Esgaz Eskişehir Şehir İçi Gaz Dağıtım A.Ş. ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.'nin serbest tüketici…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay Kararları Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr.

Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR: Selen Yersu ŞAHİN

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Eskişehir Sanayi Odası Organize Sanayi Bölgesi

Temsilcisi: Av. Barış SÜTKEN

Şair Fuzuli Cad. No:40 26010 Eskişehir

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Esgaz Eskişehir Şehir İçi Gaz Dağıtım A.Ş.

Hoşnudiye Mah. İsmet İnönü 1 Cad. No:131 Eskişehir

- Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.

Bilkent Plaza A - II Blok 06800 Bilkent/Ankara

(1) E. DOSYA KONUSU: Esgaz Eskişehir Şehir İçi Gaz Dağıtım A.Ş. ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.’nin serbest tüketici Eskişehir Sanayi Odası Organize Sanayi Bölgesinden tahsil ettikleri doğal gaz taşıma bedeli ile aşırı fiyatlama yapmak suretiyle hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddiasına ilişkin 25.02.2009 tarih ve 09-08/158-M sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesinin 06.04.2012 tarih ve 2009/2951 E., 2012/601 K. sayılı kararı ile iptali üzerine ilgili dosyanın yeniden değerlendirilmesi.

(2) F. DOSYA EVRELERİ: Esgaz Eskişehir Şehir İçi Gaz Dağıtım A.Ş. (ESGAZ) ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ)’nin serbest tüketici Eskişehir Sanayi Odası Organize Sanayi Bölgesi (EOSB)’nden tahsil ettikleri doğal gaz taşıma bedeli ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiklerine yönelik olarak EOSB tarafından yapılan ve Kurum kayıtlarına 15.12.2008 tarihinde giren şikayette özetle;

- EOSB tarafından, serbest tüketici olarak BOTAŞ’tan tedarik ettikleri doğal gazın,

işletme hakkı ESGAZ’a ait olan boru hattı ile verilmesi sebebiyle ESGAZ’a taşıma

bedeli ödendiği ve bu bedelin BOTAŞ tarafından kendilerine fatura edildiği,

- Serbest tüketicilere uygulanan taşıma bedeli tarifelerinin, Enerji Piyasası Düzenleme

Kurumu (EPDK) tarafından üst sınır olarak belirlendiği,

- EOSB’ye doğal gaz taşıyan boru hattının yapım maliyeti ile karşılaştırıldığında ve

EOSB’nin söz konusu hattın kapasitesinin yalnızca %10’unu kullanmakta olduğu

dikkate alındığında, BOTAŞ ve ESGAZ’ın, söz konusu taşıma bedelini üst sınırdan

tahsil ederek fahiş fiyat uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal

ettiği

belirtilmiş ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Anılan şikayete ilişkin olarak hazırlanan 16.02.2009 tarih ve 2008-1-153/BN-09-MSÜ sayılı bilgi notu üzerine alınan 25.02.2009 tarih ve 09-08/158-M sayılı Rekabet Kurulu

kararında, şikayetin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığına ve aynı Kanun’un 42/2. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle EOSB vekili tarafından Danıştayda açılan dava sonucunda, Danıştay 13. Dairesi, 06.04.2012 tarih ve 2009/2951 E., 2012/601 K. sayılı kararı ile, EOSB’nin iddialarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında olduğu gerekçesiyle, anılan Kurul kararının iptaline karar vermiştir.

Danıştayın söz konusu kararı üzerine hazırlanan 30.05.2012 tarih ve 2008-1-153/İİ sayılı ilk inceleme raporu Kurulun 06.06.2012 tarih ve 12-30 sayılı toplantısında görüşülmüş ve şikayet konusu hususlara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca düzenlenen 27.07.2012 tarih ve 2008-1-153/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, şikayetin reddedilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

(4) Dosya kapsamında iki ilgili ürün pazarı belirlenmiştir. Bunlardan ilki, “doğal gaz dağıtımı” pazarıdır. Doğal gaz dağıtım hizmetleri açısından her bir dağıtım bölgesi ayrı bir ilgili coğrafi pazar olarak kabul edildiğinden, doğal gaz dağıtımı ilgili ürün pazarı bakımından ilgili coğrafi pazar, ESGAZ’ın dağıtım faaliyeti gösterdiği bölge olan “Eskişehir ili” dir. Diğer ilgili ürün pazarı ise, “doğal gazın toptan satışı” pazarı olup, toptan satış faaliyeti bakımından ilgili coğrafi pazar “Türkiye”dir.

H.2. İlgili Sektörel Düzenlemeler

(5) Dosyadaki bilgilere göre, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun 11. maddesi ile aynı Kanun’un anılan hükmü doğrultusunda çıkarılan Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin 4. ve 14. madde hükümleri ve şikayetin söz konusu olduğu dönemde, ESGAZ’ın uygulayacağı taşıma bedeline ilişkin olarak EPDK tarafından alınmış Kurul kararları uyarınca, ESGAZ için geçerli olacak taşıma bedeli üst sınırının mevcut durumda, 12.03.2008 tarih ve 1524 sayılı EPDK Kurul kararında belirlenen yöntemle

1

hesaplandığı; sekiz yıllık geçiş döneminin ardından ise, serbest tüketicilerden, EPDK tarafından belirlenecek üst limiti aşmayan sistem kullanım bedeline eşit tutarda bir

2

taşıma bedeli tahsil edileceği anlaşılmaktadır.

1

12.03.2008 tarih ve 1524 sayılı Kurul kararının 1(B)(a) maddesinde, 4646 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış bir hak, belge, izin ve yetkilendirmeye dayanarak doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunan şehir içi doğal gaz dağıtım tüzel kişilerinin sadece taşıma hizmeti alanlara uygulayacakları taşıma bedelinin üst sınırının hesaplanmasına yönelik bir formül bulunmaktadır:

f taşıma (i) = f taşıma (i-1) (1+ÜFE (i-2))

i: Tarifenin uygulanacağı ay,

3

f taşıma (i): i nci ayda, ilgili dağıtım şirketinin taşıma bedeli üst sınırı (YTL / m),

3

f taşıma (i-1): i-1 inci ayda, ilgili dağıtım şirketinin taşıma bedeli üst sınırı (YTL / m),

ÜFE (i-2): i-2 nci ayda ÜFE’de meydana gelen ve i-1 inci ay içinde açıklanan değişim oranı (%).

Aynı Kurul kararının 3(c) maddesinde, ESGAZ’ın sadece taşıma hizmeti alanlara uygulayacağı taşıma bedelinin, ilgili ayda geçerli olan taşıma bedeli üst sınırını aşamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, kararın 3(e) maddesinde, BOTAŞ’ın ya da diğer tedarikçilerin ESGAZ dağıtım bölgesinde bulunan serbest tüketicilere doğal gaz satışı yapması halinde, ilgili ayda ESGAZ için geçerli olan taşıma bedelinin, BOTAŞ ya da ilgili tedarikçiler tarafından ESGAZ’a ödeneceği ifade edilmiştir.

2

Mart 2004 tarihinde özelleştirilen ESGAZ için mevzuatta öngörülen sekiz yıllık sürenin sonuna gelinmiş olmakla birlikte, Mart 2012 tarihinden itibaren tahsil edilecek taşıma bedeli üst sınırının ne olacağı konusu EPDK tarafından henüz netleştirilmemiş olduğundan, taşıma bedeli üst sınırının halen 12.03.2008 tarih ve 1524 sayılı EPDK Kurul kararında formülize edilen yöntemle hesaplandığı anlaşılmaktadır.

H.3. Değerlendirme

(6) Şikayetin konusunu, serbest tüketici statüsündeki EOSB’nin, ESGAZ’a ödenen ve BOTAŞ tarafından kendilerine fatura edilen taşıma bedelinin EPDK tarafından belirlenen üst sınırdan tahsil edilmek suretiyle aşırı fiyatlama yapıldığı yönündeki iddia oluşturmaktadır. Nitekim raportörlerce ESGAZ’dan edinilen yazı ve ekleri incelendiğinde, Eskişehir ilinde başka bir tedarikçiden (BOTAŞ’tan) doğal gaz tedarik eden ve ESGAZ’dan yalnızca taşıma hizmeti alan ve tek serbest tüketici olan EOSB’den, yukarıda yer verilen 12.03.2008 tarih ve 1524 sayılı EPDK Kurul kararında yer alan formül ile hesaplanan taşıma bedeli üst limitine eşit tutarda bir taşıma bedeli tahsil edildiği görülmektedir.

H.3.1. Hakim Durum Değerlendirmesi

(7) Eskişehir ilini kapsayan doğal gaz dağıtım bölgesinde doğal gazın dağıtımı ve serbest olmayan tüketicilere perakende satışı faaliyetlerini münhasıran yürüten ESGAZ, ilgili coğrafi bölgede, dağıtım ve serbest olmayan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetleri bakımından tekel durumundadır. Dolayısıyla, ESGAZ, anılan bölgede doğal gaz dağıtımı pazarında hakim durumdadır ve söz konusu şebeke faaliyeti bakımından kendisine rakip başka bir hizmet sağlayıcısı bulunmamaktadır.

(8) Dosyadaki bilgilere göre, 2011 yılında Türkiye toptan satış piyasasında, toplam ulusal doğal gaz tüketiminin %87,5’lik kısmı, piyasanın ana tedarikçisi olan BOTAŞ tarafından karşılanmıştır. Sözleşme devri mekanizması sonucu piyasa tedarikçisi olan dört şirket ile ithalat (spot LNG) lisansı sahibi şirketlerin piyasadaki payları toplamı %10,8, toptan satış lisansı sahibi üretim şirketlerinin payları ise %1,7 olarak gerçekleşmiştir. Bu bilgiler çerçevesinde, BOTAŞ’ın, doğal gazın toptan satışı pazarında hakim durumda olduğu anlaşılmaktadır.

H.3.2. Aşırı Fiyatlandırma Değerlendirmesi

(9) Dosyada yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde, doğal gaz piyasası mevzuatında, doğal gaz dağıtım şirketlerinin tüketicilerden tahsil edebilecekleri doğal gaz taşıma bedeline ilişkin bir üst sınır getirilmiş olduğu ve doğal gaz dağıtım şirketlerine, bu üst sınıra kadar, tahsil edecekleri taşıma bedelinin tespiti konusunda serbesti tanındığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, ESGAZ, mevzuat ve EPDK Kurul kararları çerçevesinde belirlenen üst limitler üzerinden taşıma bedeli tahsil etmektedir. Söz konusu taşıma bedelinin BOTAŞ tarafından ESGAZ’a ödeneceği hususu da mevzuatta açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, ESGAZ ve BOTAŞ’ın, mevzuatta kendilerine belirlenen çerçeve içerisinde hareket ettikleri görülmektedir.

(10) Normal koşullarda, mevzuatta dağıtım şirketine bu tür bir serbesti tanınmış olması, teşebbüsün kendisine tanınan özgürlük alanında hakim durumunu kötüye kullanma olanağına sahip olabileceği anlamına gelmektedir. Zira, sektörel düzenlemelerle getirilen kuralların rekabetin korunması için yeterli olmadığı durumda, teşebbüsün, düzenlemelere uygun hareket ederken rekabet kurallarına da uygun davranma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Teşebbüs, böyle bir ticari takdir yetkisine sahip iken, rekabeti bozucu bir tarife yapısına sahipse, rekabet

3

ihlali nedeniyle sorumlu tutulabilecektir.

(11) Öte yandan, aşırı fiyatlama ile ilgili rekabet hukuku uygulaması ve doktrini incelendiğinde, söz konusu uygulamaya sınırlı hallerde müdahale edilmesi yönünde bir yaklaşımın geçerli olduğu görülmektedir. Bu yaklaşımın arkasında yatan temel gerekçeler;

3

Deutsche Telekom AG, Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, OJ L 263/9, 2003. O’Donoghue ve Padilla 2006, s.31.

- müdahale neticesinde teşebbüslerin karlarının sınırlanacak olması nedeniyle pazara

girişlerin engelleneceği ve teşebbüslerin araştırma geliştirme çalışmalarının ve

yatırımlarının azalacağı gibi pazarın işleyişine ilişkin sakıncalar ve

- rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamayı doğru biçimde tespit edemeyecek olmaları

nedeniyle hatalı karar verme riski ve aşırı fiyatlamayı etkin şekilde önleyemeyeceğine

yönelik endişeler gibi rekabet otoritelerinin müdahalesinden kaynaklanan sakıncalar olmak üzere iki ana gruba ayrılmaktadır.

(12) Aşırı fiyatlamanın tespitinde rekabet otoritelerince kullanılan yöntemler esas olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın ekonomik değer testi olarak bilinen iki aşamalı bir test

4

öngören United Brands kararı ile ortaya konulmuştur. Söz konusu testin ilk aşaması, fiyat-maliyet karşılaştırmasını içermekte; ikinci aşamada ise, ürünün/hizmetin fiyatının kendi içinde zaman veya coğrafi pazarlar bakımından kıyaslanması ya da rakip ürünlerin/hizmetlerin fiyatları ile kıyaslanması yoluna gidilmektedir. Ancak, ekonomik değer testi, maliyetlerin doğru şekilde hesaplanamaması, makul kar marjının yanlış takdir edilmesi ve kıyaslamanın tutarlı şekilde yapılamaması gibi pek çok riski barındırmakta, bu nedenle de ancak gösterge niteliğinde sonuçlar sunmaktadır.

(13) Aşırı fiyatlamaya rekabet hukuku çerçevesinde müdahale edilmesi ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken bir diğer konu da müdahale yöntemi dir. Aşırı fiyatlama ihlali tespit edildiğinde rekabet otoritelerinin alışılmış müdahale yöntemi, aşırı fiyatlamada bulunan teşebbüse idari para cezası uygulanması ve fiyatların aşırı olmayan seviyeye indirilmesine yönelik davranışsal tedbirler uygulanmasıdır. Ancak, rekabet otoritelerinin fiyat düzenlemesine başvurması anlamına gelen bu tedbirler etkin ve uzun vadeli sonuçlar doğurmaktan uzaktır. Bunun temel nedeni, aşırı olmayan fiyat düzeylerinin, bir başka deyişle makul kar marjının rekabet otoritelerince takdir edilmesinin zorluğu ve rekabet otoritelerinin müdahalesinin bir defaya mahsus olmasıdır. Ürünün ya da hizmetin ekonomik değerini yansıtan makul fiyat düzeyinin tespiti ancak arz ve talebe ilişkin tüm unsurların bir arada değerlendirilmesiyle mümkün olabilecektir. Rekabet otoritelerinin kuruluş amaçları bu olmadığı gibi, bunu gerçekleştirebilecek yeterliliğe sahip olduklarından bahsetmek de oldukça güçtür. Kaldı ki, rekabet otoritelerinin makul fiyat düzeyini doğru şekilde takdir edebileceği kabul edilse dahi, ilgili ürüne yönelik arz ve talep koşulları sürekli değişeceğinden, takdir edilen fiyat düzeyinin bu değişimlere paralel olarak sürekli güncellenmesi gerekecektir. Böyle bir izleme işlevi de rekabet otoritelerinin değil, ihtiyaç gösteren pazarlar bakımından oluşturulmuş düzenleyici otoritelerin işi olmalıdır. Bu nedenlerle, öğretide ve uygulamada aşırı fiyatlama davranışı karşısında rekabet otoritelerinin yaptırım uygulamak ve fiyat düzenlemesine başvurmak yerine rekabet savunuculuğu çerçevesinde, aşırı fiyatlamaya olanak tanıyan pazar yapısını ortadan kaldırmaya yönelik tedbirler alması anlayışı giderek yaygınlaşmaktadır.

(14) Özetle; rekabet otoritelerinin fiyat düzenlemesine benzer her türlü müdahalesi hata riskini barındırmakta ve ancak kısa vadeli etkiler doğurmaktadır. Pazardaki arz ve talep koşullarının sürekli takibini gerektiren böyle bir düzenleme ise ancak pazarda uzmanlaşacak ve pazarı sürekli izleyecek bir düzenleyici otorite tarafından

5

yapılabilecektir.

6

(15) Kurulumuzun 04.11.2009 tarih ve 09-52/1246-315 sayılı kararında da; yapısal tedbirlerin mümkün olması ve düzenleyici hukukun varlığı halinde aşırı fiyatlamaya 4

Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV v Commission [1978] ECR 207. 5

İzmir Jeotermal Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin abonelerine kalorimetre cihazı takma zorunluluğu getirdiği, kalori birim fiyatlarını keyfi olarak belirlediği ve kalorimetre cihazlarının satışında fahiş fiyat uyguladığı iddiasının değerlendirildiği 15.7.2009 tarih ve 09-33/739-176 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 6

TÜPRAŞ’ın jet motorlu uçaklarda yakıt olarak kullanılan Jet A-1 yakıtı pazarındaki hakim durumunu, aşırı fiyat uygulamak suretiyle kötüye kullandığı iddiasının değerlendirildiği Rekabet Kurulu kararı.

rekabet hukuku çerçevesinde müdahale edilmemesi gerektiği ifade edilmektedir. Doğal tekelin ya da yüksek giriş engellerinin bulunduğu veya önemli düzeyde ölçek ekonomilerinin söz konusu olduğu sektörler genellikle sektörel düzenlemelere tabi tutulmaktadır. Bu kapsamda oluşturulan sektörel düzenlemeler, tekel gücüne sahip teşebbüslerin bu güce bağlı olarak uygulayacakları fiyatlama politikası ile sebep olacakları dağıtım etkinsizliğinin önüne geçmeyi amaçlamaktadır. Aşırı fiyatlama konusunda müdahalenin, ilgili sektörü sürekli izleyen, sektör dinamiklerine hakim, ayrıntılı fiyat-maliyet analizleri yapabilecek şekilde uzmanlaşmış sektörel düzenleyici kurumlar tarafından gerçekleştirilmesi daha yerinde ve etkin olacaktır. Ayrıca, teşebbüslerin fiyatlama davranışlarına ilişkin olarak sektörel düzenleyici kurum tarafından yapılacak ex-ante düzenlemeler, rekabet otoritesinin ex-post müdahalesinin doğuracağı belirsizliğin önüne geçerek daha sağlıklı sonuçlar yaratacaktır.

(16) İşbu önaraştırma kapsamında, rekabet otoritesinin, doğal gaz taşıma bedeline ilişkin olarak, “sunulan ürünün/hizmetin ekonomik değerine kıyasla aşırı fiyat”ın söz konusu olup olmadığı konusunda vereceği karar, büyük ölçüde hata riski barındırmaktadır. ESGAZ’ın uygulamakta olduğu taşıma bedellerinin makul olup olmadığı ve/veya makul fiyat düzeyinin ne olması gerektiği konusunda verilecek kararın, Rekabet Kurumu tarafından değil; sektörü sürekli olarak izleme olanağı bulunan ve rekabet otoritesine oranla daha fazla sektörel teknik bilgiye sahip olan EPDK tarafından alınması gerektiğine inanılmaktadır.

(17) Yukarıda yer verilen düzenlemeler yoluyla taşıma bedellerine yönelik olarak doğal gaz piyasası mevzuatında getirilen üst limitler, tekel konumundaki dağıtım şirketlerinin, dağıtım sistemi kullanıcılarından fahiş bedeller tahsil etmelerinin önüne geçmek amacını taşımaktadır. Bu çerçevede, doğal tekelin söz konusu olduğu doğal gaz dağıtım pazarında, dağıtım şirketlerinin hakim durumlarını aşırı fiyatlama yapmak yoluyla kötüye kullanmasını engellemek üzere sektörel düzenlemeler kapsamında tedbirler halihazırda alınmış durumdadır.

7

(18) Danıştay Onüçüncü Dairesinin 2008/13184 Esas No., 2012/359 Karar No.’lu kararında geçen ifadeler, bir sektörel düzenleyici kurumun yaptığı düzenlemeler ve aldığı tedbirlerle rekabetçi sorunların ve rekabetçi zararın ortadan kalkması ve konunun salt sektörel mevzuatı ilgilendiren teknik bir hususa ilişkin olması halinde, Rekabet Kurulunun soruşturma açıp açmama konusunda takdir yetkisi bulunduğuna işaret etmektedir. Bu çerçevede, rekabet hukuku doktrini ve Rekabet Kurulu kararlarıyla süregelen uygulamalar çerçevesinde, ESGAZ’ın, sektörel mevzuat ve EPDK Kurul kararları doğrultusunda belirlenen üst limitlerden taşıma bedeli tahsil etmesi hususunda soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

(19) Önaraştırma kapsamında şikayete konu taraflardan olan BOTAŞ’ın, ESGAZ’ın uyguladığı taşıma bedelini EOSB’den tahsil ederek ESGAZ’a ödemesi ise, doğal gaz piyasası mevzuatında getirilen düzenlemelerin bir sonucu olup, BOTAŞ’ın, taşıma bedelinin hangi düzeyde uygulanacağı konusunda alınan kararda herhangi bir dahli bulunmamaktadır. Bu çerçevede, şikayetin BOTAŞ’a ilişkin boyutu bakımından da herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.

7

Türk Telekomünikasyon A.Ş. uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin değerlendirildiği 03.07.2008 tarih ve 08-43/586-219 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptali isteminin incelendiği Danıştay kararı.

J. SONUÇ

(20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, başvuru konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.