’de traderı bulunmamakla birlikte, bilgi talebi içerisinde teşebbüs tanımından hareketle ekonomik bütünlük kapsamında yurtdışında istihdam edilen traderlarının verilerinin de istendiği hususunda aydınlatılan GOLDMAN SACHS, bu talebi de karşılamayacağına yönelik cevabını Kuruma iletmiştir.

(23) GOLDMAN SACHS tarafından yapılan açıklamada;

- Kendisinin GS’nin dolaylı bir iştiraki olmakla beraber GSI’nın Türkiye şubesi veya

doğrudan/dolaylı bir iştiraki olmadığı, faaliyetinin Goldman Sachs grubunun

Türkiye'de kurulu bulunmayan şirketleri için Türkiye'de potansiyel yatırım fırsatlarını

tespit etmek ve önermekle sınırlı olduğu, herhangi bir trading faaliyetinin, trader

istihdamının ya da trading lisansının bulunmadığı,

- Türk Lirası da dahil olmak üzere çeşitli ürün ve pazarlardaki trading işlemlerinin grup

bünyesindeki İngiltere’de kurulu GSI tarafından gerçekleştirildiği, GSI’nın İngiltere

kanun ve düzenlemelerine tabi olduğu,

- Ancak GOLDMAN SACHS’ın GSI’nın ürettiği, sahip olduğu, bilgi veya veriye erişme

imkanı bulunmadığı,

- GSI’nın İngiltere’de tabi olduğu hukuki ve düzenleyici çerçeveye uyum göstermesi

gerektiği, bu bağlamda Kurumun bu bilgileri İngiltere’deki düzenleyici ve denetleyici

otorite olan Financial Conduct Authority’den (FCA) ya da FCA aracılığıyla GSI’dan

istemesinin uygun olacağı,

- Öte yandan GDPR mevzuatı kapsamındaki sorumlulukların ihlal edilmek

istenmediği, FCA üzerinden gelecek bir talep halinde GDPR konusunda sorun

çıkmayacağı fakat her halükarda belirli kişisel verilerin ayıklanmasının

gerekebileceği, bunun için de süreye ihtiyaç duyulacağı

ifade edilmiştir.

(24) Yurtdışında yerleşik olan ancak faaliyetleri Türkiye’yi etkileyen ana teşebbüsten Türkiye’deki iştiraki/temsilcisi aracılığıyla chat odalarına ilişkin verinin istenip istenemeyeceğine yönelik olarak esas olan, şirketin önaraştırma konusu ile ilgili olarak bir faaliyet yürütüp yürütmediği, bu faaliyet üzerinde bir etkisi, dahli, yönlendirmesi bulunup bulunmadığıdır. Kısacası “eylemin failinin kim olduğu” hususudur. Bu anlamda Türkiye’de konumlu teşebbüsün faaliyetine yönelik yapılacak değerlendirmede bu şirketin muhatap alınması mümkün olabilecek, fakat bu şirketin etkisi ve dahli yoksa yurt dışındaki şirketin muhatap alınması gerekecektir. Ayrıca Kurulun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı (Sendikasyon Kredileri) kararında, sorumluluk tayininde ticari işletmelerin hangi ülke hukuk sistemine göre kurulduğu haricinde fiili durumun da araştırılması gerektiği, bu yaklaşımda aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan ayrı tüzel kişiliklere sahip şirketlerin tek bir teşebbüs olarak kabul edilmesi yaklaşımı benimsenmektedir. Benzer şekilde Kurulun 05.01.2017 tarih ve 17-01/12-4 sayılı kararında da “İnceleme konusu faaliyetin esasları üzerinde herhangi bir karar vericilik rolünün bulunmadığı” gerekçesiyle Bookingdotcom Destek Hizmetleri Ltd. Şti. yerine Booking.com BV muhatap alınmıştır.

(25) Diğer taraftan, etki prensibi çerçevesinde Türkiye’de etki doğuran bir eylemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu ve bu çerçevede Türkiye’de önaraştırma konusu ile ilgili faaliyeti olup olmadığına ve talep edilen bilginin temininin kendisince hukuken mümkün olup olmadığına bakmaksızın ana teşebbüsün iştirakini tek teşebbüs anlayışı içinde muhatap almanın mümkün olduğu, bu itibarla Kurulun kanun kapsamında olan bir durum için bilgi talep etme yetkisinin bulunduğu değerlendirilmektedir.

(26) Bununla birlikte Kurulun yetkisi dahilinde talep ettiği bilgi ve belgelerin sağlanmaması durumunda verilecek idari para cezalarında ise önaraştırmada taraf olarak belirlenen teşebbüse Türkiye cirosu üzerinden yaptırım uygulanabileceği değerlendirilmektedir. Nitekim Booking.com [7] ve Google Android [8] kararlarında yurtdışındaki yerleşik teşebbüsler Türkiye’deki eylemleri nedeniyle Türkiye ciroları üzerinden cezalandırılmıştır.

G.3.1.2. JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ

(27) Önaraştırma taraflarından JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ yerinde inceleme aşamasında kendilerine iletilen ilk bilgi talebi kapsamında Türkiye’de istihdam edilen traderlara ilişkin Bloomberg ve Reuters kayıtlarını sair zamanlarda Kuruma ulaştırmıştır. Bununla birlikte anılan teşebbüsler İngiltere ve ABD’de istihdam edilen traderlar hakkındaki ikinci bilgi talebine yönelik cevabi yazılarında bu verilerin çeşitli nedenlerle Kuruma sunulamayacağını ifade etmişlerdir. Aşağıda öncelikle bu teşebbüslerin söz konusu veriyi iletmemeye yönelik cevabi yazılarında yer alan hususlar özetlenmiştir.

7 05.01.2017 tarih ve 17-01/12-4 sayılı Kurul kararı.

8 19.09.2018 tarih ve 18-33/555-273 sayılı Kurul kararı.

(28) JPMORGAN tarafından Kuruma ulaştırılan 14.02.2020 tarih ve 1620 sayılı cevabi

yazıda;

- JPMorgan Chase & Co. grubu altında yer alan diğer tüzel kişiler bünyesinde çalışan traderların verilerinin kendi uhdesinde ve kontrolünde olmadığı,

- Kurumun belge talep etme yetkisinin Türk şirketlerin uhdesinde, nezaretinde veya kontrolünde bulunan belgeler ile sınırlı olduğu, JPMORGAN dışındaki traderların başka tüzel kişi çalışanları olduğu, bu kişilerin chat yazışmalarının da ayrı bir tüzel kişilik tarafından Türkiye dışındaki serverlarda tutulduğu,

- Tebligatın uluslararası hukuk normları uyarınca ana teşebbüse yapılması ve bilgi taleplerinin ana teşebbüsten istenmesi gerektiği, aksi takdirde ABD ve İngiltere kanunlarının ihlal edilmesi riski bulunduğu,

- GDPR kapsamında Türkiye’ye kişisel veri aktarımı yapılabilmesi için hukuka uygun bir dayanağın ve usule uygun bir tebliğin olması gerektiği, ancak tebligatın ilgili yabancı tüzel kişiye uluslararası normlara uygun şekilde yapılmaması gerekçesiyle müvekkilin Kurumu bu konuda yetkili görmediği, usule uygun bir tebliğ yapılmamış olduğundan, verilerin sağlanması durumunda GDPR kapsamında ve bankacılık sırlarının korunması anlamında bir ihlalin ortaya çıkabileceği,

- Kurumun hukuka uygun bir prosedür izlemek adına, 7201 sayılı Tebligat Kanunu (Tebligat Kanunu), 15.11.1965 tarihli Hukuki veya Ticari Konularda Adli veya Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi (Lahey Sözleşmesi), 20.04.1959 tarihli Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi gibi uluslararası anlaşmalarda yer alan usulleri takip edebileceği,

- Ayrıca talep edilen bütünleşik chat yazışmalarının bir kısmının içeriğinin Kurumun bilgi isteme yetkisi dışında (Türk Lirası ile yapılmadığı için Türkiye pazarını etkilemeyen nitelikte) olduğu,

- İleride usule uygun bir tebliğ yapılması ihtimaline binaen ana teşebbüsün yazışmaları toplama sürecinde olduğu

ifade edilmiştir.

(29) İngiltere ve ABD’de istihdam edilen traderlar hakkındaki ikinci bilgi talebine yönelik

CITIBANK tarafından gönderilen 11.02.2020 tarih ve 1443 sayılı cevabi yazıda ise;

- Talep edilen bilgi ve belgelerin Türkiye’de bulunmadığı ve CITIBANK bünyesinde mevcut olmadığı,

- Türkiye dışındaki içeriklerin yabancı ülkelerdeki delil toplama kurallarına göre ve gerekiyorsa oradaki kurumlarla usulüne uygun olarak yapılacak yazışma sonucunda elde edilebileceği,

- Talebin kapsamının Türkiye pazarında etki yaratma ihtimali olan işlemleri aşar nitelikte oluşturulduğu,

- Usulüne uygun bir talep olmazsa yurtdışındaki teşebbüslerin talep edilen bilgileri sağlamasının verinin bulunduğu ülke hukukunun ihlali anlamını taşıyabileceği,

- Kurumun yeni bir bilgi talebini Lahey Sözleşmesi, 20.04.1959 tarihli Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi, 28.11.1931 tarihli Türkiye ve Birleşik Krallık arasında Adli Yardıma ilişkin iki taraflı sözleşmeler kapsamında iletebileceği

ifade edilmiştir.

(30) ING’nin İngiltere ve ABD’deki verileri iletemeyeceğini belirttiği 14.02.2020 tarih ve 1621 sayılı cevabi yazısında ise;

- Bilgi talebine konu olan traderların chat odalarındaki yazışmalarının ING uhdesinde

bulunmadığı,

- Türk Lirası kotasyonlu işlemler yapan kişilerin bütün chat room kayıtları

istendiğinden istenen verinin Türk Lirası dışındaki işlemlere ilişkin de olacağı, bu

nedenle Kurumun yetkisinin aşıldığı,

- ABD ve İngiltere’de mukim şirketlerden bilgi talep edilmesinin yolunun adli

müzaheret kapsamında uluslararası sözleşmelerde kabul görmüş sınırlar arası bir

takım uygulamalar olduğu,

- Yurtdışındaki ana teşebbüsten talep edilecek bir bilgi adına Lahey Sözleşmesi ve

20.04.1959 tarihli Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’nin ilgili

hükümlerine başvurulabileceği,

- ABD ve İngiltere’de mukim şirketlerin yerel yasal düzenlemeler kapsamında talep

edilen bilgiyi ne ölçüde sağlayabileceğine ilişkin ING’nin bir görüş sunma imkanından

yoksun olduğu,

- Daha dar kapsamlı bir talebin söz konusu olması durumunda da yine söz konusu

talebin karşılanıp karşılanmayacağına yönelik ING’nin bir görüş sunma imkânından

yoksun olduğu

ifade edilmiştir.

(31) Son olarak İngiltere ve ABD’de istihdam edilen traderlar hakkındaki ikinci bilgi talebine yönelik GARANTİ tarafından gönderilen 17.02.2020 tarih ve 1660 sayılı cevabi yazıda ise;

- Ana ortak olan BBVA traderlarının GARANTİ istihdamında yer almadığı,

- Traderların istihdam edildikleri BBVA’nın bulunduğu ülke kanunlarına tabi olduğu, - GARANTİ’nin BBVA’ya ait talep edilen bilgilere doğrudan ulaşma imkanı

bulunmadığı,

- GARANTİ tarafından (ilk bilgi talebine istinaden) sunulan konuşmalar arasında

BBVA’nın Türkiye’de TL kotasyonlu yaptığı ve GARANTİ’nin de dahil olduğu

işlemlere ilişkin konuşmalara da yer verildiği

ifade edilmiştir.

(32) Yukarıda yer alan açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan teşebbüslerin ikinci bilgi talebini yerine getirememe gerekçelerinin; söz konusu verinin tüzel kişilikleri uhdesinde bulunmadığı, anılan veriye erişimlerinin de olmadığı, tebligatın uluslararası hukuk normları çerçevesinde usulüne göre ana teşebbüse yapılması gerektiği, bilgi talebinin Kurumun yetkisini aşan nitelikte olduğu ve GDPR ve Bankacılık Kanunu gibi düzenlemeler nedeniyle söz konusu bilgilerin ana teşebbüsten istenmesi gerektiği, yanı sıra verinin anonimleştirme ihtiyacının da bulunduğu hususlarında odaklandığı görülmektedir.

(33) Öncelikle iştirake yapılmış tebliğin hüküm doğurup doğurmadığı konusu ele alındığında, yukarıda da yer verildiği üzere Kurulun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı (Sendikasyon Kredileri) kararında, eylemin failinin kim olduğu ve Türkiye’de etki doğuran bir eylem söz konusu olduğunda ilgili şirketlerin nerede kurulduğuyla sınırlı olmaksızın fiili durum da dikkate alınarak ekonomik bütünlük yaklaşımı benimsenmiş

ve fiili uygulamada ana teşebbüsün Türkiye’deki iştirakine tebligat yapılması konusunda Kurulun yetki sahibi olduğu değerlendirilmiştir.

(34) Öte yandan mehaz AB uygulaması kapsamında, eğer “teşebbüsün birlik bünyesinde şubesi veya satış ofisi gibi bir varlığı varsa, bunun yeterli olduğu ve talebin bu muhataba yöneltilebileceği” kabul edilmektedir [9]. İlaveten, teşebbüsün AB bünyesinde ticari olarak bir varlığı bulunmasa bile, eğer AB bünyesinde tam kontrolüne sahip olduğu bir iştiraki varsa bu iştirak vasıtasıyla ana teşebbüse tebligat yapılabilecektir [10]. Nitekim İngiliz menşeili teşebbüse Almanya’daki iştiraki vasıtasıyla tebligat yapılmasının tartışıldığı ICI v. Commission (Cases 48/69 etc.) kararı [11] bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Karar içerisinde rekabet hukuku anlamında ana teşebbüs ve iştirakinin ekonomik bütünlük arz etmesi, ana teşebbüsün resmi bir usulle olmasa da bildirimin bir kopyasını alması ve tebligatın diplomatik kanalla iletilememesi [12] hususları yer almaktadır. Bu hususlardan hareketle, mahkemenin, tali usuli eksikliklerin kararın hukukiliğini etkilemediği, iştirakine bildirim yapılan ana şirketin bildirimin içeriği hakkında bilgi sahibi olduğu ve dava hakkını süresinde kullanabildiği sonuçlarına ulaştığı anlaşılmaktadır.

(35) Bir başka kararda [13] ise Genel Mahkeme, eğer bir doküman muhatabına ulaşmış ve muhatap onu dikkate alacağı bir pozisyona sokulmuşsa, bunun usulüne uygun bir tebligat olduğu ve teşebbüsün kendisine yapılan tebligatı reddetmiş olmasının, tebligatın geçersizliğini öne sürmek için kullanılamayacağı sonucuna varmıştır.

(36) Yukarıdakilere ek olarak, ana teşebbüsün Arjantin’de olduğu Avrupa Komisyonunun (Komisyon) resmi bilgi isteme yazısını hem AB dışındaki ana teşebbüse hem de AB’deki iştirakine, ana teşebbüsün adresi olarak iştirakin adresini göstermek suretiyle gönderdiği bir başka örnek ise, tek bir ekonomik bütünlük söz konusuysa ana teşebbüse yönelik bilgi isteme yazısının AB’deki iştirake gönderilebileceğine ve teşebbüsün AB’de varlığının ve dolayısıyla bildirim için bir adresinin bulunduğunun değerlendirildiğine işaret etmektedir [14].

(37) Konuyla ilgili başka bir örnek ise LCD panel karteline ilişkindir. Söz konusu incelemede Komisyon, Tayvan ve Japonya’da bulunan ana teşebbüsler hakkındaki bilgileri bunların AB’de bulunan iştiraklerinden talep etmiştir. Komisyonun bu kararına karşı taraflardan Chi Mei dava açmış fakat ön duruşma ardından davadan feragat etmesi nedeniyle dava konusuz kalmıştır [15].

(38) Diğer taraftan OECD’nin 30.11.2018 tarihli toplantısına ilişkin Komisyon notunda da, delil toplama yetkisinin etkili bir şekilde kullanılabilmesi için bilgi isteme yazılarının, merkezi AB’de bulunmayan teşebbüsün AB’de bulunan iştirakine gönderilmesi yöntemine sıklıkla başvurulduğu ve bu kapsamda iştirakten, söz konusu bilgiyi bütün 9 Kerse & Khan: EU Antitrust Procedure, s. 139, Sweet & Maxwell, London, 2012.

10 A.g.e, s. 140.

11 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61969CJ0048&from=EN

[12] İlgili ifade “Birleşik Krallık hükümeti Büyükelçisi kararı İngiliz ana şirke te normal diplomatik kanallar aracılığıyla iletmeyi reddettiğinden, Komisyon uluslararası ilişkilerde nezaket gerekçesi ile posta yoluyla bildirimde bulunulmaması gerektiği görüşünü benimsemiş ve Topluluk içerisinde kurulmuş bir bağlı şirket aracılığıyla y apılacak bildirimin ilgili teşebbüslerin çıkarlarına en uygun bildirim yolu olduğu sonucuna varmıştır.” şeklindedir.

13 Case C 6/72 Continental Can v Commission (1972) https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/

EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61972CJ0006&from=EN

14 Luis Ortiz Blanco, EU Competition Procedure (3rd Edition), sayfa 284 ve dipnot 38. Ayrıca bkz. Case T-596/97 Dalmine v Commission [1998] ECR II-2383, para 6.

15 https://www.mlex.com/GlobalAdvisory/DetailView.aspx?cid=103810&siteid=244&rdir=1

https://www.mlex.com/GlobalAdvisory/DetailView.aspx?cid=131514&siteid=244&rdir=1

teşebbüs adına (ilişkili bütün teşebbüslerden örneğin nihai ana şirketi ve onun bütün iştiraklerini kapsayacak şekilde) göndermesinin talep edildiği bilgisi yer almaktadır.

(39) Bildirim içeriği hakkında bilgi sahibi olma anlamında göz önünde bulundurulmasında fayda görülen bir düzenleme de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’dur (TTK). TTK’nın 195. vd maddelerinde şirketler topluluğuna ilişkin kurallara yer verilmiştir. Söz konusu maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden, hakim şirketin veya bağlı şirketin en az birinin merkezi Türkiye’de ise şirketler topluluğu kurallarının uygulanacağının öngörüldüğü, söz konusu maddede ana teşebbüsün tacir sayıldığı, tacir sayılan hakim ortağın basiretli davranma yükümlülüğü altında olduğu, bu anlamda kendilerini hukuk bürolarınca vekaleten temsil ettirmeyi gerekli gördükleri bir düzeye ulaşmış bulunduğu bir durumda, ana teşebbüslerden bilgi istendiğini net bir şekilde ortaya koyan talepleri alan iştiraklerin ana teşebbüse bilgi verme zorunluluğu olmadığının ve ana teşebbüsün bu bilgi talebini bilmiyor olduğunun iddia edilebilmesinin eşyanın tabiatına aykırı olacağı ve en azından hakkını kullanan bir hukuk süjesinin iyi niyetli olması gerektiği kuralı ile bağdaşmayacağı anlaşılmaktadır.

(40) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, etki prensibi ve ekonomik bütünlük kavramları ile birlikte Kurul uygulaması, Komisyon kararları, Genel Mahkeme kararları ve TTK’nın hakim şirketin tacir olduğuna ilişkin hükümleri göz önüne alındığında, Türkiye’deki iştiraklere tebligat yapılmasının hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

(41) Öte yandan, iştirakin bilgi talebini belgelerin uhdesinde olmadığı gerekçesiyle yerine getirmemesiyle ilgili olarak; tek teşebbüs yaklaşımı çerçevesinde iştirakin bir bilginin elinde bulunmadığını, buna erişimi olmadığını beyan etmesinin tek başına yaptırım uygulanmasını engellemeyeceği, AB uygulamasında talep edilen bilgi veya belgenin Komisyonun üzerinde yetkisi olan birisinden istenmesi ve bu bilgi ve belgeye erişim olması halinde belgenin fiziken nerede olduğunun önemli olmadığı değerlendirilmiştir [16]. Talep edilen verilerin bir başka yargı çevresindeki hukuk kurallarının ihlali anlamına gelebileceği argümanını ise Komisyon, GSV [17] gibi kararlarında bilgi talebinin geciktirilmesi için haklı gerekçe olarak görmemiştir. Ancak bununla birlikte ihlal olarak nitelenebilecek bir davranışın bir başka ülkenin hukuk kurallarına uyulması sebebiyle olması halinde esastan dahi ceza verilmeyen örnekler [18] de bulunmaktadır. ABD uygulamasında ise istenen verinin bir başka ülkenin hukuk kurallarının ihlali nedeniyle verilmemesi durumunun, mahkemeleri bilgi talebi yetkisinden mahrum bırakmayacağı, ancak bu durumun ilgilisi için, en azından bilginin sağlanması noktasında iyi niyetle çaba sarf edilmişse, mahkeme emrinin yerine getirilmemesi suçlaması karşısında yeterli bir savunma sağlayacağı şeklinde kararlar [19] bulunmaktadır.

G.3.2. Genel Değerlendirme

(42) Daha önce de ifade edildiği üzere teşebbüs dilekçelerinde hangi verilerin hangi nedenlerle anonimleştirme ihtiyacı bulunduğunun detaylandırılması gerekmekte olup, sırf ilgili kanun zikredilerek anonimleştirme işlemi yapılması şeklinde bütüncül ve otomatik bir yaklaşım doğru kabul edilmemektedir. Bununla birlikte teşebbüs ilgili ülke kanunlarını ihlal etmemek için bu anonimleştirmeyi yapmakla yükümlü olabileceğinden incelemeyi zorlaştırmayacak ise kişisel veri sınırlarını aşmayan bir 16 Kerse & Khan, s. 141.

17 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31976D0593&from=EN

[18] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017XC0614(07)&from=EN; A.g.e, s. 141, dpnt.158.

[19] A.g.e., s. 142, dpnt.157. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/357/197/;

https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/563/992/31537/

karartma/anonimleştirme makul karşılanabilecektir. Bu itibarla GDPR nedeniyle kişisel verileri anonimleştirerek gönderen ve de bu konuda makul ölçüde ek süre talebinde bulunan teşebbüsler bakımından herhangi bir ihlal söz konusu değildir. Nitekim önaraştırma sürecinde bu kanaate varılarak kişisel veri sınırlarını aşmamak ve verinin incelenmesini zorlaştırmamak kaydıyla, kapsamı ve gerekçesi detaylandırılmış şekilde GDPR’a ilişkin gerekli işlemler tamamladıktan sonra verilerin iletilmesi uygun görülmüştür.

(43) Bu noktada GDPR konusunu da kapsayacak şekilde talep edilen verinin başka yargı çevresindeki hukuk kurallarının ihlali anlamına geleceği konusuna değinilecek olursa, yukarıda örneklerine yer verildiği üzere, AB uygulamasında ihlal olarak nitelenebilecek bir davranışın bir başka ülkenin hukuk kurallarına uyulması sebebiyle olması halinde esastan dahi ceza verilmeyen örnekler bulunmaktadır. ABD uygulamasında ise bilginin sağlanması noktasında iyi niyetle çaba sarf edilmişse, bunun mahkeme emrinin yerine getirilmemesi suçlaması karşısında yeterli bir savunma sağlayacağı şeklinde kararlar bulunmaktadır. Bu çerçevede GDPR ya da diğer ülke kanun ve düzenlemeleri sebebiyle, veriyi bu kanun ve düzenlemeleri ihlal etmeyecek ancak mevcut incelemeyi de zorlaştırmayacak şekilde iyi niyetle iletme çabası içinde bulunan teşebbüsler açısından eksik bir bilgi veya belge verilmesinin söz konusu olmadığı ancak veriyi salt bu tür çeşitli kanun ve düzenlemeleri ileri sürerek hiçbir şekilde iletmeyen teşebbüsler açısından yaklaşımın farklı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

(44) İkinci olarak teşebbüslerce talep edilen bilgi setinin Kurumun yetkisini aşar nitelikte olduğu hususuna değinilmiştir. Daha önce de ifade edildiği üzere, teşebbüslerden istenen ikinci bilgi setinde “teşebbüsün ve teşebbüslerinin bağlı bulunduğu ana grup dahil olmak üzere, Amerika Birleşik Devletleri’nde ve İngiltere’de istihdam edilen, Türk Lirası ile alım – satım işlemleri yapan traderlarının TL kotasyonlu işlem hacmi en çok olan ilk 10 traderının (her bir ülke için ayrı olmak üzere) Bloomberg ve Reuters platformlarında 01.01.2018 - 17.01.2020 tarihleri arasında yaptıkları yazışmaların ilgili platformlardan temin edilerek elektronik formatta gönderilmesi” talep edilmiştir. Teşebbüslerin bir kısmı, söz konusu bilgi setinde TL dışında başka para birimlerine ilişkin yazışma ve işlemlerin de bulunduğunu belirterek, bu verilerin bilgi talebi kapsamında yer alıp almadığını sormuşlardır. Aralarında JPMORGAN, CITIBANK ve ING’nin de bulunduğu bu şekilde dönüş yapan tüm taraflara, sayıları on binleri bulan söz konusu yazışmalarda TL işlemleri dışında bölümlerin ayrıştırılmasının önaraştırma süreci içerisinde son derece zor bir işlem olduğu, ayrıca söz konusu ayrıştırmanın incelemeyi engellemeyecek şekilde yapılması gerektiği, bununla birlikte bilgi talebinin kapsamının etki prensibi çerçevesinde esasen TL ile yapılmış işlemleri kapsadığı belirtilmiştir. Bu çerçevede dilekçelerinde bu yönde yetki aşımı iddiası bulunan tarafların, bilgi talebinin -eğer ayrıştırılabiliyorsa ve bilgi talebi kapsamında istenen veriye halel getirmeden temin edilebilecek ise- yalnızca TL ile yapılmış işlemleri kapsadığı konusunda bilgilendirildiği vurgulanmalıdır.

(45) Üçüncü olarak teşebbüslerin söz konusu veri setinin uhdelerinde ve erişimlerinde bulunmadığı ve başka ülke kanun ve düzenlemelerine tabi ana teşebbüslere uluslararası hukuk kuralları uyarınca yapılacak tebligat ile istenmesi gerektiği yönündeki açıklamalarına değinilecek olursa, öncelikle bu konudaki AB uygulamaları kapsamında temel olarak ana teşebbüse yönelik iştirake yapılmış tebligatın diğer bir deyişle ana teşebbüse ulaştırılmak üzere iştirake yapılmış tebligatın hüküm doğurduğu anlaşılmaktadır. Bu görüşe dayanak olarak rekabet hukukunda geçerli tek bir ekonomik bütünlük yaklaşımının yanı sıra, AB örneklerinde birlik bünyesinde şubesi, satış ofisi veya tam kontrolüne sahip olduğu bir iştiraki olan teşebbüslerin bu birimlerine tebligatın

yapıldığı örneklerin bulunması gösterilebilir. TTK’ya göre de basiretli davranma yükümlülüğü altında olan ana teşebbüsün -eğer bir de kendilerini hukuk bürolarınca vekaleten temsil ettirmeyi gerekli gördükleri bir düzeye ulaşmış iştirakleri varsa- söz konusu bilginin iştirakleri aracılığıyla kendilerine ulaştırılmadığı yönündeki savunmaları geçerli sayılmayacaktır.

(46) Diğer yandan bu husus ile ilgili olarak GOLDMAN SACHS’ın durumunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira daha önce de ifade edildiği üzere, GOLDMAN SACHS’ın Türkiye’de herhangi bir trading faaliyetinin bulunmamasının yanı sıra döviz piyasasında faaliyet izni de bulunmamaktadır. Bu çerçevede GOLDMAN SACHS açısından eylemin failinin hangi teşebbüs olduğuna odaklanmak gerekmektedir. Kurul iştirakin inceleme konusu faaliyetlerde herhangi bir dahlinin ya da karar vericilik rolünün olmadığı Booking.com kararı gibi örneklerde yurtdışında yerleşik teşebbüsü esas almıştır. Bu bağlamda GOLDMAN SACHS açısından da Türk Lirası da dahil olmak üzere trading işlemlerini yürüten GSI’ya yönelmenin doğru olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte tek bir ekonomik bütünlük anlayışıyla bilgi talebi iştirake de yöneltilebilecektir.

(47) Öte yandan eylemin failinin hangi teşebbüs olduğu dolayısıyla hangi teşebbüsün taraf olarak belirleneceği hususlarıyla ilgili olarak ise GSI’nın taraf olarak belirlenmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte, bu husus özellikle bir idari para cezası durumunda hangi teşebbüsün cirosunun esas alınacağı ile ilgili de önemli bir nokta arz etmektedir. Nitekim bu konunun önemine atfen bir sonraki bölümde ciro takdirine ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.

(48) Sonuç olarak yukarıda yer alan değerlendirmeler çerçevesinde, ana teşebbüse yönelik verilerini, söz konusu verilerin uhdelerinde olmadığı, söz konusu verilere sahip ana teşebbüslerin başka ülke hukuk ve düzenlemelerine tabi olduğu ve tebligatın usulünce yapılmadığı gerekçeleriyle Kuruma ulaştırmayan teşebbüslere ilişkin olarak “Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi” şeklindeki 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

G.3.3. Ceza Takdirine ve Ciro Hesaplamasına İlişkin Değerlendirme

(49) Yukarıda da ifade edildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi” hali idari para cezası verilmesini öngören hallerden biri olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede 16. maddenin devamında bu durumun vuku bulması durumunda, teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri idari para cezası olarak belirlenmiştir. Ayrıca Kanunun “Nispi İdari Para Cezası” başlıklı 17/1. maddesinde;

“Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen

cezalar saklı kalmak kaydıyla,

(…)

c) Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin

belirlenen süre içinde verilmemesi,

durumunda her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin

üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması

mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından

saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası

verir. Birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerine göre idarî para cezaları, bu bentlerde

belirtilen kararlardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin dolmasından

itibaren verilebilir. (a) bendindeki fiile ilişkin idarî para cezası, yükümlülük getirilen

kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden

itibaren verilebilir. (b) bendindeki fiillere ilişkin idarî para cezası ise, fiilin gerçekleştiği

günü takip eden günden itibaren verilebilir.”

hükmü yer almaktadır. Buna göre teşebbüslere 16. maddede belirlenen cezanın yanı sıra bilgi talebine ilişkin cevaplarını geciktirdikleri her gün için de cirolarının onbinde beşi oranında ceza öngörülmektedir.

(50) Bir önceki bölümde de ifade edildiği üzere, GOLDMAN SACHS, JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ çeşitli gerekçelerle ana teşebbüslere ilişkin verileri Kuruma ulaştırmamış, yapılan değerlendirme sonucunda bu durumun idari para cezası gerektiren bir husus olduğu kanaatine varılmıştır.

(51) Bu noktada verilecek bir idari para cezasında hangi cironun esas alınacağı, hangi teşebbüsün taraf olarak belirleneceği gibi hususlar önem taşımaktadır.

(52) Bu bağlamda ilk olarak ekonomik bütünlüğün mü, iştirakin mi cirosunun idari para cezası bakımından dikkate alınacağı konusuyla ilgili olarak, öncelikle cezaya esas alınacak cironun 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde Kurul tarafından belirleneceği vurgulanmalıdır. Öte yandan yukarıda da ifade edildiği üzere, temel olarak eylemin failinin kim olduğu önem taşımaktadır. Bu bağlamda eylemin faili kim olarak görülüyorsa o teşebbüsün dikkate alınması ve ciro bakımından da söz konusu teşebbüsün Türkiye cirosunun esas alınması öngörülmektedir. Bu noktada istenilen bilgiyi çeşitli gerekçelerle sağlamaması nedeniyle iştirakin, öte yandan basiretli tacir yaklaşımı altında bu bilgi talebinden bilgisi olmamasının mümkün olmadığı varsayılan ana teşebbüslerin ya da İngiltere ve ABD’deki iştiraklerin eylemin faili olarak dikkate alınması mümkün ise de, eylemin faili ile önaraştırma tarafı olarak belirlenen teşebbüs arasındaki ilişki ve yurt dışındaki teşebbüslerin Türkiye’den elde ettiği ciroların hesaplanmasına ilişkin teknik zorluklar çerçevesinde, ana kural olarak önaraştırmaya taraf olarak belirlenen yurt içindeki teşebbüslerin cirolarının esas alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Bu noktada, hangi tarafın cirosu baz alınırsa alınsın, bu husus ile yukarıda bilgi isteme talebinin yöneltileceği taraf arasında her iki talebin de aynı muhataba yönelmesi gerektiği şeklinde bir hukuki zorunluluk olmadığı hususu da ayrıca vurgulanmalıdır.

(53) Diğer yandan hangi cironun esas alınacağı ve cironun nasıl hesaplanacağıyla ilgili olarak öncelikle Kurulun bankacılık faaliyeti gösteren teşebbüslere idari para cezası uyguladığı geçmiş kararlarında [20], teşebbüslerin gayri safi gelirleri hesaplanırken 2010/4 sayılı Tebliğ’in mali kurumlarda ciro hesaplamasına ilişkin hükmünün dikkate alındığı ve gayri safi gelirlerin bu tebliğ uyarınca hesaplandığı görülmektedir. Anılan Tebliğ’in “Mali Kurumlarda Cironun Hesaplanması” başlıklı 9/1 maddesinde;

“Mali kurumlarda ciro olarak;

20 08.02.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı (12 Banka), 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı (Kurumsal Krediler) Kurul kararları.

a) Bankalar ve katılım bankaları için; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme

Kurumu tarafından çıkarılan ve 10.2.2007 tarihli ve 26430 sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan “Bankalarca Kamuya Açıklanacak Finansal Tablolar ile Bunlara İlişkin

Açıklama ve Dipnotlar Hakkında Tebliğ” çerçevesinde istenen gelir tablosunda yer

alan,

1) Faiz veya kâr payı gelirleri,

2) Alınan ücret ve komisyonlar,

3) Temettü gelirleri,

4) Ticari kâr/zarar (net),

5) Diğer faaliyet gelirleri,(…)

toplamı kabul edilir.”

hükmü yer almaktadır.

(54) Bu kapsamda mali kurum niteliği taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrıma gidilecek olursa, incelenen beş teşebbüsten dördünün (JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ’nin) mevduat bankası olduğu [21] bu nedenle mali kurum olarak ele alınmaları gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. GOLDMAN SACHS’ın ise danışmanlık şirketi olarak hizmet verdiği, buna karşılık yatırım danışmanlığı, yatırımlara aracılık faaliyeti, portföy yöneticiliği gibi faaliyetlerde bulunmadığı görülmekte [22], bu nedenle mali kurum olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan yukarıda da değinildiği üzere GOLDMAN SACHS hususunda dosya konusunu oluşturan alanlarda faaliyet gösteren ana teşebbüs GSI’nın taraf olarak belirlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı değerlendirilmekle birlikte bu konuda Türkiye sınırları dışında faaliyet gösteren mali bir kurumun Türkiye’den elde ettiği ciroya ilişkin kalemlerin hesaplanmasında pratikte bazı zorluklar bulunmaktadır. Bu nedenle bu zorluklar da dikkate alınarak cezaya baz cironun hesaplanmasında ilk adım olarak;

- JPMORGAN, CITIBANK, ING ve GARANTİ’nin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında

belirlenen mali kurum gelirlerinin,

- GOLDMAN SACHS’ın Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi

çerçevesinde belirlenen net satışlarının

dikkate alınmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir.

(55) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda; CITIBANK, GARANTİ, GOLDMAN SACHS, ING ve JPMORGAN’dan talep edilen bilgi ve belgelerin adı geçen teşebbüsler tarafından süresi içinde Kuruma gönderilmediği, bu nedenle adı geçen teşebbüslere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi duyarınca 2019 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

(56) Teşebbüslerin 2019 yılı cirolarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

21 https://www.bddk.org.tr/Kuruluslar-Kategori/Bankalar/1

22 https://www.ticaretsicil.gov.tr/view/hizlierisim/ilangoruntuleme.php

GOLDMAN

Kaynak: Teşebbüslerden Gelen Bilgiler

(57) Bu noktada her ne kadar GOLDMAN SACHS için 16. madde uyarınca hesaplanan idari para cezası tutarı (…..) ise de, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31.12.2020 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Artırılmasına İlişkin Tebliğ (2020/1 sayılı Tebliğ) uyarınca GOLDMAN SACHS’a uygulanması öngörülen para cezasının 31.903 TL’den az olamayacağı değerlendirilmektedir.

(58) Diğer taraftan 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrasında “Birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerine göre idarî para cezaları, bu bentlerde belirtilen kararlardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin dolmasından itibaren verilebilir.” ifadesine yer verilmiştir. Bu çerçevede talep edilen bilgilerin 16.07.2020 günü mesai saati bitimine kadar Kurumumuza iletilmesi gerektiğine, aksi takdirde sürenin bitiminden itibaren talep edilen bilgilerin Kurum kayıtlarına girmesine kadar yürütülmek üzere her gün için 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacağına ilişkin olarak adı geçen teşebbüslere yazı gönderilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(59) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 17.01.2020 tarih ve 20 - 05/48 - M sayılı kararı uyarınca yürütülen önaraştırma kapsamında;

1- Citibank A.Ş., Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş., ING Bank A.Ş. ve JPMorgan

Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi

ve Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’den talep edilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza

verilmemesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca 2019

mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere;

a)

- Citibank A.Ş.’ye (…..) TL,

- ING Bank A.Ş.’ye (…..) TL,

- JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio

İstanbul Türkiye Şubesi’ne (…..) TL,

- Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’ye (…..) TL

idari para cezası verilmesine;

b) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca verilecek

idari para cezası 2020/1 sayılı “4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesinin Birinci

Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31.12.2020 Tarihine Kadar

Geçerli Olmak Üzere Artırılmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca öngörülen 31.903,00 TL’den az olamayacağından Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş.'ye 31.903,00 TL idari para cezası verilmesine;

2- Talep edilen bilgilerin 16.07.2020 günü mesai saati bitimine kadar Kurumumuza iletilmesi gerektiğine, aksi takdirde sürenin bitiminden itibaren talep edilen bilgilerin Rekabet Kurumu kayıtlarına girmesine kadar yürütülmek üzere her gün için 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacağına ilişkin olarak adı geçen teşebbüslere yazı gönderilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.