Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı: 2020 - 1 - 065

Karar Sayısı: 22-03/35-16

Karar Tarihi: 13.01.2022

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Nezir Furkan KIRAN, Merve BİROĞLU,

Mert ÖZMEN, Murat ALACALAR, Serkan GÜMÜŞ

C. İLGİLİ TARAF: - D - Market Elektronik Hizmetler ve Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Haluk ARI

Atatürk Mah. Ataşehir Blv. 42 Ada Gardenya 7/1 K:11 D:68 34758

Ataşehir/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 15.06.2021 tarihinde D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret A.Ş.’de yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca aralarında D-Market Elektronik Hizmetler ve Tic. A.Ş.’nin de (HEPSİBURADA) bulunduğu bazı teşebbüsler hakkında soruşturma yürütülmektedir.

(3) Soruşturma kapsamında HEPSİBURADA’da gerçekleştirilen yerinde incelemeye ilişkin olarak, raportörlerce incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalındığına yönelik “Yerinde İnceleme Tutanağı” tutulmuştur.

(4) Takiben raportörlerce söz konusu incelemenin engellenmesi/zorlaştırılmasına ilişkin olarak düzenlenen 06.01.2022 tarih ve 2020-1-065/BN-33 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda,

- Kurulun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında HEPSİBURADA’nın yerinde incelemeyi zorlaştırdığı ve engellediği,

- Bu nedenle söz konusu teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Yapılan Tespitler

(6) Mezkûr soruşturma kapsamında, yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından inceleme günü saat 10.10’da HEPSİBURADA’ya gidilmiştir.

(7) Dosya mevcudu bilgilere göre, Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’ın şahsına ait olduğu kendisi tarafından beyan edilen ve hızlı gözden geçirme yöntemiyle teşebbüse ait

veri içerdiği tespit edilen (…..) marka, (…..) IMEI numaralı mobil cihazında adli bilişim

yazılımı XRY ile yapılan incelemede elde edilen belgelerden; teşebbüsün insan

kaynakları personelinden oluşan “(…..)” adlı Whatsapp grubunun 31.03.2021 tarihinde

İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..) tarafından oluşturulduğu, 01.04.2021 tarihinde (…..)’ın

gruba eklendiği, ilgili grupta inceleme gününden önce 03-04.05.2021 tarihleri arasındaki

yapılan yazışmaların bulunduğu, inceleme günü ise saat 10.31’den başlayarak 12:07’ye

kadar çeşitli yazışmaların gerçekleştiği görülmektedir. Söz konusu yazışmalardan 12:05-

12:07 arasında gerçekleşenlere aşağıda yer verilmektedir:

(…..): “Bu kısmı siliyorum”

(…..): “evet”

(…..): “herşeyi temizlicem ben birazdan”,

(…..): “Sizler de silin”,

(…..): “tamamm”

(…..): “sizde uçurun”,

(…..): “Aynen silin”,

(…..): “whatsupp anlamında”,

(…..): “Tüm konuşmaları silsek?”,

(…..): “pcden silmeyin. Konuşmaları evet silin ama gruplardan çıkmayın”,

(…..): “okey”

(8) Aynı gruba ilişkin olarak;

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’nın şahsına ait olduğu kendisi tarafından beyan edilen ve hızlı gözden geçirme yöntemiyle teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen (…..)markalı, (…..) IMEI numaralı mobil cihazında yapılan incelenmede elde edilen belgelerden gruptaki ilk yazışmanın inceleme günü saat 13.16’da başladığı/gerçekleştiği,

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in şahsına ait olduğu kendisi tarafından beyan edilen ve hızlı gözden geçirme yöntemiyle teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen (…..) markalı, (…..) IMEI numaralı mobil cihazında adli bilişim yazılımı XRY ile yapılan incelemede elde edilen belgelerden gruptaki ilk mesajın inceleme günü saat 12.16’daki sistem mesajı [1] olduğu, ilk yazışmanın ise 13.16 itibarıyla başladığı,

- Uzaktan çalışma gerekçesiyle teşebbüste hazır bulunmayan Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in Whatsapp Web programı aracılığıyla uzaktan erişilerek incelenen Whatsapp yazışmalarında grupta 13.46-14.16 saatleri arasında yazışmaların bulunduğu,

- Uzaktan çalışma gerekçesiyle teşebbüste hazır bulunmayan İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’in Whatsapp Web programı aracılığıyla uzaktan erişilerek incelenen whatsapp yazışmalarında grupta ilk olarak sistem mesajının yer aldığı, gruptaki ilk yazışmanın ise saat 14.15 itibarıyla yerinde incelemeye ilişkin olarak gerçekleştirildiği,

- Uzaktan çalışma gerekçesiyle teşebbüste hazır bulunmayan Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in Whatsapp Web programı aracılığıyla uzaktan erişilerek incelenen whatsapp yazışmalarında gruptaki ilk mesajın inceleme gününe ait sistem mesajı olduğu ve ilk yazışmanın aynı gün saat 17.36’da yapıldığı

Sistem mesajı “Mesajlar ve aramalar uçtan uca şifrelidir. Whatsapp da dahil olmak üzere bu sohbetin

dışında bulunan hiç kimse mesaj ve aramalarınızı okuyamaz ve dinleyemez. Daha fazla bilgi edinmek için

dokunun.” ifadelerinden veya bu ifadelerin İngilizce karşılığından oluşmaktadır.

görülmektedir.

(9) Yine teşebbüs yetkililerinin yer aldığı “(…..)” isimli Whatsapp grubuna ilişkin olarak;

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerden, ilgili grupta inceleme günü öncelikle sistem mesajının yer aldığı, ilk yazışmanın ise aynı gün saat 16.31 itibarıyla başladığı,

- (…..)’ın telefonunda yapılan incelemede, grupta 01.04.2021 tarihinden inceleme günü olan 15.06.2021 tarihlerini kapsayan ve inceleme günü 01:06 ila 11:54 saatleri arasında yapılan yazışmaların yer aldığı

görülmektedir.

(10) “(…..)” adlı Whatsapp grubuna ilişkin olarak;

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’den elde edilen belgelerde grupta inceleme günü hiç yazışma bulunmadığı ve yalnızca sistem mesajının yer aldığı,

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in telefonundan elde edilen belgelerden gruptaki ilk yazışmanın yerinde incelemenin yapıldığı gün saat 13.53 itibarıyla başladığı, gruptaki ilk mesajın ise inceleme günü saati 12.17 olan sistem mesajı olduğu,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerden ilgili grupta 15.41- 15.50 saatleri arasında yapılan yazışmaların yer aldığı,

görülmektedir.

(11) “(…..)” adlı Whatsapp grubuna ilişkin olarak;

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerden grupta hiç yazışmanın bulunmadığı, sadece inceleme günü sistem mesajının bulunduğu,

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’den elde edilen belgelerden 26.02.2020 tarihinde oluşturulan “(…..)” isimli Whatsapp grubunun içeriğinde herhangi bir yazışmanın bulunmadığı

görülmektedir.

(12) “(…..)” adlı Whatsapp grubuna ilişkin olarak;

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in telefonunda inceleme günü hiçbir yazışmanın olmadığı ve yalnızca sistem mesajının bulunduğu,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’in telefonunda yapılan incelemede ilgili grupta inceleme günü saat 10:29-10:41 saatleri arasında gerçekleşen yazışmaların bulunduğu

görülmektedir.

(13) “(…..)” adlı Whatsapp grubuna ilişkin olarak Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in

telefonunda yapılan incelemede grupta yalnızca tarihi inceleme günü saati 14.21 olan

sistem mesajının bulunduğu ve aynı zamanda anılan tarih ve saatte grubun hiçbir

katılımcısının kalmadığı da tespit edilmiştir.

(14) Whatsapp gruplarına ek olarak çeşitli ikili yazışmalara da ulaşılamamıştır. Bu kapsamda;

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerde, Yetenek Yönetimi Uzman Yardımcısı (…..) [2] ile yapılan yazışmada inceleme gününde ilk olarak sistem mesajının yer aldığı, ilk yazışmanın saat 15:57 itibarıyla başladığı,

İnsan Kaynaklan Yöneticisi (…..)’in telefonunda şirket çalışanı (…..), (…..) HB olarak kayıtlıdır.

- Yetenek Yönetimi Uzman Yardımcısı (…..)’dan elde edilen belgelerde ise İnsan

Kaynakları Yöneticisi (…..) ile inceleme gününün öncesinde ve inceleme günü

15:57’de yapılan yazışmaların bulunduğu,

- Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’den elde edilen belgelerde, İnsan

Kaynakları Yöneticisi (…..) ile gerçekleştirilen sohbetin içeriğinde hiçbir

yazışmanın bulunmadığı,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerde ise Kıdemli Yetenek

Yönetimi Uzmanı (…..) ile yapılan yazışmalarda inceleme gününde ilk olarak

sistem mesajının yer aldığı, yazışmaların saat 13.01 itibarıyla başladığı,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)den elde edilen belgelerde, Kıdemli Yetenek

Yönetimi Uzmanı (…..) ile yapılan yazışmada, inceleme gününde ilk olarak sistem

mesajının yer aldığı, ilk yazışmanın saat 19.49 itibarıyla başladığı

tespit edilmiştir.

(15) Yerinde incelemenin tamamlanmasının akabinde düzenlenen “Yerinde İnceleme

Tutanağı”nda, HEPSİBURADA’nın temsilcisi tarafından aşağıdaki hususlar ifade

edilmiştir:

“Müvekkil Hepsiburada’ya gelinmesinin ardından başta organizasyon şemasından tespit edilerek inceleme yapılacak çalışanlar olmak üzere ilgili tüm çalışanlara bilgisayar ve cihazlarından herhangi bir şekilde silme işlemi yapmamaları konusunda Şirket tarafından uyarı yapılmıştır. Çalışanlar bu konuda birkaç defa uyarılmıştır. Ancak şirket çalışanlarından bazıları whatsapp gruplarından münferit olarak kendi cihazlarından Şirket politikasına aykırı olarak yazışma silmiş olabilirler. Sirkülasyonun yüksek olduğu müvekkilde söz konusu çalışanların bazıları çok kısa süredir çalışmaktadır. İnceleme kapsamında yer alan tüm çalışanlar tarafından bir silme işleminin gerçekleştirilmemiş olduğu ve silinmiş olması muhtemel bilgilere diğer cihazlardan ulaşılabileceği de belirtilmelidir. Bu nedenle bu durumun yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmemesini ifade etmek isteriz.”

G.2. Değerlendirme

(16) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya

çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir

şekilde kullanılması, verimli sonuçlar elde edilebilmesi noktasında büyük öneme sahiptir.

(17) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik bent: 16.06.2020-7246/4. Md) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile

bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların

kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek fıkra: 01.08.2003-4971/ 25. Md) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya

engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde

inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(18) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre, Kurul, incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası uygulamaktadır.

(19) Bu noktada yerinde inceleme sırasında veri silinmesine yönelik hususların değerlendirildiği bazı Kurul kararlarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Kurulun TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Mersin İl Temsilciliğine ilişkin 24.01.2013 tarih ve 13- 07/70-39 sayılı kararında, bilgisayardaki dosyalar üzerinde yapılan inceleme sırasında bulunan bir belgenin özel/kişisel belge olduğu iddiasıyla, ilgili teşebbüs temsilcisi tarafından bilgisayarın kontrolünün ele alındığı ve üzerinde inceleme yapılan belgenin silinmek suretiyle raportörün bilgisayarda çalışmasının önlenerek yerinde incelemenin engellendiği tespitine yer verilmiştir. Kurul, incelemeyi geciktirici, zorlaştırıcı eylemlerde bulunulması ve bilgisayarda bulunan bazı bilgi ve belgelerin silinmesi suretiyle yerinde incelemenin engellendiğine hükmederek teşebbüse para cezası uygulamıştır.

(20) 18.07.2013 tarih ve 13-46/601-M sayılı Kurul kararında ise TTNET A.Ş.’nin bir çalışanının bilgisayarında yapılan inceleme sırasında, ilk açıldığında çok sayıda Word dokümanı içeren bir klasöre bir süre sonra bakıldığında, sadece o an itibarıyla açık olan dört Word dokümanının kaldığı anlaşılmıştır. Konunun detaylı araştırılması üzerine birden fazla belgenin uzaktan erişim yoluyla silindiği görülmüştür. Teşebbüsün, silinen belgelerin tamamıyla aynılarının kısa sürede meslek personeline sunulduğu şeklindeki açıklamasına rağmen Kurul, belgelerin neden silindiğine ilişkin bir açıklama yapılamadığını da vurgulayarak veri silinmesini yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirilmiştir.

(21) Yine Kurulun 21.06.2018 tarih ve 18-20/356-176 sayılı kararında Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede, incelemenin engellenmesine yönelik birçok davranışın yanında, incelenmekte olan e-postaların silindiği de ifade edilerek yerinde incelemenin engellendiğine hükmedilmiştir. Benzer şekilde 26.12.2019 tarih ve 19-46/793-346 sayılı Kurul kararıyla, teşebbüs çalışanının kişisel olduğunu iddia ettiği fakat içerisinde teşebbüse ilişkin yazışmaların bulunduğu e-posta adresi üzerinde yapılan inceleme esnasında veri silme işlemi gerçekleştiği gerekçesiyle, teşebbüse yerinde incelemeyi engellemesi/zorlaştırması sebebiyle idari para cezası uygulanmıştır.

(22) Mevcut dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerin zorlaştırılmasına/ engellenmesine ilişkin 27.05.2021 tarih, 21-27/354-172 sayılı; 27.05.2021 tarih, 21- 27/354-173 sayılı ve 27.05.2021 tarih, 21-27/354-174 sayılı kararlarda da mobil cihazlardan Whatsapp gruplarındaki çeşitli yazışmaların silinmesi Kurul tarafından incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak kabul edilmiştir.

(23) Yukarıda yer verilen kararlardan görüleceği üzere, yerinde inceleme başladıktan sonra gerçekleşen veri silme işlemleri, olası delil ve bulgulara erişimi ortadan kaldırması sebebiyle, yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak kabul edilmektedir. Kurul içtihadında engelleme/zorlaştırma halinin tespitinde veri silinmesinin ortaya konulması yeterli kabul edilmiş, verinin içeriği gibi diğer hususlar bir gereklilik olarak öngörülmemiştir. Bu çerçevede aşağıda, HEPSİBURADA’da yapılan incelemede veri silinmesine ilişkin elde edilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesine yer verilmiştir.

(24) Dosya mevcudu bilgilere göre, HEPSİBURADA’da gerçekleştirilen yerinde inceleme, teşebbüsün binasına saat 10.10 itibarıyla girilmesinin akabinde Yetki belgesi ile Rekabet Kurumu kimlik kartlarının ibraz edilmesi, gerekli bilgilendirmelerin yapılması ve yerinde inceleme gerçekleştirilecek mobil cihazlar, bilgisayarlar üzerinde herhangi bir verinin silinmemesi gerektiği hususunun ayrıca hatırlatılması sonrasında başlamıştır.

(25) Takiben (…..)ın telefonunda yapılan incelemede, “(…..)” adlı Whatsapp grubunda inceleme günü saat 12.05’te yapılan yazışmada “herşeyi temizlicem ben birazdan”, “Sizler de silin”, “siz de uçurun”, “Tüm konuşmaları silsek?”, “Konuşmaları evet silin ama gruplardan çıkmayın” şeklinde ifadelerin geçtiği görülmüştür. Bu yazışmalardan teşebbüs çalışanlarının veri silme faaliyetinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunu destekler şekilde aynı grupta bulunan Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..), Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..), Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..) ve İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerde söz konusu ifadelerin ve inceleme günü yapılan sair yazışmaların da bulunmadığı görülmektedir. Bu doğrultuda yerinde incelemenin devam ettiği zaman diliminde teşebbüs çalışanları tarafından “(…..)” grubunda yapılan yazışmaların silindiği ve sair gruplardaki/sohbetlerdeki yazışmaların da silinmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

(26) Yine “(…..)” isimli bir diğer Whatsapp grubuna ilişkin olarak Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’ın telefonunda ilgili grupta 01.04.2021 ila inceleme günü arasındaki tarihleri kapsayan ve inceleme günü 01:06 ila 11.54 saatleri arasında yapılan yazışmaların yer aldığı, buna karşılık İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’in whatsapp hesabında gruptaki yazışmaların inceleme günü saat 16.31 itibarıyla başladığı görülmektedir. Bu doğrultuda incelemenin başladığı saat olan 10.10 ile 16.31 arasındaki yazışmaların incelemenin devam ettiği sırada silindiği anlaşılmaktadır.

(27) Benzer şekilde;

- “(…..)” adlı Whatsapp grubunda Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in

telefonundan elde edilen belgelerde ilk yazışmanın inceleme günü saat 13.53

itibarıyla başladığı; İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’den elde edilen belgelerden

ilgili grupta 15.41-15.50 saatleri arasında yapılan yazışmaların yer aldığı, buna

karşılık Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’den elde edilen belgelerde grupta

yazışma bulunmadığı ve yalnızca sistem mesajının yer aldığı,

- “(…..)” isimli Whatsapp grubuna ilişkin olarak Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı

(…..)’in hesabında inceleme günü hiçbir yazışmanın olmadığı, ancak İnsan

Kaynakları Yöneticisi (…..)’in hesabında inceleme günü saat 10.29-10.41 saatleri

arasında gerçekleşen yazışmaların bulunduğu

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu gruplarda incelemenin başlamasından sonra birçok mesajın silindiği çapraz kontroller vasıtasıyla ortaya konulmuştur.

(28) Bununla birlikte bazı Whatsapp gruplarında ise çapraz kontroller vasıtasıyla herhangi bir yazışmanın silinip silinmediği görülememekle birlikte, söz konusu gruplarda yalnızca inceleme gününe ait sistem mesajının bulunduğu görülmektedir. Bu kapsamdaki “(…..)” adlı Whatsapp grubunda İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..)’in hesabında hiç yazışmanın bulunmadığı, sadece inceleme günü sistem mesajının bulunduğu, Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in hesabında ise herhangi bir yazışmanın bulunmadığı; “(…..)” adlı Whatsapp grubunda Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)’in hesabında yalnızca inceleme günü saat 14.21’de sistem mesajının bulunduğu tespit edilmiştir. Bu noktada inceleme günü sistem tarafından otomatik gönderilen söz konusu mesajın yerinde incelemenin devam ettiği esnada ilgili mesajların silindiğini gösterip göstermediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

(29) Mevcut dosya kapsamında, benzer şekilde, verilerin/yazışmaların silinmesine ilişkin Kurulun 27.05.2021 tarihli ve 21-27/354-174sayılı kararı kapsamında Rekabet Kurumu Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığından aynı husus hakkında gönderilen görüşte;

- “Sohbeti Temizle” işlevi marifetiyle silinen yazışmalarda sistem mesajının tarihinin,

silinme işleminin gerçekleştirildiği tarih ile değiştirildiği ve diğer tüm bilgilerin aynı

kaldığı,

- Bu kapsamda (…) ve (…) isimli Whatsapp gruplarında yer alan “Bugün” ve

“Mesajlar ve aramalar uçtan uca şifrelidir. Whatsapp da dahil olmak üzere bu

sohbetin dışında bulunan hiç kimse mesaj ve aramalarınızı okuyamaz ve

dinleyemez. Daha fazla bilgi edinmek için dokunun.” ifadelerinin, tek başına,

inceleme günü, incelemenin başladığı saat itibarıyla veri silinmesini gösterdiğinin

kesin olduğu

ifadelerine yer verilmiştir.

(30) Söz konusu görüş ilgili karar çerçevesinde hazırlanmış olmakla birlikte, işbu kararın konusu bakımından da destekleyici/yardımcı olabilecektir. Dosya kapsamında yazışmaların silinmesine ilişkin elde edilen diğer belgelerle birlikte söz konusu görüşün dikkate alınmasıyla; incelemenin başlamasından sonraki saatlere ilişkin sistem mesajının da inceleme günü ilgili gruplardaki bazı yazışmaların silindiğine işaret ettiği söylenebilecektir. Bununla birlikte söz konusu görüşün ve ilgili gruplardaki sistem mesajlarının yalnızca teşebbüsün veri silme yönündeki genel tutumunu destekleyici olarak kullanıldığı belirtilmelidir.

(31) Yerinde incelemede elde edilen belgelerden Whatsapp gruplarına ek olarak teşebbüs çalışanları arasındaki bazı ikili yazışmaların da bulunmadığı görülmektedir. Bu kapsamda;

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..) ile Yetenek Yönetimi Uzman Yardımcısı (…..)

arasındaki yazışmanın (…..)in hesabında inceleme gününe ait sistem mesajının

sonrasında saat 15.57 itibarıyla başladığı; (…..)’nun hesabında ise inceleme

gününün öncesinde ve inceleme günü 15:57’de yapılan yazışmaların bulunduğu,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..) ile Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)

arasındaki yazışmaya ilişkin (…..)’in hesabında hiçbir ifadenin yer almamasına

karşılık (…..)’in hesabında inceleme gününe ait sistem mesajının sonrasında saat

13.01 itibarıyla başladığı,

- İnsan Kaynakları Yöneticisi (…..) ile Kıdemli Yetenek Yönetimi Uzmanı (…..)

arasındaki yazışmanın (…..)’in hesabında inceleme gününe ait sistem mesajının

sonrasında saat 19.49 itibarıyla başladığı

tespit edilmiştir. Bu tespitlerin teşebbüs çalışanlarının ikili yazışmalarını da grup yazışmaları gibi yerinde incelemenin başlamasından sonra sildiğine işaret ettiği değerlendirilmektedir. Böylece meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırıldığı ve engellendiği değerlendirilmektedir.

(32) Özetlemek gerekirse, yukarıda yer verilen belgeler çerçevesinde HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemenin başlamasından sonra çeşitli Whatsapp gruplarında ve bazı ikili whatsapp sohbetlerinde yapılan yazışmaların silindiği tespit edilebilmektedir. Teşebbüs çalışanlarının ilk olarak “(…..)” grubunda, bu ve diğer gruplarda yapılan yazışmaları silmeye karar verdikleri akabinde ise bu karara uygun şekilde birçok yazışmayı sildikleri görülmektedir. Böylece meslek personelinin yerinde incelemeyi eksiksiz şekilde tamamlamasının engellendiği değerlendirilmektedir.

(33) Bu noktada son olarak teşebbüs temsilcisinin “Yerinde İnceleme Tutanağı”nda yer verdiği beyanlara değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Yukarıda ilgili bölümde yer verilen beyanlarda özetle; teşebbüsün bütün çalışanlarının herhangi bir silme işlemi yapmaması konusunda uyarıldığı, buna rağmen çalışanların münferiden silme işlemi gerçekleştirdiği, bazı çalışanların ise kısa süredir teşebbüste çalıştığı, silinen bilgilere diğer cihazlardan ulaşılabileceği ve bu nedenlerle veri silmeye yönelik eylemlerin yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmemesi ifade edilmektedir. Bu kapsamda öncelikle, elde edilen belgelerde, teşebbüs çalışanlarına veri silinmemesi gerektiğine ilişkin olarak yapılan herhangi bir uyarının görülmediği belirtilmelidir. Aksine “(…..)” grubunda yapılan yazışmadan, teşebbüsün soruşturma konusu hakkındaki yazışmaları/belgeleri silmeye yönelik sistemli bir faaliyet içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Keza bu faaliyet çerçevesinde gerek “(…..)” gerekse sair gruplarda ve ikili sohbetlerde birçok yazışmanın silindiği belirlenmiştir.

(34) Yine “(…..)” grubunda yer alan “herşeyi temizlicem ben birazdan”, “sizde uçurun”, “whatsupp anlamında”, “Konuşmaları evet silin ama gruplardan çıkmayın” şeklindeki ifadeler teşebbüsün insan kaynakları yöneticisine aittir. Diğer silme faaliyetleri ise çoğu kıdemli uzman unvanına sahip çalışanlar tarafından gerçekleştirilmiştir. Kaldı ki yerinde incelemenin devam ettiği esnada herhangi bir bilgiyi/belgeyi/veriyi silen çalışanın kıdemi, unvanı, teşebbüste çalıştığı süre gibi hususlar önem arz etmemektedir. Zira herhangi bir silme işlemi, bu işlemi gerçekleştiren kişiden bağımsız olarak yerinde inceleme faaliyetinin gereği gibi yerine getirilememesine neden olmaktadır.

(35) İlaveten teşebbüsün insan kaynakları biriminin çok sayıda çalışanı tarafından toplu ve sistemli bir şekilde işbu kararın konusunu oluşturan eylemlerin gerçekleştirildiği de elde edilen belgeler kapsamında tespit edilebilmektedir. Söz konusu çalışanlar işgücü piyasasında rekabete aykırı anlaşmaların yapılıp yapılmadığı konusunda delil elde edilebilecek en önemli kişilerdir. Bu çerçevede söz konusu eylemlerin münferit olduğuna ilişkin beyanın gerçeği yansıtmadığı değerlendirilmektedir. Son olarak silinen bütün verilere farklı cihazlar üzerinden ulaşılabileceği hususu da soyut beyanlardan oluşmaktadır. Zira silme eylemlerinin sınırlarının/kapsamının tespiti mümkün olmadığından silinen verilerin tamamına ulaşılamaması ihtimali bulunmakta olup inceleme sırasında silindiği varsayılabilecek bütün verilerin meslek personelince elde edilip edilmediği konusunda net bir tespit yapılamamaktadır. Diğer taraftan silinen herhangi bir bilgiye/veriye farklı cihazlardan ulaşılması da bu eylemin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması vasfını taşımasını engellememektedir. Yerinde incelemelerin engellenmesine/zorlaştırılmasına ilişkin Kurulun yerleşik kararlarında, silinen verilerin geri getirilip getirilmediğine yahut bu verilere ulaşılıp ulaşılmadığına yönelik hususlar sonucu etkileyen bir unsur olarak dikkate alınmamıştır. Keza 4054 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddelerinde düzenlenen yerinde incelemenin engellenmesine yönelik hükümler, bizatihi, delil elde edilmesi bakımından en etkin araç olan yerinde inceleme faaliyetinin kendisini korumayı amaçlamaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsün söz konusu beyanlarının yerinde incelemenin engellenmesine/zorlaştırılmasına yönelik tespitleri değiştirmediği değerlendirilmektedir.

(36) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, HEPSİBURADA tarafından çeşitli Whatsapp gruplarında ve ikili sohbetlerde yapılan yazışmaların silinmesi suretiyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı ve engellendiği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(37) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret A.Ş.’nin yerinde incelemeyi zorlaştırdığına ve engellediğine,

- Bu nedenle, D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2020 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere (…..)- TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.