Rekabet Kurulunun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/216-M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan),Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER : Fatma ATAÇ, Hatice CESUR, Mehmet Yavuz GÜNER,

Sebahat Gözde SAVAŞ, Alican KORKMAZ

C. BAŞVURUDA

BULUNANLAR: - Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.

Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR

Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/216-M sayılı

kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri

A.Ş.’nin dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 16.06.2020 tarih ve 5886

sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 29.06.2020 tarih ve 2018 - 4 - 077 / BN - 3 sayılı

Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda;

1. Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinin (EAAD) 20.03.2020 tarihli ve 2020- EAA-02 sayılı (Belge-271) ve 06.04.2020 tarihli ve 2020-EAA-03 sayılı (Belge- 278) raporlarının, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (2010/3 sayılı Tebliğ) 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımlarının” bulunduğu, bu bakımdan ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmek üzere erişime açılabileceği,

2. EAAD raporlarında kullanılan toplulaştırılmış verilerin 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımlarının” bulunduğu, Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmek üzere erişime açılabileceği,

3. Talep edilen bir diğer belge olan Önaraştırma Raporu’nun (Belge-58) “Kurum içi yazışma” niteliğinde olması ve teşebbüs bakımından aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği taşıma yönü bulunmaması nedeniyle erişime açılamayacağı,

4. Teşebbüs birliği olarak nitelendirilecek kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi ve belgeler, Türkiye’deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edildiği bilgi talep yazıları ile soruşturma kapsamında Kurum tarafından limancılık sektörüne ve Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.’ye ilişkin, teşebbüsün savunma hakkını ilgilendirir diğer belgelerin (Belge-19, Belge-22, Belge-23, Belge-25 – 28, Belge-31, Belge-35, Belge-40 – 42, Belge-44 – 52, Belge-54 – 57, Belge-59, Belge-76, Belge-80, Belge-81, Belge-84 – 92, Belge-94 – 105, Belge-107, Belge- 109, Belge-112 – 127, Belge-129, Belge-130, Belge-133 – 138, Belge-140 – 145,

Belge-147 – 156, Belge-158 – 160, Belge-165 – 169, Belge-171 – 225, Belge-

227 – 254, Belge-256, Belge-259 – 261, Belge-268 – 270, Belge-273, Belge-279,

Belge-281 – 287, Belge-289 – 311, Belge-313 – 316) ticari sırlardan arındırılmış

hallerinin Kurum nezdinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası

alınmadan teşebbüsün erişimine açılabileceği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 11.04.2019 tarihli ve 19-15/216-M sayılı kararı ile Antalya Limanını işletmekte olan Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. (PORT AKDENİZ) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında PORT AKDENİZ tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ uyarınca bazı bilgi ve belgelerin kendileriyle paylaşılması talep edilmiştir.

(5) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında

“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını

kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her

türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının

kendilerine verilmesini isteyebilir”

hükmü yer almaktadır. Bununla birlikte, tarafların kendileri hakkındaki belgelere erişimine ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan,

“Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka

teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri

içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş

her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”

hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.

(6) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre, Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu

kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(7) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesinde ticari sır kavramı;

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip

oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde

edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya

açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan

her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır.

(8) Ayrıca, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair bir düzenleme de getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya Giriş Hakkının Kullandırılması” başlıklı 10. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(9) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır.

(10) Başvuru kapsamında PORT AKDENİZ tarafından EAAD’nin 20.03.2020 tarihli ve 2020- EAA-02 sayılı ve 06.04.2020 tarihli ve 2020-EAA-03 sayılı raporları ile bu raporlarda kullanılan veri setleri talep edilmektedir. Bahse konu raporlar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliği taşıyan birimler arası yazışmalardan olması nedeniyle 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi uyarınca kurum içi yazışma kategorisine girmektedir. Aynı Tebliğ’in 6. maddesinde ise kurum içi yazışmaların dosyaya giriş hakkı kapsamına girmeyeceği belirtilmektedir. Bununla birlikte, EAAD’nin ilgili raporlarının, 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği olabileceği, dolayısıyla ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği kanaatine varılmıştır.

(11) EAAD raporlarında kullanılan verilere ilişkin talep ile ilgili olarak, toplulaştırılmış verilerin, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde olabileceği, bu bağlamda Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği değerlendirilmiştir.

(12) PORT AKDENİZ tarafından talep edilen bir diğer belge olan Önaraştırma Raporu, hazırlayıcı işlem niteliğinde olan Kurum içi yazışmadır. Bu noktada, değerlendirilmesi

gereken bir diğer durum söz konusu raporun 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinin bulunup bulunmadığıdır. Soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen, bilgi ve belge toplamaya ilişkin 30 günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu, raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Bu kapsamda, hazırlayıcı kurum içi yazışma olan ve aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Önaraştırma Raporu’nun 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında teşebbüsün erişimine açılmamasına karar verilmiştir.

(13) Son olarak teşebbüs tarafından çeşitli kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi ve belgeler, Türkiye’deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edildiği bilgi talep yazıları ile limancılık sektörüne ve PORT AKDENİZ’e ilişkin diğer belgeler talep edilmektedir. 2010/3 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrasında özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yapılan yazışmaların Kurum içi yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan kurum içi yazışmaların, Kurum merkezinde incelenebileceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, anılan bilgi ve belgelerin teşebbüsle ilgili kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişimine açılabileceği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/216-M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.’nin dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;

1. Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi

Başkanlığının (EAAD) 20.03.2020 tarihli, 2020-EAA-02 sayılı (Belge-271) ve

06.04.2020 tarihli, 2020-EAA-03 sayılı (Belge-278) raporlarının teşebbüsle ilgili

kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi

bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde

incelenmek üzere erişime açılmasına,

2. Kurum içi yazışma niteliğinde olan EAAD raporlarında kullanılan toplulaştırılmış

verilerin teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak

Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan,

ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

3. Önaraştırma Raporu’na (Belge-58) erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil

niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle, reddine,

4. Kurum içi yazışma niteliğinde olan; çeşitli kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi

ve belgeler, Türkiye’deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edildiği bilgi

talep yazıları ile limancılık sektörüne ve Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri

A.Ş.’ye ilişkin diğer belgelerin (Belge-19, Belge-22, Belge-23, Belge-25 – 28,

Belge-31, Belge-35, Belge-40 – 42, Belge-44 – 52, Belge-54 – 57, Belge-59,

Belge-76, Belge-80, Belge-81, Belge-84 – 92, Belge-94 – 105, Belge-107, Belge-

109, Belge-112 – 127, Belge-129, Belge-130, Belge-133 – 138, Belge-140 – 145,

Belge-147 – 156, Belge-158 – 160, Belge-165 – 169, Belge-171 – 225, Belge-227

– 254, Belge-256, Belge-259 – 261, Belge-268 – 270, Belge-273, Belge-279,

Belge-281 – 287, Belge-289 – 311, Belge-313 – 316) teşebbüsle ilgili kısımlarının,

ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik

veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek

üzere erişime açılmasına,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.