Gdansk Port Holdings S.a.r.l'nin ortak kontrolünün Global InfraCo S.a.r.l, PSA Baltics NV. ve PFR Porty sp.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Arslan NARİN (İkinci Başkan)

Üyeler: Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK

B. RAPORTÖRLER: Burak SAĞLAM, Nezir Furkan KIRAN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Global InfraCo S.a r.l

Temsilcisi: Av. Halil Emre ÖNAL

Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza K:17

Levent/ İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Gdansk Port Holdings S.a.r.l'nin ortak kontrolünün Global InfraCo S.a.r.l, PSA Baltics NV. ve PFR Porty sp. Z o.o. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 02.04.2019 tarih, 2386 sayı ile giren ve en son 26.04.2019 tarih, 2879 sayılı yazıyla tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 26.04.2019 tarih ve 2019-4-13/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Başvuruda; DCT Gdansk S.A.'nın (DCT) %100 oranında payına sahip olan Gdansk Port Holdings S.a.r.l’nin (GPHS) tüm çıkarılmış sermayesinin bu işlem için kurulmuş olan Holbrook sp. Z o.o. (HOLBROOK) eliyle Global InfraCo S.a.r.l (GLOBAL INFRACO), PSA Baltics NV. (PSA BALTICS) ve PFR Porty sp. Z o.o. (PFR PORTY) tarafından devralınacağı belirtilerek; söz konusu işleme izin verilmesi talep edilmiştir.

(5) Bildirilen işlem öncesinde GPHS’nin hisselerinin tamamına Macquarie Global lnfrastructure Funds 2 S.arl (MACQUARIE), Motor Trades Association of Australia Superannuation Fund Pty Limited (MTAA), Statewide Superannuation Pty Limited (STATEWIDE) ve AustralianSuper Pty Limited’in (AUSTRALIAN SUPER) sahiptir. Söz konusu GPHS hisselerinin %(…..)’u PFR PORTY aracılığıyla Polski Fundusz Rozwoju S.A. (PFR), %(…..)’u Global INFRACO aracılığıyla IFM Investors Pty Lts (IFM) ve %(…..)’ı PSA BALTICS aracılığıyla PSA International Pte. Ltd.’e (PSA) ait olacaktır.

(6) Bildirim Formunda yer alan bilgilere göre ortak kontrolün devrini ve tam işlevsel bir ortak girişim kurulmasını temin etmek üzere devreden işlem tarafları ile HOLBROOK arasında 18.03.2019 tarihinde Pay Alım Sözleşmesi ve 19.03.2019 tarihinde ise Pay Sahipleri Sözleşmesi imzalanmıştır.

(7) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu

maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar; kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve kurulan şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsellik) niteliği taşımasıdır.

(8) Ortak kontrolün varlığından söz edilebilmesi için ortak girişimin karar alma mekanizmalarının kurucu unsurlarca birlikte kontrol edilmesi veya önemli kararlara ilişkin olarak kurucu unsurlara fiili veya sözleşme ile veto haklarının tanınmış olması gerekmektedir. Dosya içeriğinde, GPHS’nin ve dolayısıyla DCT’nin işlem sonrasında PFR, IFM ve PSA’nın ortak kontrolü altında olacağı belirtilmiştir. Bildirimde devralan işlem taraflarının her birinin GPHS ve DCT’nin stratejik iş ve işlemleri için alması gerekli olan kararları veto etme yetkisine sahip olacağı belirtilmiş ve ilgili veto haklarının ilişkin olduğu konulardan bazıları şu şekilde sayılmıştır: iş planının onaylanması, yıllık bütçenin onaylaması, (…..) Euro’yu aşan miktarda mal varlığının devralınması veya elden çıkarılması, (…..) Euro’yu aşan harcamalar ve HOLBROOK’un idare kurulu veya denetleme kurulu üyelerinin görevlerinin askıya alınması veya görevlerinden azledilmeleri. Bildirim Formunda HOLBROOK üst yönetim kurulunun PSA tarafından aday gösterilen (…..), IFM tarafından aday gösterilen (…..) ve PFR tarafından aday gösterilen (…..) direktör olmak üzere toplamda (…..) direktörden oluşacağı, bu çerçevede yönetim kurulunda PSA çoğunlukta olsa da, yukarıda anılan hususlara ilişkin veto haklarının ortak girişim üzerinde ortak kontrolü sağladığı belirtilmektedir [1].

(9) Bu anlamda halihazırda tam işlevsel bir ortak girişim olarak faaliyet gösterdiği belirtilen ortak girişim üzerinde, devralan işlem taraflarının her birinin Pay Sahipleri Sözleşmesi’nin ilgili hükümlerinden doğan veto haklarına sahip olduğu ve bu hakların ortak girişime ilişkin önemli kararlara yönelik düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen bilgiler göz önünde bulundurulduğunda, GPHS’in tarafların ortak kontrolünde olacağı değerlendirilmektedir.

(10) Bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için aranan kriterlerden bir diğeri de, kurulacak işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Söz konusu kriter ile, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanıp tanımlanamayacağını tespit etmek amaçlanmaktadır. Bildirim Formunda devre konu GPHS’nin tek bağlı ortaklığı olan DCT’nin halihazırda Gdansk Limanı’nda iki açık deniz konteyner rıhtımını işlettiği belirtilmektedir. Bildirim sahibi, DCT’nin pazarda bağımsız şekilde faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olduğunu ve uzun yıllardır da bu şekilde faaliyet göstermekte olduğunu belirtmiştir. Teşebbüsün etkin bir şekilde faaliyet gösterebilmesi için günlük faaliyetlerini yürüten bir yönetim kadrosu ayrıca [1] Bildirim Formunda ayrıca Pay Sahipleri Sözleşmesi’nin çözümsüzlük hallerini de düzenlediği çözümsüzlüğün üst yönetim kurulunun veya pay sahiplerinin, üst yönetim kurulu saklı konularına veya pay sahipleri saklı konularına ilişkin bir hususta, en az üç defa toplanmalarına rağmen, karar verememeleri halini ifade ettiği, bu durumda pay sahiplerinin anlaşarak herhangi bir karar verme yetkisi olmayan tarafsız üçüncü bir kişiyi arabuluculuk yapması amacıyla atayabileceği belirtilmektedir. Bildirim Formunda çözüm mekanizmasının hiçbir tarafa belirleyici oy hakkı sağlamadığı gibi IFM ve PFR'nin üst yönetim kurulu saklı konularına ve pay sahipleri saklı konularına ilişkin kararları veto etme haklarına da halel getirmediği, bu bağlamda ortak kontrolü bozmadığı ifade edilmektedir.

muhasebe, personel ve malvarlıkları dahil olmak üzere yeterli kaynakları da bulunduğu belirtilmektedir.

(11) Bildirim Formunda ayrıca DCT’nin ana şirketlerinin faaliyetlerinin ötesinde piyasada bizzat varlık gösterdiği, kendine ait kaynakları ile piyasada bağımsız bir rakip olarak hareket ettiği, işlem sonrasında da bu durumun mevcudiyetini korumaya devam edeceği vurgulanmıştır. Bunun yanında teşebbüsün rıhtım işletmecisi olarak halihazırda üçüncü kişi müşterilerle güçlü ticari ilişkiler içerisinde olduğu, faaliyetlerini ana teşebbüsleri ile alım satım ilişkileri üzerinden yürütmediği, bu bağlamda DCT'nin ana teşebbüsleri ile ticari ilişkilere dayalı bir yapısının olmadığı ve gelecekte de olmayacağı ifade edilmiştir. Yukarıda belirtilen bilgiler göz önünde bulundurulduğunda teşebbüsün bağımsız bir iktisadi varlığı haiz olduğu kanaatine ulaşılmaktadır.

(12) Bu çerçevede, bildirime konu işlem kalıcı bir kontrol değişikliği içerdiğinden 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemidir. Ayrıca, tarafların cirolarının anılan Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlemin izne tabi olduğu anlaşılmıştır.

(13) Dosya mevcudu bilgilere göre, devre konu GPHS ve dolayısıyla DCT, Gdansk Limanı’nda bulunan iki açık deniz konteyner rıhtımının işletmeciliğini yürütmektedir. Liman Baltık Denizi’nin güney kısmında yer almakta ve Baltık Bölgesi’nde bulunan sabit hatlı konteyner gemilerine terminal hizmeti sunmaktadır. Bildirim Formuna göre, DCT yalnızca açık deniz gemilerine konteyner terminali hizmeti sağlamaktadır ve elleçlediği kargoların üçte ikisine yakın bir kısmı, son varış noktası ve hinterlandı Polonya olan ya da Polonya'dan yapılan ihracatları içeren nakliyatlardan oluşmaktadır. Bildirim Formunda teşebbüsün Türkiye’de herhangi bir faaliyeti olmadığı belirtilmiştir.

(14) Diğer yandan devralan taraflardan PFR yatırım fonları aracılığıyla birçok alanda faaliyet göstermekle beraber liman işletmeciliği alanında faaliyeti bulunmamakta ve Türkiye’de elde ettiği cirosunu motor yedek parçaları ve insansız hava aracı bileşenlerinin Türkiye’ye ithalatı faaliyetinden sağlamaktadır. Bir diğer işlem tarafı PSA’nın ana faaliyetini ise liman işletmeciliğine yönelik hizmetler oluşturmaktadır. Teşebbüs özellikle sabit hatlı konteyner gemileri için terminal hizmetleri üzerinde yoğunlaşmış limanlarda yükleme ve boşaltma hizmetleri konusunda faaliyet göstermektedir. IFM ise küresel yatırım yöneticisi olarak sağlık, tüketici ürünleri, taşımacılık, altyapı yatırımları gibi birçok alanda faaliyet göstermektedir. Teşebbüs aynı zamanda Avustralya menşeili bir emeklilik fonunun yöneticiliğini yapmaktadır. IFM’nin ayrıca Avustralya, Avrupa ve Amerika kıtalarında liman işletmeciliği alanında faaliyet gösteren portföy şirketleri de mevcuttur.

(15) Öte yandan liman işletmeciliği alanında faaliyet gösteren devralan taraflardan PSA ve IFM Türkiye’de Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. (MIP) üzerinde de hisse sahibidir. Rekabet Kurulunun (Kurul) 07.09.2017 tarih ve 17-28/464-203 sayılı kararı ile Akfen Holding A.Ş.’nin %40 oranındaki hissesinin IFM’ye devri ve IFM’nin %1 oranındaki hissesinin PSA’ya devri işlemine yönelik izin verilmiştir. İşlem sonucunda MIP, PSA ve IFM’nin ortak kontrolüne girmiştir. Bu anlamda PSA ve IFM, MIP aracılığıyla Türkiye’de liman işletmeciliği pazarında faaliyet göstermektedir. Ayrıca MIP içerisinde her türlü kargo çeşitlerine; konteyner, genel kargo, proje kargo, ro-ro, kuru dökme yük ve sıvı dökme yük, yolcu, gemiden konteynere direkt dökme yük hizmetleri verilmektedir.

(16) Bu bilgiler çerçevesinde, devre konu teşebbüs olan DCT Türkiye’de faaliyet göstermediğinden devre konu teşebbüs ile devralan tarafların Türkiye’deki faaliyetleri arasında bir çakışma bulunmamakla beraber, devralan teşebbüslerden IFM ve PSA’nın gerek global ölçekteki gerekse Türkiye’de MIP limanı aracılığıyla yürüttükleri liman işletmeciliği faaliyetleri ile DCT’nin global ölçekte yürüttüğü liman işletmeciliği faaliyetleri arasında bir çakışma bulunmaktadır. Öte yandan daha dar ölçekte ele alındığında ise DCT konteyner liman işletmeciliğine özgülenmiş bir liman olduğundan, tarafların faaliyetleri konteyner liman işletmeciliği alanında çakışmaktadır. Bununla birlikte devre konu teşebbüs Türkiye’de faaliyet göstermediğinden bildirim konusu işlem sonucunda Türkiye özelinde bir yoğunlaşma ortaya çıkmayacaktır. Dolayısıyla bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bağlamında hakim durum yaratan ya da var olan bir hakim durumu güçlendiren nitelikte bir işlem olmadığı kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.