Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarih ve 23-53/1004-M sayılı kararı uyarınca GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Emircan AKSAKAL, Özlem NARHIN, Hafize KÖSE,

Oğuzhan ÇİFÇİ, Alime Aysu ÖĞRETEN, Furkan Sefa

DEMİRSOY, Zeynep Özge AĞRI

C. İLGİLİ TARAF: - GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ

Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN

Fener Kalamış Cad.12/15 34726 Kadıköy/İstanbul

D. ŞİKÂYETÇİLER: İhbar

(1) E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarih ve 23-53/1004-M sayılı kararı uyarınca GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurulunun 07.03.2024 tarihli ve 24-12/223-MUA sayılı uzlaşma ara kararına istinaden GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından uzlaşma metninin gönderilmesi neticesinde soruşturmanın sonlandırılması.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ’nin (GSK) rakipleriyle iş gücü piyasasında birbirlerinin çalışanlarını işe almamaya yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmak ve rakipler arası rekabete hassas bilgi değişimi yapmak suretiyle anlaşma/uyumlu eylem içerisinde olduğuna ve bu yolla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettiğine yöneliktir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 07.06.2023 tarih ve 39438 sayı ile giren başvuruda yer alan, ilaç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin rakipleriyle rekabete hassas ticari bilgi paylaşımında bulunduğu ve çalışan ayartmama anlaşmalarına taraf oldukları iddiaları üzerine Kurulun 15.06.2023 tarih ve 23-27/524-M sayılı, 03.08.2023 tarih ve 23-36/661-M sayılı, 31.08.2023 tarih ve 23-40/767-M sayılı ve 19.09.2023 tarih ve 23-44/838-M sayılı kararları ile 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca dosya konusu iddialara yönelik olarak Türkiye’de beşeri ilaç sektöründe faaliyet gösteren 11 teşebbüs ve bir teşebbüs birliği hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(4) Kurulun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004-M sayılı kararı uyarınca 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak GSK hakkında soruşturma açılmıştır.

(5) Söz konusu soruşturmaya ilişkin Soruşturma Bildirimi, 17.11.2023 tarih ve 77241 sayılı yazı ile tarafa tebliğ edilmiş ve taraftan 30 gün içinde birinci yazılı savunmasını

göndermesi talep edilmiştir. Tarafın ilk yazılı savunması 21.12.2023 tarih ve 46418 sayı ile yasal süresi içinde Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına girmiştir.

(6) Soruşturma süreci devam ederken Kurum kayıtlarına 29.12.2023 tarih ve 46757 sayılı yazı ile GSK tarafından yapılan uzlaşma başvurusu, Kurul gündeminde görüşülmüş ve Kurulun 08.02.2024 tarih ve 24-07/102-M sayılı kararı ile GSK’nın uzlaşma talebi kabul edilerek uzlaşma görüşmelerinin başlatılmasına karar verilmiştir. Anılan Kurul kararına istinaden 26.02.2024 tarihinde GSK temsilcileriyle uzlaşma görüşmeleri yapılmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılan görüşmede teşebbüse söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir.

(7) Uzlaşma görüşmesi doğrultusunda hazırlanan 04.03.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-10 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 07.03.2024 tarihli toplantısında görüşülmüştür. Bu kapsamda Kurul tarafından 24-12/223-MUA sayı ile ara karar verilmiştir.

(8) İlgili uzlaşma ara kararı, GSK tarafından 08.03.2024 tarihinde tebellüğ edilmiş ve yukarıda bahsedilen uzlaşma ara kararına istinaden GSK tarafından hazırlanan uzlaşma metni, 12.03.2024 tarih ve 49668 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(9) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 15.03.2024 tarih ve 2023-3-046/BN- 12 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 07.03.2024 tarih ve 24- 12/223-MUA sayılı ara kararı ile GSK tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi: GSK

(11) GSK 1984 yılında kurulmuş olup Türkiye’de beşeri tıbbi ürün pazarında faaliyet göstermektedir. GSK’nın %(.....) çoğunluk hisse sahibi Wellcome Limited’dir. Ayrıca GSK’nın beşeri ilaç sektöründe faaliyet göstermek üzere kurulmuş olan grup şirketi Biovesta İlaçları Ltd. Şti.nin hâlihazırda aktif ticari faaliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(12) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadeleri yer almaktadır. Bu çerçevede, söz konusu düzenlemede alternatif pazar tanımlarının sonucu etkilemediği durumlarda ilgili pazarın belirlenmeyebileceği belirtilmiş olup işbu dosya kapsamında da ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(13) Teşebbüslerin Türkiye'de faaliyet göstermeleri sebebiyle ilgili coğrafi pazarın “Türkiye"

olarak belirlenebileceği kanaatine varılmakla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına

İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında da açıklandığı üzere mevcut dosya kapsamında

yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı

yapılmamıştır.

I.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler 1

Bulgu-1

(14) 12.09.2022 ile 14.09.2022 tarihleri arasında Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. AŞ (ABDİ

İBRAHİM) İnsan Kaynakları Müdürü (.....), GSK İnsan Kaynakları Servisleri

Danışmanı&Operasyon Lideri (.....) ve GSK İnsan Kaynakları Servisleri Lideri (.....)

arasında geçen “RE:ÖSS Benchmarkı Hk.” başlıklı e-posta silsilesinde yer alan ifadeler

aşağıdaki şekildedir.

12.09.2022 – ABDİ İBRAHİM çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

(.....) Bey merhaba,

Konuştuğumuz üzere, ÖSS poliçe yenileme döneminde olduğumuz için bir benchmark gerçekleştiriyoruz. GSK için aşağıdaki sorularla ilgili desteğinizi almam mümkün müdür? Abdi İbrahim yanıtlarını da aşağıda paylaşıyorum.

- ÖSS kapsamında ayakta tedavi limitiniz kaç TL’dir ?

- Ayakta tedavi kapsamına giren işlemler için (muayene-tahlil vb) günlük bir üst limit var mıdır?

- Doğum teminatı kaç TL’dir ?

- 2023 için bütçelenen artış oranı nedir? Bütçelenmediyse tahmini artış oranı ne kadar ?

- Yeni poliçe başlangıç tarihiniz ne zaman?

Abdi İbrahim Bilgileri

Desteğiniz için şimdiden çok teşekkürler.

İyi haftalar dilerim.

12.09.2022- GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

(.....) selam,

Bu bilgileri paylaşabilir miyiz ne dersin?

Sevgiler,

12.09.2022- GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

Caniko yapalım ama yazılı değil, arayarak söyleyebiliriz

13.09.2022- GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

Tamamdır canım, sadece 2023 için bütçelenen artış oranı nedir? Bütçelenmediyse tahmini artış oranı ne kadar ? sorusunun yanıtı yok bende 😊

Sevgiler,

14.09.2022- GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

Henüz çalışıyoruz diyelim ona, biz (.....)% artış olarak bütçeledik ancak henüz broker’dan teklif gelmedi, biz de o yüzden dışarı bir şey söylemeyelim aşko.

Bulgu-2

1 Tespitlerde yer alan belgelere orijinal halleri ile yer verilmiş, yazım hataları ve anlatım bozuklukları

muhafaza edilmiştir.

(15) 24.10.2022 tarihinde Michael Page NEM İstihdam Danışmanlığı Ltd. Şti. (MICHAEL PAGE) çalışanı (.....) tarafından GSK İşe Alım Lideri (.....)‘e gönderilen “RE: Department LEad Pozisyonu Hk. - Güncelleme” başlıklı e-postada yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir:

24.10.2022- MICHAEL PAGE çalışanı (.....) > GSK çalışanı (…..)

“(.....) Selam, İyi haftalar.

Ekte ilgili işe alım sürecimiz için görüşmesi tamamlanan adayın özgeçmişi ve mülakat raporunu bulabilirsiniz.

(.....), 31 Ekim itibariyle mevcut görevinden ayrılacağından ve aktif olarak bir işe alım sürecinde daha ilerlediğinden bahsetti. (Türkiye)

Diğer 2 aday ile görüşmelerimizi 24.10 ve 27.10 tarihinde gerçekleştireceğiz. Tamamladıkça bilgi vereceğim.

Yeni aday araştırmalarım da devam ediyor.

TİCARİ SIR

TİCARİ SIR

(…)

Bulgu-3

(16) 26.10.2022-04.11.2022 tarihleri arasında MICHAEL PAGE çalışanı (.....) tarafından GSK İşe Alım Lideri (.....)‘e gönderilen “RE: Department LEad Pozisyonu Hk. - Güncelleme” başlıklı e-postada yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir.

26.10.2022 - MICHAEL PAGE çalışanı (…..) > GSK çalışanı (…..)

“(.....) Selam,

İlgili işe alım sürecimiz için süreçteki adayların güncel durumları aşağıdaki şekildedir.

Planlı 6 aday görüşmem mevcut.

TİCARİ SIR

(.....) eski bir GSK çalışanı olduğu için ve süreçte diğer adaylara öncelik verdiğim için

ulaşmadığım bir isim. Fakat bu vesile ile eski GSK çalışanlarına ulaşma durumuzu öğrenmek isterim? Yine Abdi İbrahim’de çalışan 2 adayı da önceliklendirmedim. ((.....) offlimits’de de mevcut)

Şu an için bekletiyorum

(…)

27.10.2022- GSK çalışanı (.....)> MICHAEL PAGE çalışanı (…..)

(.....) Selamlar, Güncelleme için teşekkürler. Eski GSK çalışanlarına önce bizimle konuşup eğer go alırsak ulaşabilirsin. (.....) içi sorup bilgi vereceğim. Sevgiler,

04.11.2022- MICHAEL PAGE çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

(.....) Selam, Mülakatları tamamlanan adayların görüşme notları ve özgeçmişleri ekte yer alıyor.(.....) de nispeten daha genç fakat çok talented bir profildir. Marketing Manager rolleri ilgisini çekmemekle birlikte BUM ve Head pozisyonlarıyla ilgilenmektedir. Ayrıca sürecin başından bu zamana kadar dahil olan adayların durumu aşağıdaki şekildedir;

TİCARİ SIR

Bulgu-4

(17) 02.11.2022 tarihinde GSK İşe Alım Lideri (.....) tarafından GSK Türkiye Medikal

Direktörü (.....)’a gönderilen “Medical Department - External Mappings” başlıklı e-

postada yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir.

02.11.2022- GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (…..)

(.....) Bey Merhaba,

Medikal departmanımızın olası işe alım ihtiyaçları için GMM ve SML rolleri için external

mapping çalışması yaptık. İlgi roller için uygun olabilecek ve Tıp fakültesinden mezun olan profilleri listeye ekledim. Mappinglere AZ, Abbvie ve Janssen’den şuan işe alım

yapmadığımız için aday eklemedim. Ancak bu şirketlerde çalışan profilleri de görmek

isterseniz listeye ekleyebilirim.

(…)

Bulgu- 5

(18) 07.12.2022 tarihinde GSK İşe Alım Lideri (.....) tarafından GSK Türkiye İnsan Kaynakları

Direktörü (.....) ve GSK Solunum İş Birimi Direktörü (.....)’e gönderilen “Marketing

Manager (Respiratory) - Progress Report” başlıklı e-postada yer alan ifadeler aşağıdaki

şekildedir.

07.12.2022 - GSK çalışanı (.....)> GSK çalışanı (.....) GSK çalışanı (…..)

(.....) Hanım, (.....) Bey Merhaba,

MM rolümüz için Danışman’dan bir süreç raporu iletmesini istemiştim. Aşağıda gelen raporun detaylarını iletiyorum.

…

• Lokal ve Çok uluslu şirketlerde aktif (.....) bulmuşlar. Bunlardan (.....)’si İlaç (.....)’i Biyoteknoloji şirketlerinde görev alıyor.

• (.....)

• Offlimits şirketler AstraZeneca, AbbVie, The Janssen dışında kalan (.....) şirketlerinde ekip yönetim tecrübesi bulunan Talented profiller ile görüştüklerinde (.....) MM rolü için sürece girmek istemeyen adaylar olmuş.

• (…..).

…

Bulgu-6

(19) 08.02.2023 tarihinde MICHAEL PAGE çalışanı (.....) ile GSK İşe Alım Lideri (.....)

arasında gerçekleşen “RE: Pazarlama Müdürü İşe Alım Süreci Ek Aday” konulu e-posta

yazışması aşağıdaki şekildedir.

08.02.2023- MICHAEL PAGE çalışanı (.....) > GSK çalışanı (…..)

(.....) Selam,

Her iki uzmanlık alanı içinde arayışını sürdürdüğümüz “Pazarlama Müdürü” işe alım süreciyle alakalı ulaşılan tüm adayların bulunduğu listeyi ekte bulabilirsin.

Bununla birlikte;

 “Solunum” ve “Aşı” İş Birimi özelinde sürdürdüğümüz işe alım süreci için limitli

firmalar (AstraZeneca, AbbVie, J&J ) dışında kalıp sürece dahil olan firmalar;

(.....) şeklindeydi.

Candidate Company

Ece Ovul TRPharm

Yasemin Türkyılmaz TİCARİ SIR

Hepsert Takeda

Özgül Kalkan Takeda

Bu adaylarla birlikte offlimit dışındaki firmalarda olan, beklentimize ve GSK kültürüne

uygun, ekip yönetim tecrübesi bulunan sürecimize dahil edebileceğimiz başka aday

kalmadı diyebiliriz.

Önerim ekip yönetimi olmayan fakat bu konuda motive olan potansiyel adaylarla devam

etmek şeklinde olacaktır. Sayıca fazla olmasalar da sürece ilgi duyan, direkt dahil

edebileceğim potansiyel adaylar var. Sizden gelecek geri bildirime göre onlarla

görüşmelerimi sürdürebilirim.

Yine, off-limit olan şirketlerde uygun bulduğumuz adayların bulunduğunu, bu şirketler

özelinde bir esneklik olması halinde onlara da ulaşabileceğimi hatırlatmak isterim.

Sevgiler,

(…..)

I.4. Değerlendirme

I.4.1. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına İlişkin Teorik Çerçeve

(20) İş gücü piyasasını genel olarak arz tarafında çalışanların, talep tarafında ise işverenlerin olduğu, ücretlerin ve diğer istihdam koşullarının tarafların arz ve talep güçlerine göre belirlendiği bir buluşma noktası olarak tanımlamak mümkündür. Tarihsel süreç içerisinde her ne kadar rekabet hukuku uygulamalarının ürün piyasaları ile sınırlı kaldığı görülse de, son yıllarda gerek literatürde gerek otoritelerin kararlarında ortaya konulduğu üzere girdi pazarları ile çıktı pazarları arasında rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların etkisi ve incelenmesi bakımından fark bulunmamaktadır. Dolayısıyla, girdi niteliğinde olan emeğe yönelik teşebbüsler arası anlaşmalar rekabet hukuku uygulamalarının kapsamında değerlendirilmektedir.

(21) Rekabet hukuku, ekonomik canlanmayı ve istihdamı öncelikli şekilde konumlandırması yönüyle işgücü piyasalarının serbest ve rekabetçi yapısına katkıda bulunmaktadır. Çalışanların serbest ve rekabetçi bir işgücü piyasasının sunduğu fırsatlardan mahrum kalmaması önem taşımaktadır. Dosya konusunu oluşturan çalışan ayartmama anlaşmaları ise işgücünün hareketliliğine, istihdamın verimliliğine yönelik önemli bir engel niteliğindedir.

(22) Birçok sektörde, çalışanların niteliğinin her geçen gün önem kazandığı ve teşebbüsler için çoğu zaman en önemli girdi unsurlarından biri olarak adlandırıldığı bilinmektedir. Konuya ilişkin literatürde de çalışan ayartmama anlaşmalarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşımakta olduğu ve anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilmektedir. [2] Bir 2 MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antitrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s.279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust, Vol:26 (3), s.73-77.

yandan teşebbüslerin çıktı pazarındaki rekabetçi güçleri açısından belirleyici olan çalışanlar diğer yandan teşebbüsler adına önemli maliyet kalemlerinden birini oluşturmaktadır. Emek için rekabet halinde olan teşebbüsler, rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçmek suretiyle özellikle çalışan hareketliliği ile ücretlere ve diğer çalışma koşullarına yönelik anlaşmalar yapabilmektedir.

(23) Çalışan ayartmama anlaşmaları, emek için rekabet halinde olan teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yaptıkları anlaşmalardır. Ayartmama anlaşmalarının farklı form ve kapsamda oluşturulması mümkündür. Örneğin, yalnızca rakip teşebbüsün hâlihazırdaki çalışanlarının istihdam edilmemesi şeklinde bir anlaşmaya varılabileceği gibi, geçmişte rakip teşebbüste çalışmakla birlikte hâlihazırda çalışmayan/farklı bir teşebbüste çalışan personelin dahi istihdam edilmemesine yönelik anlaşmalara da varılabilmektedir. Benzer şekilde anlaşma tarafları arasında çalışanların ayartılmamasına yönelik bir süre sınırı saptanabilmektedir. Diğer yandan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli çalışan grupları özelinde yapılabileceği gibi teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde de yapılabilmektedir.

(24) Çalışan ayartmama anlaşmaları, rakipler arasında varılan uzlaşının katı şekilde uygulandığı bir yapıda, örneğin, tarafların birbirinden hiçbir koşulda çalışan transfer etmemesi yönünde bir uygulama ile sürdürülebileceği gibi karşılıklı izin sistemi dâhilinde esnek şekilde de uygulanabilmektedir. Böylece taraflar, aralarındaki çalışan geçişini tamamen yasaklamamakta, yalnızca karşılıklı olarak rıza gösterdikleri geçişlerin önünü açmaktadır.

(25) Çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında yapılan tespitlerin temelinde ise işgücü pazarının işleyişi yatmaktadır. Teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmaktadır. Teorik olarak her çalışanın hâlihazırdaki işverenine mutlak şekilde bağlı olduğu bir pazar görünümünde rekabetçi ücretlerden bahsedilemeyecektir. Zira çalışanını kaybetme riski olmayan bir teşebbüsün emek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşebilecektir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüsler emek/işgücü girdisine büyük önem atfetmekte ve özellikle emeğin üretimde kritik rolü haiz olduğu pazarlarda çalışanların istihdamı için kıyasıya rekabet etmektedir. Bu tip rekabetçi pazarlarda çoğu çalışan, ücretlerindeki hatırı sayılır artışları diğer teşebbüslere geçiş yaparak sağlamaktadır. Pazarın rekabet karşıtı anlaşmalarla kısıtlandığı, bir diğer ifadeyle çalışan hareketliliğinin suni olarak düşürüldüğü durumlarda ise teorik olarak çalışanların ücretlerinde meydana gelecek artışlardan mahrum kalacakları söylenebilecektir. Kimi zamansa çalışanların yeni bir teşebbüse transferindeki güdüsü doğrudan ücret seviyesiyle açıklanamamaktadır. Aynı ücreti yahut daha azını kazanacağı bir işe geçiş yapmak isteyen çalışanın da çok farklı gerekçeleri olabilecektir. Bunlar arasında işyerine ulaşım, çalışma koşulları, mesleki tatmin gibi birçok sebep sayılabilecektir. Her halükarda çalışan hareketliliğinin işverenler tarafından engellenmesiyle, çalışanın kendi refahı adına rasyonel bulduğu iş değişikliği kararını vermekten alıkoyulduğu açıktır.

(26) Çalışan hareketliliğinin düştüğü, eş deyişle çalışanların farklı teşebbüslere transferinin engellendiği bir piyasada çalışanlar daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum kalacaktır. 3

[3] OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition- concerns-in-labour-markets.ht m, s. 28.

(27) Böylelikle bir yandan çalışanların rekabetçi seviyelerin altında kalan ücretlerle çalışmasının önüne geçilebilecekken, diğer yandan çalışanların daha etkin bir şekilde hizmet sunabilecekleri teşebbüslerce istihdam edilmesiyle ve fikirlerin/yeteneklerin teşebbüsler arasında yayılmasıyla teşebbüslerin küresel rekabetçiliğinin artması gibi faydalar elde edilebileceği ifade edilen hususlar arasındadır. Bunun yanında rekabetçi açıdan sağlıklı işleyen bir iş gücü piyasasının; iş gücünün niteliğinin artması, refahın haksız bir biçimde işçiden işverene aktarılmasının engellenmesi ve iş gücüne katılımın artması gibi çıktılar sağlaması da muhtemel görülen sonuçlar arasında sayılmıştır.

(28) Çalışan ayartmama anlaşmalarının etkilerine yönelik tespitlerin yukarıda izah edilen hususlarla sınırlanması da mümkün değildir. Bu konuda Portekiz Rekabet Otoritesi çalışan ayartmama anlaşmalarının bir yandan çıktı pazarındaki bir yandan iş gücü pazarındaki etkilerini ortaya koyan çalışmasıyla rehberlik sağlamaktadır. [4] Otorite tarafından, “çalışan ayartmama anlaşmalarının iş gücü pazarına potansiyel etkileri” başlığı altında bu anlaşmaların;

1. İş gücü pazarındaki dengeyi bozarak, emek talebi olan teşebbüslerin sayısını

azaltacağı ve dolayısıyla çalışanların pazarlık gücünü düşürerek çalışma

şartlarını ve ücretleri baskılayacağı,

2. Pazar yapısının oligopson hatta monopson niteliğe bürünmesine katkı

sağlayacağı,

3. İş gücü piyasasında emeğin satıcısı konumunda bulunan çalışanların çoğu

durumda toplu pazarlık güçlerinin olmayışı sebebiyle bu tip anlaşmaların emek

için ödenen ücreti düşüreceği,

4. Teşebbüslerin emeğin marjinal ürün hasılatından sapan, rekabetçi olmayan

ücretler ödeme gücüne ulaşmasını sağlayacağı,

5. İşverenlerin pazarlık gücünü arttırmasıyla, ücret seviyesi ve üretkenlik arasındaki

bağı koparacağı,

6. Mobilitelerinin düşmesinin altında yatan sebebi anlayamayan çalışanları mevcut

işlerinde kalmaya sevk edeceği, yeteneklerine uygun düşen bir teşebbüs

tarafından istihdam edilemeyen çalışanlar dolayısıyla piyasada etkinsizlik

doğacağı,

7. Emek girdisine ödenen ücret üzerindeki dolaylı etkisi nedeniyle,

ücretlerin/çalışma koşullarının tespit edilmesine yönelik dolaylı bir strateji olarak

görülebileceği,

8. Özlük haklarına etkisi sebebiyle emek arzını baskılayabileceği ve çalışanların

kendilerine yatırım yapma güdüsünü azaltabileceği,

9. Teşebbüsün eğitim masrafları vb. yatırımlarını koruması için zorunlu olmadığı,

bu gibi hususların çalışana getirilecek yükümlülükler gibi farklı mekanizmalarla

da sağlanabileceği

ifade edilmiştir.

(29) Anılan çalışmada ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazarda doğuracağı etkilere de değinilmiştir. Bu kapsamda yapılan açıklamalarda;

1. İşverenlerin alıcı gücünün kullanılmasının emek arzını etkileyerek çıktıyı

düşürebileceği ve tüketici refahını azaltabileceği,

4 https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/Issues%20Paper_Labour%20Market%20Agreements%2 0and%20Competition%20Policy.pdf

2. Alt pazara etkilerin anlaşma taraflarının alt pazardaki pazar gücüne bağlı olarak

değişebileceği,

3. Anlaşma sonucunda bir sabit maliyet olan çalışan giderlerinde doğan maliyet

düşüşünün son tüketiciye yansıtılmayacağı,

4. Ayartmama anlaşmaları sonucunda oluşan ücret düşüşlerinin uzun vadede

çalışan üretkenliğini düşüreceği,

5. Çalışan hareketliliğinin düşmesiyle alt pazarda fikirlerin yayıldığı ve inovasyona

dönük yapının bozulacağı,

6. Özellikle inovasyon için çalışan hareketliliğinin kritik olduğu sektörlerde çalışan

ayartmama anlaşmaları sonucunda ürün ve hizmetlerin kalitesinde ve

çeşitliliğinde düşüş olacağı

ifade edilmiştir.

(30) Bu anlaşmalar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları da sağlayabilmektedir. Böylece çıktı pazarında pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir kartelin aracı olabilmektedir. Kurulun Konteyner Şoförleri kararında incelenen çalışanlara yönelik anlaşmanın çıktı pazarında kurulan bir kartelin parçası olduğu anlaşılmaktadır.

(31) Çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği noktasında, günümüze kadarki uygulamanın esas olarak ücretlerin belirlenmesi ve çalışan ayartmama anlaşmaları gibi açık (hard- core) kartellere odaklandığı belirtilmektedir. [5] Başka bir deyişle bu anlaşma tipinin kartel gibi etki doğurabileceği vurgulanmaktadır. Kurulun Konteyner Şoförleri kararında da, “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” ifadeleriyle çalışan ayartmama anlaşmalarının çıktı pazarındaki kartellere benzer kabul edildiği görülmektedir.

(32) Kurulun Bfit kararında [6] konuya ilişkin olarak, “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır. Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” değerlendirmelerine yer verilmiştir.

[5] Naidu, S., E. A. Posner and G. Weyl (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, vol. 132, https://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/2018/12/536- 601_Online.pdf

6 Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı.

(33) Diğer taraftan gerek literatürde gerekse yurt dışı otorite kararlarında da bu anlaşmaların amaç yönünden rekabeti kısıtladığı belirtilmektedir. Zira pazarın çıktı tarafında yapılan pazar/müşteri paylaşımı anlaşmalarından temel bir farklılığı bulunmayan bu türden anlaşmalara etki temelli yaklaşmak, çıktı pazarındaki pazar/müşteri paylaşımı anlaşmalarına etki temelli yaklaşmaktan farksız olacaktır.

(34) Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission- FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice- DOJ) yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber) [7], hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliği (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ile ilgili ve bu işbirliği açısından makul bir şekilde gerekli olmayan anlaşmalar açık çalışan ayartmama anlaşması olarak kabul edilerek per se ihlal niteliğinde değerlendirilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği ve konunun adli soruşturmalara da konu edileceği açıklanmıştır. Yine bu anlaşmaların, ilgili iş gücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşma bakımından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Diğer taraftan ABD’de meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşmalar için ise etki temelli yaklaşımlar benimsenmektedir.

(35) ABD’deki uygulamaya bakıldığında 2010 yılında DOJ’nin duyurduğu Adobe davasıyla [8] başlayan Silikon Vadisi Davaları’nın öne çıktığı görülmektedir. Silikon Vadisi’ndeki önde gelen teknoloji şirketlerinin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmeme konusunda anlaştığını belirten DOJ, anlaşmanın per se ihlal yarattığını öne sürmüştür. [9] Benzer diğer bir dava ise Lucasfilm davasıdır. [10] DOJ’un bu tipten anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartmama anlaşmasının adli olarak soruşturulmasıyla başlayan ilk dava duyurulmuştur. [11] Bu anlamda ABD’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se niteliğinin netleştiği söylenebilecektir.

(36) Avrupa Birliği (AB) örneklerine bakıldığında Avrupa Komisyonu nezdinde bir örneğe rastlanmazken üye ülkelerde alınan kararlara bakıldığında ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlandığı söylenebilecektir. AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartmama anlaşmalarını, kartel tanımı kapsamında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşmaların bir parçası olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşmaların amaç ihlali olarak kabul edildiği de görülmekte, bu tip anlaşmalar ulusal rekabet kanunlarına ile ABİDA’nın 101. maddesine aykırı olarak kabul edilmektedir. İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında [12], tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığı, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtlandığı tespit edilmiştir.

[7] DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.06.2021.

[8] United States v. Adobe Sys. Inc., No. 10-CV-01629 (D.D.C. 2010).

[9] https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-0, para. 3, Erişim Tarihi: 01.08.2020.

[10] United States v. Lucasfilm Ltd., No. 10-CV-02220 (D.D.C. 2010).

11 https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach- case

[12] https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.

(37) Fransız rekabet otoritesinin ise 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda [13], ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın bir centilmenlik anlaşması ile hayata geçirildiği ve teşebbüslerin istihdam politikalarına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırıldığı ifade edilmiştir. Otorite ayrıca bu tip anlaşmaların çalışanları iş fırsatlarından mahrum bıraktığını vurgulamıştır. Sonuç olarak karara konu anlaşmalar amaç bakımından ihlal olarak nitelendirilmiştir. I.4.2. Bulgulara İlişkin Değerlendirmeler

(38) GSK’dan elde edilen ve 12.09.2022-14.09.2022 tarihli Bulgu-1’de ABDİ İBRAHİM ve GSK insan kaynakları çalışanları arasında geçen yazışmada; ABDİ İBRAHİM’in özel sağlık sigortası kapsamında bir kıyaslama (benchmark [14]) gerçekleştirdiği ve GSK’dan da bu hususta bilgi sunarak katkı sağlamasını istediği ve ABDİ İBRAHİM’e ait bilgilerin GSK ile paylaşıldığı görülmektedir. Söz konusu belge çalışanların yan ücretlerine ilişkin geleceğe dönük olarak karşılıklı bilgi değişimin gerçekleştiğini göstermektedir. Eylül 2022’de gerçekleşen yazışmada “2023 için bütçelenen artış oranı nedir? Bütçelenmediyse tahmini artış oranı ne kadar ?” ifadelerinin ardından ABDİ İBRAHİM’in onaylanmamış artış oranı olarak “%(.....)” oranının paylaşıldığı dikkat çekmektedir. Belgede ABDİ İBRAHİM ve GSK insan kaynakları çalışanları arasında konuşulan konu çalışanların özel sağlık sigortası olup paylaşılan artış oranı teşebbüslerin gelecek dönemde çalışanlarına sunacakları sigortanın kapsamına ilişkin kararlarını etkileyebilecektir. Yazışmanın devamında yer alan GSK çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada ABDİ İBRAHİM’in yönelttiği sorular kastedilerek “Bu bilgileri paylaşabilir miyiz ne dersin?” ve “yapalım ama yazılı değil, arayarak söyleyebiliriz” ifadelerinin kullanıldığı görülmekte olup söz konusu ifadelerden GSK’nın bilgi paylaşma yöntemi bakımından tereddüt yaşadığı ve ABDİ İBRAHİM’e bilgileri sözlü olarak paylaşma konusunda mutabık kalındığı anlaşılmaktadır.

(39) Bulgu-2’de yer alan ve MICHAEL PAGE çalışanı tarafından 24.10.2022 tarihinde GSK çalışanına gönderilen e-postada; AbbVie Tıbbi İlaçlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’de (ABBVIE) işe yeni başlamış (.....) için GSK Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü (.....)’nun “Yeni Abvie (ve Abvie No go)”, GSK Solunum İş Birimi Direktörü (.....)’ün ise “Abbvie off limit değil miydi? Neyse evet 2 ay olmuş ama bence görelim” notunu düştüğü görülmektedir. “No go” ve “off limit” terimlerinin işe alım süreçlerinde kısıtlama amacıyla kullanıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim aynı belgedeki tabloda yer alan diğer iki aday için “görüşebiliriz” ifadesini kullanırken ABBVIE çalışanı (.....) için “Abbvie No go” ifadesini kullandığı görülmektedir. Öte yandan “No go” ifadesine ilişkin olarak; Bulgu-3’te yer alan ve yine GSK çalışanı tarafından kullanılan “Eski GSK çalışanlarına önce bizimle konuşup eğer go alırsak ulaşabilirsin. (.....) içi sorup bilgi vereceğim.” ifadesinden “go” teriminin işe alım sürecinde görüşme yapılabileceğine işaret ettiği görülmektedir. Bu bakımdan “no go” teriminin işe alım sürecinde kısıtlamaya işaret ettiği anlaşılmaktadır. Benzer şekilde “off limit” teriminin de insan kaynakları terminolojisinde işe alım sürecinde çalışan alınmayacak yasaklı firma anlamında kullanıldığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla Bulgu-2’de yer alan, GSK çalışanı tarafından kullanılan “Abbvie off limit değil miydi?” ifadesi ABBVIE’nin çalışan alınmayacak yasaklı 13 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017.

[14] Benchmark terim anlamı olarak ölçüt, kıstas, karşılaştırma anlamlarına gelmektedir.

firma kategorisinde olduğunu açıkça göstermektedir. Her iki ifadeden de GSK’nın ABBVIE ile çalışan geçişlerini engellemeye yönelik bir tutum içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

(40) Bulgu-3’te yer alan ve MICHAEL PAGE çalışanı tarafından 26.10.2022 tarihinde GSK çalışanına gönderilen e-postada; “Yine Abdi İbrahim’de çalışan 2 adayı da önceliklendirmedim. ((.....) offlimits’de de mevcut) Şu an için bekletiyorum.” ifadelerinden GSK’nın işe alım süreçlerinde, ABDİ İBRAHİM çalışanları için off limit terimini kullandığı, ABDİ İBRAHİM’i yasaklı firma olarak nitelendirdiği anlaşılmaktadır.

(41) Bulgu-4’te yer alan ve 02.11.2022 tarihinde GSK çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada; “Medikal departmanımızın olası işe alım ihtiyaçları için GMM ve SML rolleri için external mapping çalışması yaptık. İlgi roller için uygun olabilecek ve Tıp fakültesinden mezun olan profilleri listeye ekledim. Mappinglere AZ, Abbvie ve Janssen’den şuan işe alım yapmadığımız için aday eklemedim. Ancak bu şirketlerde çalışan profilleri de görmek isterseniz listeye ekleyebilirim.” ifadelerinden GSK’nın işe alım süreçlerinde AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. (ASTRAZENECA), ABBVIE ve Johnson and Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. (JOHNSON&JOHNSON) ile bir uzlaşı halinde olduğu değerlendirilmektedir. Anılan yazışmadan GSK’nın medikal departmanındaki GMM ve SML pozisyonları için ASTRAZENECA, ABBVIE, JOHNSON&JOHNSON’da çalışan adayların işe alım sürecine dâhil edilmediği anlaşılmaktadır.

(42) Bulgu-5’te yer alan ve 07.12.2022 tarihinde GSK İşe Alım Lideri (.....) tarafından GSK Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü (.....) ve GSK Solunum İş Birimi Direktörü (.....)’e gönderilen e-postada; “Offlimits şirketler AstraZeneca, AbbVie, The Janssen dışında kalan” ifadelerinden GSK’nın işe alım süreçlerinde ASTRAZENECA, ABBVIE ve JOHNSON&JOHNSON ile bir uzlaşı halinde oldukları görülmektedir. Ayrıca anılan yazışma Bulgu-4’ü de destekler nitelikte olup GSK’nın ASTRAZENECA, ABBVIE ve JOHNSON&JOHNSON teşebbüslerinden çalışan geçişlerini engellemeye yönelik bir tutumun bulunduğunu göstermektedir.

(43) Bulgu-6’da yer alan ve MICHAEL PAGE çalışanı tarafından GSK çalışanına gönderilen 08.02.2023 tarihli e-postada; “Solunum” ve “Aşı” İş Birimi özelinde sürdürdüğümüz işe alım süreci için limitli firmalar (AstraZeneca, AbbVie, J&J) dışında kalıp sürece dahil olan firmalar;”, “Bu adaylarla birlikte offlimit dışındaki firmalarda olan beklentimize ve GSK kültürüne uygun, ekip yönetim tecrübesi bulunan sürecimize dahil edebileceğimiz başka aday kalmadı diyebiliriz.” ve “Yine, off-limit olan şirketlerde uygun bulduğumuz adayların bulunduğunu, bu şirketler özelinde bir esneklik olması halinde onlara da ulaşabileceğimi hatırlatmak isterim.” ifadelerinden GSK’nın solunum ve aşı iş birimi özelinde olmak üzere ASTRAZENECA, ABBVIE, JOHNSON&JOHNSON çalışanlarının işe alım sürecinde kısıtlı olduğu ve anılan teşebbüslerde çalışan adayların işe alım sürecine dahil edilmediği değerlendirilmektedir.

I.4.3. Genel Değerlendirme

(44) 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Kanun'un 4. maddesinin (a) bendinde ise “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” bu hallere örnek olarak sayılmaktadır.

(45) Rekabet hukukunda rekabeti sınırlayıcı işbirlikleri anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararı gibi geniş bir kapsama sahiptir. Rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın yazılı olması, hukuken geçerli olması veya bir yaptırım içermesi gerekmemektedir. Aksine 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin, herhangi bir şekil şartı aramaksızın taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı belirli bir irade uyuşmasını içeren, tüm anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri kapsadığı kabul edilmekte, ispat seviyeleri bakımından fark olan bu kavramlar arasında kesin bir ayrım yapılamamaktadır. Bu kapsamda rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma ve/veya uyumlu eylem tarafı herhangi bir teşebbüsün, anlaşma ve/veya uyumlu eylemin oluşmasında sınırlı katkı vermesi veya anlaşma ve/veya uyumlu eylemi tam olarak uygulamaması, teşebbüsün rekabeti sınırlayıcı işbirliğinin tarafı olmadığı anlamına gelmemektedir.

(46) Özellikle uzmanlaşmanın yüksek olduğu bazı iş gücü pazarlarında; çalışanlar, teşebbüsler için belki de en önemli girdi olarak görülmektedir. Bizzat bu nedenle teşebbüslerin rekabetçiliğinde de çalışanların başat aktörler olduğu varsayılabilecektir. Teşebbüslerin emek üzerinde çeşitli uzlaşmalara vararak bir girdi üzerinde rekabet etmekten feragat etmeleri 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi açısından ihlal sonucunu doğuracaktır. Zira bir yandan teşebbüslerin çalışan hareketliliğini azaltmasıyla maliyet yapıları benzeşecek ve diğer unsurlar üzerinde de rekabet karşıtı uzlaşmaların yapılması riski artacak, diğer yandan doğrudan iş gücü pazarında görülecek etkilerle çalışanların refahında gözle görülür bir düşüş yaşanacaktır. Çalışan hareketliliğinin düşmesiyle; çalışan ücretlerinin baskılanması ve iş gücü pazarında etkinsizlik yaşanması da beklenmektedir.

(47) Çalışan ayartmama anlaşmalarının her ne kadar çıktı pazarındaki faaliyetleri doğrudan örtüşen teşebbüsler arasında görülmesi daha olası olsa da emek için rekabet, çıktı pazarından bağımsız olarak ilerlemektedir. Dolayısıyla çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin olarak önemli olan teşebbüslerin aynı nitelikteki çalışanların istihdamı noktasında rakip olmalarıdır. Dosya kapsamında elde edilen belgelerden görüleceği üzere teşebbüsler arası çalışan ayartmama anlaşmalarının genellikle ikili anlaşmalar şeklinde yapıldığı ve teşebbüslerin çıktı pazarındaki faaliyet alanları bakımından çok çeşitli alanlara yayıldığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda çalışan ayartmama anlaşmalarına taraf olduğu şüphesi oluşan teşebbüslere ilişkin herhangi bir sektörel ayrıma gidilmemiştir.

(48) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında GSK’nın çalışan geçişini kısıtlamayı amaçlayan çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma/uyumlu eyleme taraf olduğu kanaatine varılmıştır. GSK’nın ayrı ayrı olmak üzere ASTRAZENECA, ABBVIE, JOHNSON&JOHNSON ve ABDİ İBRAHİM ile çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma/uyumlu eylem içerisinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Öte yandan, ABDİ İBRAHİM ve GSK arasında çalışanların yan haklarına ilişkin bilgi değişimi yapıldığı görülmüş olup söz konusu bilgi değişiminin çalışan ayartmamaya yönelik söz konusu anlaşma/uyumlu eylemin parçası/uzantısı olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, stratejik bilgilerin değişiminin ve çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşma/uyumlu eylemin teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik aynı stratejisinin parçası olması sebebiyle elde edilen belgelerin ayrı bir anlaşma/uyumlu eylem seviyesine ulaşıp ulaşmadığı yönünden değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte rekabetçi açıdan hassas bilgilerin herhangi bir başka rekabete aykırı anlaşma/uyumlu eylemden bağımsız olması durumunda, tek başına açık ve ağır bir ihlal olarak değerlendirilebileceği de belirtilmelidir.

(49) Sonuç olarak GSK’nin tespit edilen ikili anlaşma/uyumlu eylemler kapsamında rakiplerinin çalışanlarını işe almamak ve çalışanlarının yan haklarına yönelik rekabete

duyarlı bilgiyi rakipleriyle paylaşmak yoluyla iş gücü piyasasındaki rekabeti engellediği ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.

I.4.4. Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme

(50) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; " Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir.

(51) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir.

(52) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ila %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ila %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

(53) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır.

(54) Uzlaşma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

(55) Bu kapsamda soruşturma taraflarından GSK uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir.

(56) Uzlaşma görüşmeleri neticesinde GSK’nin uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanı doğrultusunda alınan 07.03.2024 tarihli ve 24-12/223-MUA sayılı uzlaşma ara kararında;

1. “GSK’nın, rakipleriyle iş gücü piyasasında birbirlerinin çalışanlarını işe

almamaya yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmak ve rakipler arası

rekabete hassas bilgi değişimi yapmak suretiyle anlaşma/uyumlu eylem

içerisinde olduğuna ve bu yolla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal

ettiğine,

2. Bu nedenle, GSK’e 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve

“Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun

Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in

5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b)

bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2022 yılı gayrisafi geliri

üzerinden üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 44.428.752,14-TL idari

para cezası uygulanmasına,

3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma

Yönetmeliği’nin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü

sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim

uygulanmasına,

4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2022 yılı gayrisafi

gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 33.321.564,11-TL

tutarında idari para cezası uygulanmasına,

5. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca,

uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için işbu ara kararın tebliğinden

itibaren anılan teşebbüse 15 gün süre verilmesine,

6. Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde Kurulun ara kararıyla

bağlı olmadığına”

karar verilmiştir.

(57) Bahse konu ara kararda ceza oranı belirlenirken yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, GSK tarafından gerçekleştirilen ihlal eylemi “kartel” kategorisinde değerlendirilmiş ve temel para cezası başlangıç oranı %(.....) olarak belirlenmiştir.

(58) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. GSK’nin ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 12.09.2022 ile 08.02.2023 dönemini kapsamaktadır. Dolayısıyla ihlalin süresinin bir yıldan az olduğu görülmektedir. Bu nedenle temel para cezasına esas oranda herhangi bir artış gerçekleştirilmemiştir.

(59) Dosya kapsamında Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi anlamında temel para cezasının artırılmasını gerektirecek herhangi bir ağırlaştırıcı unsur söz konusu değildir. Diğer yandan ihlale konu olan iş gücü piyasalarının son dönemde dünya çapında incelemelere konu olması, çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmaların kartel niteliğinin yakın zamanlarda ön plana çıkması hususları dikkate alınarak, Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde temel para cezası oranı %25 oranında indirilerek, uzlaşma indirimi öncesinde teşebbüse uygulanacak para cezası oranı %(.....) olarak belirlenmiştir.

(60) GSK tarafından bu karara istinaden hazırlanıp gönderilen uzlaşma metninde mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir.

(61) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında;

“1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde,

aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar:

a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı,

b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası

oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve

miktarını kabul ettiği,

c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede

bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli

imkân tanındığı,

ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca

dava konusu yapılamayacağı.”

hükmüne yer verilmiştir. GSK tarafından gönderilen uzlaşma metni incelendiğinde uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür.

(62) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliğinin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir.

(63) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, GSK tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, Ceza Yönetmeliği kapsamında hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi, teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2022 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır.

J. SONUÇ

(64) 09.11.2023 tarih ve 23-53/1004-M sayılı Kurul kararı ile açılan soruşturma kapsamında Rekabet Kurulunun 07.03.2024 tarihli ve 24-12/223-MUA sayılı uzlaşma ara kararına istinaden GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından gönderilen nihai uzlaşma metni 12.03.2024 tarih ve 49668 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup;

1. GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ’nin rakipleriyle iş gücü

piyasasında birbirlerinin çalışanlarını işe almamaya yönelik olarak centilmenlik

anlaşmaları yapmak ve rakipler arası rekabete hassas bilgi değişimi yapmak

suretiyle anlaşma/uyumlu eylem içerisinde olduğuna ve bu yolla 4054 sayılı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine,

2. Bu nedenle, GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ’ne 4054 sayılı

Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma,

Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde

Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının

(a) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2022 yılı gayrisafi

geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 44.428.752,14-TL idari para cezası

uygulanmasına,

3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı

Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına

Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin

Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,

4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2022 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 33.321.564,11-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına,

5. Böylece mevcut durumda Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004- M sayılı ve 21.02.2024 tarihli ve 24-09/165-M sayılı kararları uyarınca yürütülmekte olan soruşturmanın GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere Kurul Üyeleri Hasan Hüseyin ÜNLÜ ve Berat UZUN’un

farklı gerekçeleri ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.