Honshu Chemical Industry Co., Ltd.’nin ortak kontrolünün Mitsui & Co., Ltd. ve Mitsui Chemicals, Inc.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Ümit GÖRGÜLÜ, Mesut MORGÜL, Öykü SARIASLAN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - M itsui & Co., Ltd.

Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK,

Av. Ceren ÖZKANLI SAMLI

Yıldız Mah. Çitlenbik Sok. No:12 34349 Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Honshu Chemical Industry Co., Ltd.’nin ortak kontrolünün Mitsui & Co., Ltd. ve Mitsui Chemicals, Inc. tarafından devralınması işlemi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 30.11.2020 tarih, 12893 sayı ile giren ve 21.12.2020 tarih ve 13820 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 31.12.2020 tarih ve 2020-3-056/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işlemlere izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Başvuruda, Mitsui & Co., Ltd. (Mitsui) ve Mitsui Chemicals, Inc.’ın (Mitsui Chemicals), Honshu Chemical Industry Co., Ltd.’nin (Honshu) ortak kontrolünü devralması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir.

(5) Mitsui ve Mitsui Chemicals arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi kapsamında Mitsui’nin, Honshu’nun %(…..)’una, Mitsui Chemicals’ın ise %(…..)’ine sahip olacağı, bu şekilde bir ortak girişim meydana geleceği bildirilmiştir.

(6) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ortak girişimin söz konusu Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olabilmesi için hedef şirket üzerinde ortak kontrolün sağlanması ve ortak girişimin ekonomik açıdan bağımsız (tam işlevsel) olması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir.

(7) i) Ortak kontrolün bulunması: İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari eylemlerine yön veren kararları engelleyebilme yetkisi anlamına gelmektedir. “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (Kılavuz)”un 50. vd. paragraflarında bir ortak girişimde ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu anlamda, ana şirketlerin kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda

(bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar, üst yönetimin atanması gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol söz konusudur.

(8) Bildirim konusu işleme esas tekil eden Hissedarlar Sözleşmesi’nin ilgili maddelerine göre:

Honshu’nun yönetim kurulu en fazla (…..)üyeden oluşacak ve Mitsui ile Mitsui

Chemicals’ın her biri (…..)üye atama ve görevden alma hakkında sahip

olacaktır. Ek olarak, Mitsui ve Mitsui Chemicals’ın birlikte Honshu’nun üyesi

olan (…..)yönetim kurulu üyesini atama hakkı olacaktır. Yönetim kurulu

başkanı Mitsui Chemicals, başkan yardımcısı ise Mitsui tarafından atanacaktır

ve yönetim kurulu başkanının belirleyici oy hakkı bulunmayacaktır. Toplantı

yeter sayısı en az (…..) (Honshu’dan yönetim kurulu üyesinin var olmaması

halinde) veya (…..) (Honshu’dan yönetim kurulu üyesinin var olması halinde)

olacaktır ve karar yeter sayısı da yine en az (…..) (Honshu’dan yönetim kurulu

üyesinin var olmaması halinde) veya (…..) (Honshu’dan yönetim kurulu

üyesinin var olması halinde) olacaktır.

İşlem sonrasında her bir hissedarın hisse başına (…..)oyu bulunacaktır.

Olağan kararlar için karar nisabı, toplam oy haklarının en az %(…..) olacaktır.

Olağanüstü kararlar için ise karar nisabı toplam oy haklarının en az (…..)

olacaktır. Karar gereksinimleri olağan kararlar için en az %(…..), olağanüstü

kararlar için en az (…..) olarak belirlenmiştir.

Honshu ve iştiraklerine ilişkin ana sözleşme değişiklikleri, sermaye

artırımı/azaltımı, üst düzey yöneticilerin atanması, iş planı ve bütçenin

onaylanması, borçlanma vb. gibi hususlar, Mitsui ve Mitsui Chemicals’dan

yazılı onay alınmadan, Honshu veya herhangi bir iştirakinin hissedarlar

toplantısına veya yönetim kurulu toplantısına sunulmayacaktır.

(9) Diğer taraftan dosya kapsamında yer alan bilgilere göre, Honshu’nun yönetim kurulu veya hissedarlar toplantısında, herhangi bir anlaşmazlığın ortaya çıkması, bu anlaşmazlığın arka arkaya yapılacak üç oturumda karara bağlanamaması ve bu durumun Honshu’nun işleyişine esaslı şekilde müdahale anlamına gelmesi halinde herhangi bir hissedar diğer hissedara yazılı şekilde kilitlenme (d eadlock) bildiriminde bulunabilecektir. Kilitlenme durumunda anlaşmazlık Hissedarlar Sözleşmesi’nde belirlenen ayrıntılı usul ve süreçler paralelinde, Mitsui ve Mitsui Chemicals yöneticilerinin müzakereleri sonucunda ortak bir iradeyle çözümlenecektir. Anlaşmazlığın çözümlenememesi durumunda Mitsui Chemicals öncelikli olmak üzere taraflar, diğer tarafın Honshu’daki hisselerini satın alma hakkını kullanabilecektir. Müzakereler sonunda anlaşmazlığın çözümlenememesi, tarafların faaliyeti devam ettirme talebinin olmaması veya şirketin üçüncü bir kişiye satışı konusunda anlaşılamaması durumunda Honshu tasfiye edilecektir. Söz konusu düzenlemelerden, kilitlenme durumunun sözleşmede aşamalı bir sürece bağlandığı ve her iki tarafın da süreci etkileyebilme gücüne sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan kilitlenme düzenlemeleri kapsamında, ana şirketlerin birbirinden bağımsız olarak ortak girişimin önemli kararları üzerinde belirleyici etki oluşturma ihtimalinin düşük olduğu değerlendirilmiştir.

(10) Kilitlenme mekanizması da dâhil olmak üzere yukarıda yer verilen sözleşme hükümleri değerlendirildiğinde, Mitsui ve Mitsui Chemicals’ın, Honshu’nun stratejik kararlarında belirleyici etkiye sahip olacakları ve Honshu üzerinde ortak kontrol sağlayacakları anlaşılmıştır.

(11) ii) Bağımsız iktisadi varlık olarak kurulması: Bildirim konusu işlemin bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci kriter ise üzerinde ortak kontrol tesis edilen

işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Tam işlevsellik, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesi anlamına gelmektedir. Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için bağımsız olarak faaliyet gösterebilecek kaynaklara sahip olması, ana şirketlerin faaliyet alanlarının dışında faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi koşulları aranmaktadır.

(12) Dosya kapsamında yer alan bilgilerden, Honshu’nun ürünlerinin üretimi için ana şirketlerden hammadde tedarik ettiği ve satışlarının belirli bir bölümünü ana şirketlere veya ana şirketler aracılığıyla gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Honshu’nun ana şirketlerden tedarik ettiği hammaddeler, şirketin toplam alımları içerisinde hacim bazında %(…..), değer bazında %(…..)’lik bir orana karşılık gelmektedir. Honshu tarafından ana şirketlere yapılan satışların şirketin toplam satışları içindeki payı, hacim olarak %(…..), değer olarak ise %(…..)’dur. Ana şirketlerden Mitsui Chemicals’a yapılan satışlar nispeten küçük ölçekte olup ((…..)), Mitsui’ye yapılan satışlar Honshu’nun toplam satışlarının yaklaşık olarak yarısını oluşturmaktadır. Mitsui bakımından ise satışlar Mitsui’nin yalnızca acente olarak hareket ettiği bir dağıtım kanalını oluşturmaktadır.

(13) Kılavuz’a göre ana şirketlerden yapılan satın almaların değerlendirilmesinde ortak girişimin ilgili ürünlere sağladığı katma değer önem taşımaktadır. Honshu’nun ana şirketlerinden satın aldığı hammaddeleri kendi üretim faaliyetlerinde kullandığı göz önüne alındığında, hammaddeleri satın aldıktan sonra Honshu’nun, ürünlerine ciddi oranda katma değer sağladığı görülmektedir. Ayrıca Hissedarlar Sözleşmesi’nin hammadde tedariğine ilişkin maddesinde, Mitsui ve Mitsui Chemicals’ın Honshu’ya makul ve rekabetçi fiyatlarla hammadde sağlayacağı düzenlenmiştir.

(14) Yine Kılavuz’a göre ortak girişim, cirosunun %50’den fazlasını üçüncü kişilere yaptığı satışlardan elde ediyorsa, bu tipik olarak bir tam işlevsellik göstergesi olacaktır. Bununla birlikte ortak girişimin mal veya hizmetlerini pazarda en fazla değer veren ve en fazla ödemeyi yapacak olan alıcıya sağlayacak olması, başka bir deyişle ortak girişimin ana şirketleriyle üçüncü kişiler arasında fark gözetmemesi durumunda, tahmini satışların en az %20’sinin üçüncü kişilere yapılacak olması tam işlevselliğin sağlanması bakımından yeterli görülmektedir. Bu bakımdan Honshu’nun satışlarının neredeyse %50’sinin üçüncü kişilere yapılacak olması ve ana şirketlere yapılan satışların piyasa koşullarında gerçekleşecek olması nedeniyle, yapılan satışlarda ana şirketlere bağımlı olmadığı değerlendirilmiştir.

(15) Honshu, hâlihazırda mevcut olan, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını kalıcı olarak yerine getiren bir şirkettir. Dosya konusu işlemin kapatılmasının ardından ilgili fonksiyonları yerine getirmeye devam edeceği ve ticari faaliyetlerini kendi sorumluluğunda gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Nitekim bildirim formunda Honshu’nun, bünyesindeki fabrikanın yönetim ve operasyonundan (teknoloji, çevresel güvenlik vb. dâhil olmak üzere) sorumlu olacağı, ürettiği ürünlerin satış politikasını kendisinin belirleyeceği ve satışını müşterilerine ya doğrudan ya da Honshu tarafından belirlenen şirketler aracılığıyla dolaylı olarak gerçekleştireceği belirtilmiştir. Dolayısıyla kurulacak ortak girişimin tam işlevsellik niteliğine sahip olacağı anlaşılmıştır.

(16) Başvuru konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan tarafların cirolarının söz konusu

Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabidir.

(17) Honshu mevcut durumda temel olarak Japonya, Çin, Tayvan, Güney Kore, Tayland, Hindistan, Endonezya, Vietnam, Malezya, ABD, Almanya, İsviçre, Fransa ve Belçika’da 4,4’-bifenol [1], kresol türevleri [2], elektronik materyal ve özel bisfenol [3] kimyasallarının üretimi ve satışı pazarlarında faaliyet göstermektedir. Honshu’nun Türkiye’de herhangi bir pazarda faaliyeti bulunmamaktadır.

(18) Ortak girişim ana şirketlerinden Mitsui, demir çelik, kömür ve demir dışı metal, makine, elektronik, kimyasallar ve enerji gibi iş kollarına ilişkin emtiaların satışı, dağıtımı, alımı, pazarlaması ve tedarik edilmesi de dâhil olmak üzere birçok alanda dünya çapında faaliyet göstermektedir. Mitsui, Türkiye’de demir boru (demir ürünleri, inşaat malzemeleri), çelik levha (çelik ürünleri, otomotiv parçaları, havacılık işi), kimyasal emtia (yiyecek katkıları, endüstriyel kimyasallar, plastik malzemeler ve ürünler, tarım kimyasalları, kimyasal ürünler) ve mineral kaynaklara (gübreler, kömür) yönelik faaliyetler yürütmektedir. 4

(19) Ortak girişimin diğer tarafı olan Mitsui Chemicals’ın küresel ölçekteki ana faaliyet alanları,

Elastomerler [5], fonksiyonel bileşenler, fonksiyonel polimerler ve polipropilen vb.

bileşenlerinin (mobilite iş kolu),

Göz bakım malzemeleri, örülmemiş kumaşlar, diş hekimliği malzemeleri ve

kişisel bakım malzemelerinin (sağlık iş kolu),

Kaplama ve fonksiyonel malzemeler, fonksiyonel filmler ve levhalar ve tarım

kimyasallarının (yiyecek ve paketleme iş kolu),

Petrokimya hammaddeleri: polietilen, polipropilen [6], katalizörler [7], fenoller,

yüksek saflıkta tereftalik asit [8], PET resin (PET reçine) [9], poliüretan malzemeler

ve endüstriyel kimyasalların (temel malzemeler iş kolu)

üretimi ve satışından oluşmaktadır. Mitsui Chemicals’ın Türkiye’deki faaliyetleri ise, yapışkan poliofelin (PP-C [10], ADMER [11]), Etilen/Propilen/Terpolimer (EPT), örtülmemiş kumaş, tarım ve kaplama malzemeleri, poliüretan malzemeler, Fenol, EvolueTM [12], 1 Sıvı kristal polimer ve polifenilsüflon (PPSU) üretiminde hammadde olarak kullanılan bir kimyasal üründür. Sıvı kristal polimer ısı direnci ve hassas şekil alma özelliği gerektiren amaçlar için kullanılan bir reçinedir. (Örneğin, bir kişisel bilgisayarın ve bir akıllı telefonun bağlayıcıları gibi bilgi elektronik bileşenleri).

2 Genellikle E vitamini için hammadde olarak kullanılan bir kimyasal türüdür.

3 Polikarbonat ve epoksi reçineler için hammadde olarak kullanılan bir kimyasal türüdür.

4 Mitsui, Türkiye’de büyükbaş hayvan yemleri gibi besin ürünleri üreten ve satışını yapan Novus Yem Katkıları Ltd.’yi dolaylı olarak kontrol etmektedir.

[5] Elastomerler viskosite ve elastisiteyi bir arada barındıran, lineer polimerler olan termoplastiklerin bir alt üyesidir.

[6] Polipropilen, otomotiv sanayi, tekstil ve yiyecek paketlemesi gibi geniş kullanım alanı olan termoplastik bir polimerdir.

[7] Katalizörler, kimyasal bir reaksiyonun aktivasyon enerjisini düşürerek tepkime hızını artıran ve tepkime sonrasında da kimyasal yapısında bir değişiklik meydana gelmeyen maddelerdir.

8 P-Ksilen'in yükseltgenmesiyle elde edilen poliasit. Yaygın kullanımı, tekstil sanayii için polietilen tereftalat yapılı polyesterlerin üretimindedir.

9 Sert, sentetik elyaf ve reçine, poliester polimer ailesinin bir üyesidir, örneğin pet şişe üretiminde kullanılır.

[10] Polipropilen kopolimer; PP Homopolimer’de yer alan propilen zincirlerine etilen monomeri bağlanması ile üretilir. Gıda ve boya sektöründe kullanılan enjeksiyon ambalajlarda, otomotiv ve beyaz eşya sektörlerinde sıklıkla tercih edilir.

11 Bir çeşit yapışkan.

12 Özel bir polietilen çeşididir.

katalizör, elastomerler, TAFMER [13], polipropilen malzemeler, dişçiliğe ilişkin ürünler, mühendislik malzemeleri ve işlevsel polimerik malzeme satışlarından oluşmaktadır. 14

(20) Küresel ölçekte, Honshu ile ortak girişimin ana şirketlerinin faaliyet alanlarında yatay bir örtüşme bulunmamakla birlikte dikey ilişkiler mevcuttur. Honshu, hammaddelerin parçası olarak, Mitsui Chemicals tarafından üretilen ve satılan kimyasal ürünleri ve Mitsui’nin toptancı olarak satışını yaptığı kimyasal ürünleri kullanmakta ve ürettiği bazı kimyasal ürünlerin satışını Mitsui aracılığıyla yapmaktadır.

(21) Öte yandan daha önce de ifade edildiği üzere Honshu, Türkiye’de herhangi bir alanda faaliyet göstermemekte ve ciro elde etmemektedir. Bu bakımdan ana şirketlerle (Mitsui ve Mitsui Chemicals) Honshu’nun Türkiye’deki faaliyetleri arasında yatay ya da dikey örtüşme bulunmamaktadır. Dolayısıyla planlanan işlem neticesinde, ana şirketler ile ortak girişimin faaliyetleri arasında küresel ölçekte dikey ilişkiler olsa da, Türkiye ‘de etkilenen pazar bulunmamaktadır.

(22) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrasında “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddeleri çerçevesinde de değerlendirilir.” ifadelerine yer verilmektedir. Bu hükmün altında yatan temel kaygı ana teşebbüsler arasında koordinasyon oluşması riskidir. Rekabet koordinasyonundan, bir başka deyişle ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından söz edilebilmesi için öncelikle ana şirketlerin birbirleriyle veya ortak girişimle rakip olmaları gerekmektedir. Buna göre ortak girişimin kendisini oluşturan teşebbüslerin daha önceki faaliyetlerini devralıp almadığı, onlar adına yeni faaliyetlere girişip girişmediği, şirketlerin ilgili pazarlarında veya ilgili ürün pazarının üst veya alt pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediği konuları açıklığa kavuşturulması gereken hususlardır.

(23) Mitsui ve Mitusi Chemicals’ın doğrudan ya da dolaylı olarak Türkiye’de polipropilen copolimer (PP-C) ve ADMER (Mitsui Chemicals tarafından üretilmektedir) satışı bulunmaktadır. Ancak bildirim formunda her iki ürün için de tarafların pazar paylarının %(…..)’in altında olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte Mitsui’nin yalnızca Mitsui Chemicals tarafından üretilen PP-C ve ADMER ürünlerini satması nedeniyle Mitsui’nin bir nevi Mitsui Chemicals’ın Türkiye’deki dağıtım kanalının bir parçası gibi hareket ettiği anlaşılmaktadır.

(24) Tüm bu bilgiler ışığında, bildirime konu işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

[13] Propilen bazlı polimer, şeffaflığı, esnekliği, yumuşaklığı ve darbe direncini geliştirmek için tasarlanmış özel bir olefinik reçinedir.

14 Mitsui Chemicals’ın Türkiye’de Kulzer Turkey Diş Sağlığı Ürünleri Limited Şirketi ticari unvanıyla tek bir iştiraki vardır. Kulzer Türkiye, dişçiliğe ilişkin ürünlerle ilgilenen bir acente olarak faaliyet göstermektedir.

H. SONUÇ

(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.