Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu arasında imzalanan ve Türkiye…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,

Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.

B- RAPORTÖRLER: Derya YENİŞEN, Fatma GÖZLÜKAYA

C- BİLDİRİMDE

BULUNAN: Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.

Temsilcisi: Av. Erkin PEKÇETİN

Yıldız Cad. No: 34 Polat Tower

Beşiktaş 34353 İstanbul

D- TARAFLAR: - Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.

Yıldız Caddesi No:34 Polat Tower

Beşiktaş 34353 İstanbul

- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu

TRT OR-AN Sitesi 06109 Ankara

E- DOSYA KONUSU: Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu arasında imzalanan ve Türkiye Profesyonel 1. Süper Ligi maçlarına ilişkin banttan yayın hakkı, haber amaçlı ve geniş özet görüntülerinin yayın hakkı, röportaj yayın hakkı ve her hafta bir maçın canlı yayın hakkının devrini içeren “Anlaşma”ya menfi tespit belgesi verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.7.2004 tarih; 4030 sayı ile intikal eden başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 6. ve 8. maddeleri uyarınca düzenlenen 5.8.2004 tarih ve 2004-2-54/MM- 04-DY sayılı Menfi Tespit Raporu, 6.8.2004 tarih, REK.0.06.00.00/118 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Raportörlerce, ilgili pazarlardaki rekabet koşulları ve devredilen ürünün özelliklerine ilişkin yapılan iktisadi ve hukuki değerlendirmeler çerçevesinde;

16.6.2004 tarihinde imzalanan ve Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. (Digitürk)’nin,

- her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı yayınlanması hakkını,

- Digitürk tarafından canlı yayınlanacak karşılaşmaların bitimini takiben 48 saat geçtikten sonra banttan yayın hakkını,

- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT)’nda Cuma, Cumartesi ve Pazar akşamları yayınlanmak üzere Digitürk tarafından canlı yayınlanacak karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve sonrası canlı bağlantı ve röportaj yayın hakkını ve

- yine bu karşılaşmalara ilişkin maksimum 20 dakika süreli geniş özet gösterim yayın hakkını

TRT’ye, kendisinin bu haklara sahip olduğu 2004-2008 dönemlerine ilişkin olarak devretmesini düzenleyen Anlaşma’nın, gerek Digitürk’ün faaliyet gösterdiği dijital platform hizmetleri pazarında, gerekse TRT’nin faaliyet gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında, rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve tüketici tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak şekilde rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı bir etki doğurmayacağı/doğurabilecek nitelikte olmadığı, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanması gereken bir anlaşma olmadığı; öte yandan, söz konusu yayın haklarının tek temin kaynağı olan Digitürk’ün hakim durumunu Anlaşma ile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlale yol açacak şekilde kötüye kullanmasının da söz konusu olmadığı, bu nedenlerle Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesinin uygun olacağı görüşüne ulaşılmıştır.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Tarafların Konumu ve Anlaşma’nın Niteliği

H.1.1. Tarafların Konumu

TRT, devlet tarafından bazı kamu hizmeti görevleri verilmiş olan ve bu nedenle içerik belirlemekte bazı kısıtlamalara tabi olan, açık karasal yayın yapan bir televizyon kuruluşudur. Büyük ölçüde kuruluş kanununda kendisine tahsis edilmiş olan gelirlerle finanse edilmesinin yanı sıra reklamlardan da gelir elde etmektedir. Kamu teşebbüsü olma niteliği, onu diğer ticari kanallardan farklı kılmaktadır. Yayınları, reklam geliri elde etmek bir yana, daha çok bir takım eğitsel ve kültürel saiklerle şekillenmektedir.

Digitürk ise, şifreli televizyon, radyo ve interaktif hizmetleri abonelik sistemi ile sağlayan bir uydu platform işletmecisidir. Abonelik esasına dayalı olarak yayın paketlerini satışa sunmaktadır.

Her iki kuruluşun aynı pazarda bulunup bulunmadığı, bu kuruluşların sundukları yayın hizmetlerinin, aynı türde ve değişken olmayan bir talebi karşılayıp karşılamadığı yani birbirlerini ikame edip etmedikleri ile ilgilidir. Bu durumda iki kuruluş tarafından sunulan hizmetlerin belirli bir müşteri kitlesi gözünde ikame edilebilir nitelikte görülmesi gerekmektedir.

Pazarların belirlenmesinde başlangıç noktasını, yayıncıların tabi olduğu ticari ilişkiler oluşturmaktadır. Zira, yayınları finanse etmek için girilen ticari ilişkiler, rekabet koşullarını, her iki yayıncılık türüne ilişkin olarak önemli derecede farklılaştırmaktadır. Reklam gelirleriyle yayınların finanse edildiği açık yayıncılıkta, ticari ilişkiler yayıncı ve reklamveren arasında şekillenirken, ödemeli yayıncılıkta program sağlayıcısı ve aboneler arasında bir ticari ilişki söz konusudur (her ne kadar ödemeli yayıncılar da reklam geliri elde etseler de, asıl gelirleri abonelik ve “izlediğin kadar öde (pay per view)” ücretlerinden

oluşmaktadır.). İlk durumda izlenme payları ve reklam oranları kilit konumundayken, ikinci durumda hedef grupların ilgisini cezbetmek üzere yayın programlarının şekillendirilmesi önem kazanmaktadır. Bunun sonucunda, açık yayıncı izleyici ile dolaylı bir ilişkiye sahiptir ve izleyici bir programı ancak aynı anda yayınlanan diğer programlara kıyasla daha tercih edilebilir ise izlemektedir. Oysa ödemeli TV yayıncısının izleyici ile doğrudan bir ilişkisi vardır. Bu yayıncılık türünde yayıncı izleyici tercihlerini titizlikle tanımlamak ve farklı tercihleri özel olarak hedef almak zorundadır. İzleyici, ancak ödemeli yayınlanan içerik açık televizyon tarafından karşılanamayan önemli bir ihtiyacı sağlıyorsa para ödemeye razı olmaktadır. Finansman yöntemlerinin farklılığının pazar tanımı açısından taşıdığı önem ise bu yöntemler çerçevesinde beliren izleyici ile dolaylı ve doğrudan ticari bağlılığın, yayınlanan programları ve yayın anlayışını, izleyici gözünde birbirinin ikamesi olamayacak derecede değiştirmesinden kaynaklanmaktadır.

Finansman gelirlerinin abonelik sistemi ile elde edilmesi, Digitürk’e, programlarını farklılaştırmak ve sadece belirli izleyici gruplarına hitap eden tematik kanallar oluşturmak konusunda bir serbesti vermektedir. Örneğin, Digitürk tarafından sunulan paralı sinema kanalları, yeni ve gişe başarısı kazanmış filmleri izleyiciye ulaştırmaktadır. Bunun yanısıra, açık yayıncılardan farklı olarak interaktif yayın hizmetleri Digitürk tarafından verilmektedir. Böylece Digitürk, TRT tarafından sunulamayan çok çeşitte içeriği izleyiciye iletmektedir ve TRT yayınları, Digitürk abonelerinin beklentilerinin önemli bir kısmını karşılamaktan uzaktır. Bu durum, TRT’nin bir kamu kuruluşu olması ve içerik açısından daha yoğun düzenlemelere tabi olması nedeniyle daha da belirgenleşmektedir. Dolayısıyla bir Digitürk abonesi için TRT yayınları, Digitürk’ten satın almış olduğu hizmetlerin bir ikamesi olmayacaktır.

Hal böyle olmakla birlikte, açık kanallardaki yayınların kalitesinin, ödemeli yayınlar üzerinde bir baskı yarattığı ve izleyicinin ödemeli kanalların gerçek değeri hakkındaki kanılarını etkilediği de bilinmektedir. Dolayısıyla, açık kanallardaki içerik, ödemeli yayınların fiyatı üzerinde, izleyicilerin fiyata ilişkin kanılarını etkilemek suretiyle etki doğurabilmektedir. Ancak bu tek taraflı etki, açık kanallar ile ödemeli kanalların aynı pazarda değerlendirilmeleri için yeterli bir unsur teşkil etmemektedir.

TRT izleyicisi düşünüldüğünde ise, bu izleyici belirli maliyetlere katlanmaksızın Digitürk yayınlarına ulaşamayacağından, Digitürk yayınlarının TRT izleyicisi gözünde gerçek bir ikame olarak kabulü mümkün değildir.

Bu koşullar altında, ödemeli ve açık televizyon yayıncılığının bu iki tür hizmeti tüketen izleyiciler gözünde birbirinin ikamesi olarak görülemeyeceği, iki ayrı pazar olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda Digitürk ve TRT’nin birbirine rakip olmadığı anlaşılmaktadır.

H.1.2. Anlaşmanın Niteliği

Anlaşma kapsamında,

- Madde 2.1.’e göre her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı

yayını,

- Madde 2.2.’ye göre Digitürk tarafından canlı yayınlanacak

karşılaşmaların bitimini takiben 48 saat geçtikten sonra banttan yayını,

- Madde 2.3.’e göre TRT’de Cuma, Cumartesi ve Pazar akşamları

yayınlanmak üzere Digitürk tarafından canlı yayınlanacak

karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve sonrası canlı bağlantı ve röportaj

yayını ve maksimum 20 dakika süreli geniş özet gösterim yayını

haklarına ilişkin kullanım izni TRT’ye verilmektedir. Bu maddeler kapsamında canlı yayın hakkı dışında verilen banttan, özet, röportaj ve haber amaçlı görüntülere ilişkin kullanım haklarının, sadece Digitürk tarafından her hafta

1

canlı yayınlanacak 3 maça ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Madde 2.5.’e göre Digitürk, 2.1., 2.2. ve 2.3. maddeler ile verilen yayın haklarını 3. kişi ve kuruluşlara devretmeyeceğini taahhüt etmektedir. Başka bir deyişle, Digitürk bu hakları münhasıran TRT’ye vermektedir. Bu hükme aykırı davranışlar TRT için fesih nedeni sayılmıştır. Bunun yanısıra Madde 2.6.’da da 3 dakikalık haber amaçlı görüntü dışında kalan uzun süreli özet görüntülerin Digitürk tarafından 3. kişi ve kuruluşlara satışı yasaklanmaktadır.

2

Bu hükme aykırı davranışlar ise maddi ceza şartına bağlanmıştır.

Canlı yayın hakkı, Digitürk’ün Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) ile yapmış olduğu Sözleşme’nin 7. maddesi (a) bendinin de cevaz verdiği üzere kısmen TRT’ye devredilmiş, yine mezkur 7. madde (a) bendi çerçevesinde bu devre ilişkin şart koşulan TFF onayı Digitürk’ün talebi üzerine, TFF’nin 20.7.2004 tarihli İcra Kurulu Kararı ile verilmiştir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde ve televizyon programlarının üretim aşamaları dikkate alındığında, Digitürk’ün Anlaşma konusu ve programlar açısından girdi niteliğinde olan yayın haklarının sağlayıcısı, TRT’nin de, yayınlarında kullanmak üzere, bu hakların alıcısı konumunda olduğu, bu nedenle Anlaşma’nın, dikey nitelikte bir anlaşma olduğu, iki teşebbüsün rakip teşebbüsler olmaması nedeniyle ise, rakipler arası bir dikey anlaşma niteliği bulunmadığı açıktır.

Bununla beraber, canlı, banttan, özet ve röportaj yayın haklarının TRT’ye münhasır olarak verilmesi ve Digitürk tarafından TRT’ye “tekrar devir yasağı” getirilmesini düzenleyen hükümleri dolayısıyla Anlaşma’nın, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ve 6. maddesi çerçevesinde sınırlayıcı etkileri olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

H.2.İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Önemli spor olaylarının yayın haklarının devri söz konusu olduğunda, bu devrin rekabet üzerindeki etkilerinin, bu etkilerden ise özellikle potansiyel “kapama” (rakiplerin pazara giriş olanaklarını kısıtlama) riskinin 1 Banttan, özet ve haber amaçlı görüntüler devrini içeren Anlaşma hükümlerinin amacı, bu görüntü kayıtlarının ilk tespitini yapmış olmak suretiyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 5. maddesi çerçevesinde eser sayılan maç görüntü kayıtlarını meydana getirmek suretiyle mezkur Kanun’un 8. maddesine göre eser sahibi olan Digitürk’ün, bu konumuna dayanarak bu kayıtlar üzerinde Kanun’un 25. maddesine göre sahip olduğu “İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı” çerçevesinde TRT’ye kendi iletim vasıtalarıyla umuma iletim yapması konusunda bir izin vermesidir. Yani Anlaşma’nın 2.2., 2.3. ve 2.4. maddelerinin konusunu Digitürk’ün sahip olduğu bir fikri hakkın TRT tarafından kullanımı oluşturmaktadır.

Canlı yayın hakkının devri ise aslen, bir gayrimaddi malın münhasır hak yaratılmak suretiyle devredilmesini içermektedir. Bu hakka TFF ile imzaladığı Sözleşme kapsamında sahip olan Digitürk’ün bu hakkını kısmen TRT’ye devretmesi de aynı doğrultuda bir münhasır hak devrini içermektedir.

2

Digitürk bu görüntüleri başka yayın kuruluşlarına vermesi halinde görüntülerin dakikası başına 10.000 ABD Doları ceza ödemekle yükümlüdür.

değerlendirilebilmesi için, ilgili pazarların doğru belirlenmesi önemlidir. Bu noktada, belirli türde yayın ihtiyaçlarının karşılanması için birbirini ikame edici nitelikte medya içeriğinin diğer içerikten ayrılması gerekmektedir. Bu doğrultuda tv yayıncılığı sürecinin birbirini izleyen iki aşamasında yer alan iki farklı pazardan bahsedilmesi mümkündür: yayıncılar açısından hammadde niteliğinde olan yayın içeriğinin ve bu içeriğe ilişkin hakların lisanslara konu olduğu pazarlar ve içeriğin izleyicilere iletildiği yayın faaliyetlerini kapsayan pazarlar.

Yukarıda bahsedilen ilk aşama, yayın hakkı sahipleri ile yayıncıların karşı karşıya geldiği ve haklar ile görüntülerin hak sahiplerince yayıncılara devredildiği alandır. Hakların satışa konu olduğu bu pazar, toptan pazar olarak da tanımlanabilmektedir. Belirli türde spor olayları, izlenme oranlarının yüksekliğine dayalı olarak reklam toplama kapasitelerinin çok fazla olması nedeniyle kritik veya birincil nitelikteki içerik olarak tanımlanabilmektedir. Profesyonel futbol karşılaşmaları da bu nitelikte spor olayları arasında ön sıralarda gelmektedir. Burada vurgulanması gereken nokta, bu yayın haklarının, özellikle paralı yayın yapan kuruluşların abone kaydedebilmek gayesiyle duydukları bir ihtiyacı karşılıyor olmasından dolayı ayrı bir kategori olarak ele alınması gerektiğidir. Paralı yayıncılar açısından, 1. lig yayın hakları veya yeni vizyona çıkmış filmlerin yayın hakları, belirli yayın dönemleri boyunca abone kaydedebilme kapasitesi yaratabilmeleri nedeniyle, diğer yayın haklarına kıyasla çok daha değerli ve vazgeçilmez niteliktedir. Dolayısıyla 1. lig yayın haklarının ayrı bir pazar olarak ele alınması, esasen paralı yayıncıların belirli türdeki yayın ihtiyaçları ile açıklanmaktadır.

Bu çerçevede dosya konusu olaya ilişkin ilk ilgili pazar, “Türkiye Profesyonel 1. Süper Ligi (Süper Lig) maçlarına ilişkin yayın haklarının satışı pazarı dır. Paralı yayın yapan veya yapmayı planlayan kuruluşların rekabetçi bir ihale çerçevesinde bu haklara erişim şansına sahip olmaları, hak satışı pazarında rekabeti sağlamanın önkoşuludur. Nitekim, TFF, 2004-2008 dönemine ilişkin yayın haklarını (canlı, banttan, özet, haber amaçlı) rekabetçi bir ihale sonrasında, 2004-2005 futbol sezonu için 135.950.000.000.000 TL, daha sonraki dönemler için de bu bedelin TÜFE ve TEFE endekslerine göre hesaplanacak bir katsayı ile çarpımı sonunda belirlenecek bedellerle, Digitürk’e devretmiş bulunmaktadır.

Yayın haklarının kullanımından doğan etkiler ise bu haklara dayanılarak çekilen görüntülerin yayın programlarına konu edildiği yayıncılık pazarlarında kendini göstermektedir. Dolayısıyla ikinci ilgili ürün pazarı “televizyon yayıncılığı pazarı” dır ve bu pazar yayınların finansman şekline göre iki türe ayrılmaktadır: “ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı” ve “açık televizyon yayıncılığı pazarı”.

Türkiye ödemeli televizyon yayıncılığı pazarından bahsedildiğinde ilk bakışta Digitürk, Cine5 ve Kablo TV olmak üzere üç aktörün varlığından bahsetmek mümkündür. Ancak Cine5’in tek kanal üzerinden analog yayın yapan bir yayıncı olduğu ve Digitürk tarafından verilen çok sayıda ve çok çeşitte kanal ve bunun yanısıra çeşitli interaktif hizmetler ile ikame olabilecek bir yayın hizmeti sunmadığı, bu nedenle Digitürk’e bir rakip olarak kabul edilmesinin ve ikisinin aynı pazarda mütalaa edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kablo TV yerli ya da yabancı televizyon kanallarının kablo üzerinden herhangi bir değişiklik yapılmaksızın yeniden iletimi ile iştigal etmekteyken, dijital tv (Digitürk) bu yayınlar ile beraber ek hizmetlerin, örneğin izlediğin kadar öde, şans oyunları, uzaktan eğitim, radyo, bankacılık ve benzerlerinin sunumunu

da içermektedir. Bunun yanısıra kablo TV bugün itibarıyla, analog teknolojiye dayalı olarak yayınların iletimini öngörmekte iken, dijital TV analog gelen yayınların sıkıştırılmak suretiyle iletimini konu edinmekte, bu husus bahsi geçen içeriği temin ederken dijital yayınların alımı için ayrı bir televizyon cihazının yanısıra ayrı bir cihaza (set top box) gereksinim duyulmasına neden olmaktadır. Digitürk tarafından iletilen televizyon yayınlarına bakıldığında, kablo tv üzerinden iletilen yayınlara kıyasla çok daha fazla çeşidi kapsadığı, sadece belirli kanallara ait yayınların iletimi ile sınırlı olmayıp, çok sayıda ve çeşittte tematik kanallara da yer verildiği (sinema, müzik, çocuk kanalları v.b.). Bu nedenlerle, kablo TV, mevcut haliyle, Digitürk’ün sunduğu hizmetlerin önemli bir kısmını sunmamakta, sayısal teknolojinin sağladığı olanaklardan faydalanmak isteyen bir tüketici açısından bir ikame niteliği taşımamaktadır. Ancak halihazırda dijital yayıncılığa geçiş için uygun durumda bulunan kablo tv altyapısının bu şekilde kullanılmaya başlanması; üzerinden dijital yayıncılık verilmeye geçilmesi halinde kablo TVnin rahatlıkla Digitürk’e rakip bir hizmet olabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Digitürk ile kablo TV arası ikame edilebilirlik ilişkisi mevcut durum ve olanaklar gözetilerek yapılmış ve bu ikisinin mevcut koşullarda rakip olmadığı saptanmıştır.

Bu çerçevede, esasen Digitürk tarafından sunulan ve klasik anlamda televizyon yayıncılığından daha fazlasını içeren televizyon hizmetleri, dijital platform hizmetleri olarak tanımlanabilecek ayrı bir pazarı oluşturmakla beraber, bu durum değerlendirmelerin esasını etkilemeyeceğinden Digitürk tarafından sunulan televizyon hizmetlerinin “ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı” altında kabul edilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

İnceleme konusu Anlaşma’nın Türkiye genelinde yayıncılık faaliyeti yürütmekte olan televizyon kuruluşlarının faaliyetlerini ilgilendirmesi ve Türkiye sınırları içerisinde rekabetin farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi Pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” pazarı olarak belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Kanun'un 4. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler

Bir anlaşmanın Kanun’un 4. maddesine aykırılığından bahsedilebilmesi için, o anlaşmanın amacı veya etkisi bakımından rekabeti sınırlayıcı nitelikte olması gerekmektedir.

Bunlardan ilki olan ve piyasada yarattığı etkilerin incelenmesine dahi gerek duyulmaksızın yasaklanan anlaşmalar amaçları bakımından rekabeti sınırlayıcı oldukları kabul edilen fiyat belirleme, üretim miktarı belirleme, pazar paylaşımı ve benzeri niyetlerle yapılan rakipler arası anlaşmalardır.

Diğer taraftan, anlaşmaların doğurdukları etkiler bakımından yasaklanabil- mesi, ilgili değerlendirmenin bu anlaşmaların gerçekleştiği piyasanın koşullarının özellikle göz önüne alınarak yapılmasını gerektirmektedir.

Doktrinde anlaşmalara yönelik yaklaşım ile bir paralellik kurulduğunda amaç bakımından yasaklanan anlaşmaları per se (doğrudan) yasaklananlar kategorisi dahilinde ele alınan, etki bakımından yasaklanan anlaşmaları ise muhakeme kuralı (rule of reason) incelemesine tabi tutulan anlaşmalar olarak ayrıştırmak mümkündür.

Bu çerçevede, özellikle dikey anlaşmalarda yer verilen münhasırlık gibi hükümleri içerdiği için incelemeye alınan anlaşmaların bu kategorilerden ikincisine girdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakta ve bu nitelikteki bir sınırlamanın ilgili pazarlardaki koşullardan bağımsız ele alınmaması gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ticaret hayatında tarafların/3. kişilerin ekonomik özgürlükleri üzerinde sınırlama yaratan ancak amacı rekabeti kısıtlamak olmayan anlaşmaların, ilgili pazarlarda yarattıkları veya yaratabilecekleri ekonomik etkiler esas alınarak değerlendirilmeleri gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Bir dikey anlaşmanın rekabetçi sürecin işlemesini engelleyici bir etki doğurduğundan bahsedilebilmesi ise, anlaşma taraflarının üretim zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, bu anlaşmanın sağlayıcı ve alıcı seviyesinde doğurduğu etkilerin incelenmesini gerektirmektedir.

İnceleme konusu Anlaşma’nın taraflarından yayın haklarının sağlayıcısı Digitürk, dijital platform hizmetleri pazarında faaliyet gösteren tek kuruluştur. Sağlayıcısı olduğu yayın haklarının ise tek başına sahibidir. TRT ile yapmış olduğu Anlaşma (bir anlamda münhasır tedarik anlaşması), Digitürk’ün dijital platform hizmetleri pazarında halihazırda sahip olduğu pazar konumu üzerinde hiçbir etki doğurmamaktadır. Zira Digitürk zaten tekel gücüne sahiptir ve bu anlaşma vasıtasıyla Digitürk’ün bu konumunu başka bir piyasaya aktarması da söz konusu değildir. Dolayısıyla bu Anlaşma’nın Digitürk’ün faaliyet gösterdiği pazarda rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, TRT’nin de canlı maç yayını yapması ve diğer görüntülere dayalı programlar gerçekleştirmesi her ne kadar aynı pazarda olmasalar da, Digitürk üzerinde hafif de olsa rekabetçi bir baskı yaratabilmektedir.

Bununla beraber, Anlaşma’nın etkilerini asıl TRT’nin faaliyet gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında göstermesi beklenmelidir.

Açık televizyon yayıncılığı pazarında yayıncılar çok çeşitte içeriğe dayanarak hazırladıkları programların izlenme oranları ile rekabet etmekte ve bu şekilde reklam almaya çalışmaktadır. Sevilen bir dizi, talk-show, yarışma programı, spor programı, magazin programı tek başına çok sayıda izleyiciyi belirli bir zaman diliminde ekran başına çekebilmekte, reklamverenleri o programın yayınlandığı zaman aralığında reklam yeri almaya yöneltebilmektedir. Açık yayıncılıkta, ödemeli yayıncılıkta olduğu gibi izleyiciyi abone yapmak, yani izleyicinin bir maliyete katlanmasını sağlayabilmek gibi bir gereklilik bulunmadığından, rekabet çok daha esnek koşullara bağlı olarak gerçekleşmektedir.

Bir ödemeli televizyon kuruluşu, izleyiciyi uzunca bir dönem için kendisine bağlayabilmek için çekici yayın paketleri hazırlamak ve bu paketlerde farklılaşmış izleyici tercihlerini dikkate almak zorundadır. Dolayısıyla, örneğin bir futbol ligi süresince karşılaşmaları yayınlamak veya yakın zamanda vizyona çıkmış ve gişe başarısı sağlamış filmleri yayınlamak, ödemeli televizyon kuruluşunun abonelik gelirleri elde edebilmesi ve faaliyetine devam edebilmesi için kritik bir önem taşımaktadır. Buna dayalı olarak, kritik yayın haklarına erişim ödemeli televizyon kuruluşlarının faaliyetlerini sürdürebilmeleri için büyük önem taşımakta ve yayın hakkı sahiplerinin bu hakları uzunca süreler için tek bir yayıncıya vermesi ödemeli yayıncılık

pazarlarında kapatma etkisi doğurabilmektedir. Dolayısıyla bu hakların ihale sonucu yayıncıya ne kadar süre için ve ne kapsamda verildiği önem kazanmaktadır (bununla beraber rekabetçi bir ihale sürecinin sağlanması da en azından muhtemel alıcılara şans verilmesi açısından bir gereklilik olmaktadır).

Bu çerçevede, yayın hakkı sahibi ile yayıncı arasında imzalanan yayın sözleşmeleri, hakların münhasır olarak devredilmesinin (bu hakların korunmasının yasal bir yolu olarak kabul görmüş olsa da) yaratabileceği kapama etkileri bakımından, süre ve kapsam bazında incelemeye tabi tutulmaktadır. Oysa açık yayıncılık pazarında, en önemli kaygı reklam geliri sağlanmasıdır ve belirli zaman dilimlerinde yayınlanan programlar bazında rekabet edilmektedir. Bir kanal ünlü oyuncuların olduğu bir dizi yayınlarken, aynı zaman diliminde reklam almak isteyen diğer bir kanal bir magazin programına yer verebilmekte, başka bir kanal yeni bir filmi yayınlayabilmektedir. Bu nedenle, yukarıda kritik içerik olarak nitelendirilen içeriğe (önemli spor olaylarının yayın hakları, yeni filmlerin yayın hakları) erişim, ödemeli yayın kuruluşları açısından daha büyük önem taşımakta, yayın ihalelerinde ödemeli televizyon kuruluşlarının tekliflerinin açık yayıncılara kıyasla büyüklüğü de bu durumun açık ispatını oluşturmaktadır (Türkiye’de havuz sistemine geçilmesinden bu yana hiçbir açık yayıncı 1. Lig yayın ihalesini kazanmamıştır).

Bununla birlikte, açık yayıncılar da pazarda kendilerine rekabet avantajı sağlayabilmek için popüler yabancı dizilerin telif haklarını alarak, çeşitli popüler sanatçılarla münhasır anlaşmalar imzalayarak, çeşitli spor müsabakalarının (Süper Lig dışında kalan futbol ile basketbol, Formula 1 gibi) yayın haklarını alarak izleyiciler için çekici yayın içeriği elde etmeye çalışmaktadırlar.

TRT de Digitürk ile akdetmiş olduğu Anlaşma ile bu anlamda bir rekabet avantajı elde etmek istemiştir. Anlaşma uyarınca TRT, 1 maçı canlı yayınlayabilecek, Digitürk tarafından canlı olarak yayınlanacak 3 maça ilişkin banttan, özet, haber amaçlı ve röportaj görüntülerini yayınlarında kullanabilecektir. Canlı yayınlanan lig maçlarının izleyici çekmek açısından gücü tartışmasızdır (ancak bunun haftada bir gün ve 90 dakika ile sınırlı olduğu da unutulmamalıdır; dolayısıyla bu durumda haftada bir gün yayınlanacak popüler bir dizi ile aynı reklam gelirinin sağlanamayacağı iddia edilemez.). Yine haber amaçlı görüntülerin maçların bitiminden en geç 45 dakika içinde verilmesi, bu görüntüleri de çekici kılmaktadır. Anlaşma gereğince, havuz sisteminin başlangıcından bugüne kadar geçen süre içinde açık yayıncılar tarafından düzenli olarak talep edilen ve önemle üzerinde durulan tek görüntü türü olan haber amaçlı görüntüler, TRT dışındaki yayın kuruluşlarına da verilmeye devam edecektir. Dolayısıyla, kanallar tarafından, spor haber ve tartışma programlarında temel girdi olarak kullanılan bu 3 dakikalık haber amaçlı görüntülerin TRT dışındaki yayıncılara sağlanması konusunda bu sözleşme ile herhangi bir kısıtlama getirilmemektedir. Maç sonuçları belli olduktan belirli bir süre sonra, maçın kritik anlarına yer verilen haber amaçlı görüntüler de yayınlandıktan sonra, yayınlanabilen bant ve özet görüntülerin canlı yayına kıyasla çok daha az değeri bulunsa da, bu görüntülerin dahi belirli bir izleyici kitlesini ekran başına çekeceği, en azından özet görüntülere dayalı yapılan spor programlarının belirli bir izleyici kitlesine hitap ettiği şüphesizdir. Dolayısıyla TRT’nin önemli bir rekabet avantajı elde edeceği düşünülmektedir.

Açık televizyon yayıncılarının birbirleri ile reklam geliri elde etmek üzere rekabet ettikleri araçların sınırlı olmadığı, izlenme oranı yüksek olabilecek her türlü programın reklam geliri sağlamak açısından birbiri ile rekabet edebileceği ve belirli bir zaman diliminde kaybedilen reklam gelirinin başka bir zamanda telafi edilebileceği açıktır. Buna ilaveten, belirli bir zaman diliminde televizyon başında olan izleyicilerin geneli açısından, çok sayıda izleyicinin çok sayıda farklı tercihi olabileceği göz önüne alındığında farklı programlar arası ikame edilebilirlikten de bahsedilebilecektir. Yüksek izlenme oranı kapasitesi bakımından diğer bazı içeriğe göre daha değerli olan spor içeriği açık yayıncılar açısından da önem taşımakla beraber, bu spor içeriği içinde uzun dönemli ve devamlı olması nedeniyle farklılaşan 1. Lig görüntülerinin esas ödemeli televizyon yayıncıları açısından çok değerli olduğu da bilinmektedir. Zira, açık yayıncı için bir kupa karşılaşması da belirli bir zaman diliminde aynı reklam gelirini elde edebilmesi bakımından bir canlı lig maçına ikame olabileceği gibi, bir film, tartışma programı veya önemli bir haberin ikame olamayacağını iddia etmek de mümkün görünmemektedir.

3 dakikalık haber amaçlı görüntüler dışındaki görüntülerin münhasıran TRT’ye verilmesinin TRT’ye önemli bir rekabet avantajı sağlayacağı bilinmekle birlikte, diğer açık yayıncıların izleyiciyi ekran başına çekebilecek başka bazı içeriğe erişmesi önünde bir engel bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, TRT’nin bir rekabet avantajı elde etmesi, diğer yayıncıların faaliyetlerini zorlaştıracak, onlar açısından piyasayı kapatacak, piyasada bir giriş engeli oluşturacak bir etken değildir. Diğer kanalların, önemli filmlerin telif haklarını alarak veya popüler oyuncuların yer aldığı dizilerin yapımını sağlayarak ve bu gibi çok çeşitli yollarla reklam geliri elde etme konusunda başka avantajlar elde etmeleri önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki, televizyon yayıncılığı alanında film, diziler, başka bazı spor organizasyonları (Formula 1, tenis turnuvaları, boks karşılaşmaları ve benzerleri) ve çeşitli haber içeriğine ilişkin yayın hakları da genel kabul görmüş ve yerleşmiş bir uygulama olarak münhasır anlaşmalara konu edilmektedir.

Açık yayıncılık piyasasında tüketicinin kanallar arasında istediği programa göre geçiş yapması önünde bir engel bulunmaması nedeniyle, tüketici istediği an istediği içeriğe ulaşabilmekte, seçenekleri kısıtlanmamaktadır. Bu nedenle içeriğin hangi kanalda yayınlandığının tüketici açısından bir önemi bulunmamaktadır. Dahası, önceden sadece ödemeli kanaldan abone olmak suretiyle izleyebileceği canlı karşılaşmalardan birine her hafta açık kanaldan ulaşma olanağı bulmasıyla tercihleri artmış olmaktadır. Anlaşma öncesi dönemde diğer kanalların banttan ve özet görüntüleri (haber amaçlı görüntülere kıyasla daha yüksek maliyetler doğurması nedeniyle) almayı tercih etmediği düşünüldüğünde, tüketicinin bu Anlaşma sonrası bu görüntülere de ulaşma imkanı bulmak suretiyle fayda sağlayacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, Anlaşma’nın, içerdiği münhasırlık düzenlemeleri yönüyle gerek Digitürk’ün faaliyet gösterdiği dijital platform hizmetleri pazarında, gerekse TRT’nin faaliyet gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve tüketici tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak şekilde rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı bir etki doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

TRT’nin yayın haklarını diğer kişi ve kuruluşlara devredemeyeceğini düzenleyen Anlaşma’nın 2.7. maddesi de açık televizyon yayıncılığı

piyasasında rekabeti sınırlayıcı bir etki doğurmayacaktır. Zira, bu hükmün doğuracağı etkilerin de TRT’nin bu haklara tek başına sahip olmasının doğuracağı etkiler çerçevesinde ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, TRT’nin, talep eden tüm kanallara verilen haber amaçlı görüntülerin yanısıra Digitürk’ten kullanım iznini almış olduğu banttan ve özet görüntüler üzerinde eser sahibi olarak Digitürk’ün haklarının saklı olduğu; TRT’ye verilen kullanım izninin bu görüntülerin umuma iletiminden ibaret olduğu ve başka kişilere devredilmesini kapsamadığı, dolayısıyla bu görüntülere ilişkin getirilen devir yasağının Digitürk’ün sahip olduğu fikri hakların korunması çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

H.3.2. Kanun’un 6. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler

Digitürk’ün yayın ihalesini almak suretiyle Süper Ligi karşılaşmalarının yayın hakları pazarında tekel haline geldiği açıktır. Süper Lig karşılaşmalarının yayın haklarının tek başına bir pazar oluşturması, bu yayın haklarının talibi olan kuruluşlar açısından hakların diğer yayın içeriği ile ikame edilemeyecek kritik bir öneme sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Böyle bir durumun ise esasen ödemeli yayın yapan ve temel finansman kaynağı abonelik gelirleri olan yayın kuruluşları için geçerli olduğu, keza bu yayın kuruluşlarının bu haklar için ödemeye hazır olduğu ve diğer yayın kuruluşları açısından göze alınamayacak büyüklükte tutarların da bu durumun açık ispatını oluşturduğu anlaşılmaktadır

Bu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, Süper Lig yayın hakları sahipliğine dayanılarak yaratılan, maçlara ilişkin özet, banttan ve haber amaçlı görüntülerin, yayın haklarını değil ancak bu görüntülerin kullanım iznini almaya talip olan yayıncılar açısından aynı derecede kritik ve diğer başka görüntülerle veya içerikle ikame olamayacak türde görüntüler olup olmadığı sorusu ise, yukarıda yapılan pazarın işleyişine ilişkin açıklamalar çerçevesinde yanıtlanmaktadır. Buna göre söz konusu görüntülerin, reklam yeri satmak için izlenme oranlarına dayanarak rekabet eden açık yayıncılar açısından değerli olmakla birlikte, diğer spor olayları, film, dizi ve benzeri içerik ile ikame edilemeyeceğine dair bir değerlendirme yapılmasının doğru olmayacağı, ancak bu görüntüler içinde haber amaçlı görüntülerin yayıncılar açısından kritik bir öneme sahip olduğu söylenebilmektedir. Haber amaçlı 3 dakikalık görüntülerin yayıncılar açısından önemini havuz sisteminin başlangıcından bugüne kadar yaşanan süreç doğrulamaktadır.

Bu görüntüler TFF tarafından, diğer görüntülerden farklı olarak şartname ve sözleşmelerde azami fiyat düzenlemesine tabi tutulmuş, bu şekilde yayıncının bu kritik nitelikteki görüntüleri makul kabul edilen düzeyin üzerinde bir fiyatla satmasının önüne geçilmiştir. Haber amaçlı görüntülerin satışının TFF tarafından özel olarak düzenlenmesinin temel nedenini esasen bu görüntülerin “haber niteliği”ni haiz görüntüler olarak kabul edilmesi ve buna dayanarak yayıncıların bu nitelikte görüntülere erişmesinin engellenmemesi gerektiği yolundaki kanılar oluşturmaktadır. Bu görüntüler spor programı yapmak isteyen yayıncılar açısından temel girdi olarak benimsenmiş, fiyat konusundaki düzenlemenin de etkisiyle, bu görüntülere olan talep devamlı niteliğe bürünmüştür. Dolayısıyla, haber amaçlı görüntülerin diğer görüntü türlerinden ayrılarak, yayıncılar açısından vazgeçilmez nitelikte bir ürün olduğunu söylemek mümkündür.

Anlaşma’nın 2.6. maddesinde düzenlendiği üzere Digitürk, Süper Lig

maçlarına ilişkin haber amaçlı görüntüleri diğer yayıncılara sağlamaya devam

edecektir. Bu nedenle Digitürk ile TRT arasında yapılan Anlaşma’nın

yayıncılar açısından kritik önemi haiz haber amaçlı görüntülerinin teminini

etkilememesi nedeniyle bu görüntülere ilişkin 6. madde kapsamında bir ihlalin

varlığından/oluşma ihtimalinden söz edilemeyecektir.

Bununla beraber,

1. Özet ve banttan görüntülerle her hafta 1 maça ilişkin canlı yayın hakkının TRT dışındaki yayıncılara verilmemesinin Digitürk’ün dijital platform hizmetleri pazarında sahip olduğu tekel konumunu pekiştirmesinde herhangi bir katkısının olmayacağı; aksine TRT tarafından canlı olarak yayınlanacak 1 maç ve Digitürk’ce canlı olarak yayınlanacak üç maça ilişkin özet ve bant görüntülerin TRT’de yayınlanmasının Digitürk’ün abonelik fiyatları üzerinde bir baskı oluşturabileceği, TRT’nin açık yayıncı olması sonucu bütün izleyiciler tarafından erişilebilir nitelikte olması nedeniyle görüntülerin bir ya da daha fazla kanalda yayınlanmasının bu durumu değiştirmeyeceği,

2. Bir önceki bölümde pazardaki rekabet sürecinin işleyişine ilişkin yapılan değerlendirmeler ışığında, Digitürk’ün yayın hakları pazarında sahip olduğu tekel konumunu Anlaşma ile getirilen münhasırlık düzenlemeleriyle açık yayıncılık pazarında rekabet koşullarını bozacak şekilde kullanmasının,

- bu pazarda faaliyet gösteren yayıncıların yayın faaliyetini sürdürmek

için gereksinim duyacakları alternatif içeriğe erişmeleri önünde bir

engel olmaması,

- dolayısıyla bu yayıncıların faaliyetlerinin zorlaştığından

bahsedilemeyeceği

gerekçeleriyle söz konusu olmadığı; kaldı ki açık yayıncılık pazarında rekabet koşullarının TRT lehine bozulmasının Digitürk’ün tekel konumunu bahse konu piyasaya aktarmasına da hiçbir şekilde hizmet etmeyeceği,

3. Getirilen münhasırlık düzenlemelerinin tüketicinin zararına üretim, pazarlama ya da teknik gelişmenin kısıtlanması sonucunu da doğurmayacağı, bilakis tüketici Anlaşma öncesi durumdan daha avantajlı bir durumun yaratıldığı, açık kanaldan her hafta bir maçın canlı yayınlanmasının ve Digitürk tarafından canlı yayınlanacak geri kalan 3 maça ilişkin olarak da geniş özet ve bant görüntülerinin açık kanalda yayınlanmasının tüketici tercihleri açısından olumlu bir gelişme olduğu,

tespitleri çerçevesinde Anlaşma vasıtasıyla Digitürk’ün 4054 sayılı Kanun’un

6. maddesi kapsamında bir ihlale yol açmadığı anlaşılmaktadır.

I- SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 16.6.2004 tarihinde

imzalanan ve Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin

- her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı yayınlanması

hakkını,

- Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından canlı yayınlanacak

karşılaşmaların bitimini takiben 48 saat geçtikten sonra banttan yayın

hakkını,

- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’nda Cuma, Cumartesi ve Pazar

akşamları yayınlanmak üzere Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.

tarafından canlı yayınlanacak karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve

sonrası canlı bağlantı ve röportaj yayın hakkını ve

- yine bu karşılaşmalara ilişkin maksimum 20 dakika süreli geniş özet

gösterim yayın hakkını

Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’na, kendisinin bu haklara sahip olduğu 2004-2008 dönemlerine ilişkin olarak devretmesini düzenleyen Anlaşma’nın gerek Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği dijital platform hizmetleri pazarında, gerekse Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’nun faaliyet gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında, rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve tüketici tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak şekilde rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı bir etki doğurmayacağı/doğurabilecek nitelikte olmadığına, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanması gereken bir anlaşma olmadığına; bununla birlikte, Anlaşma ile Digitürk’ün yayın hakları pazarında sahip olduğu hakim durumunu 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlale yol açacak şekilde kötüye kullanmasının da söz konusu olmadığı, bu nedenlerle başvuru konusu Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.