NetGSM İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş.’nin Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Dr. Bülent GÖKDEMİR, Mesut MORGÜL,

Muhammet Murat KARAKAYA

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - NetGSM İletişim ve Bi lgi Teknolojileri A. Ş.

Temsilcisi: Av. Fatma Refia BALABAN

ATB İş Merkezi No: 194 Macunköy, Yenimahalle/Ankara

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.

Temsilcisi: Av. Didem KALAYCIOĞLU BİROL

Aydınevler Mah. İnönü Cad. No:20/36 Küçükyalı Ofispark

Maltepe/İstanbul

- Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.

Temsilcisi: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL

Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza 38/8 Balmumcu Beşiktaş

İstanbul

E. DOSYA KONUSU: NetGSM İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş.’nin Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.’den çağrı sonlandırma hizmeti alamadığı iddiasına ilişkin olarak alınan 12.11.2014 tarih ve 14-45/816-368 sayılı Kurul kararının Ankara 11. İdare Mahkemesinin 22.02.2018 tarih ve E: 2015/477, K: 2018/366 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirilmesi.

(1) F. İDDİALARIN ÖZETİ: NetGSM İletişim ve Bilgi Teknolojileri A. Ş. (NETGSM) [1] tarafından yapılan b aşvuru lar da özetle,

- Bilgi Teknolojieri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından NETGSM’e işletmeci

lisansı verildiği, 24.06.2009 tarihinde Referans Arabağlantı Teklifi (RAT)

çerçevesinde çağrı sonlandırma hizmeti almak için Vodafone Telekomünikasyon

A.Ş.’den (VODAFONE) talepte bulunulduğu, VODAFONE’un BTK tarafından

etkin piyasa gücüne sahip işletmeci (EPG) ilan edildiği ve söz konusu hizmeti

sağlama yükümlülüğü altında olduğu, ancak VODAFONE’un talep yazılarına

cevap vermediği, bunun üzerine BTK nezdinde uzlaştırma sürecinin başlatıldığı, - Uzlaştırma toplantısı öncesi anlaşmaya varıldığını söyleyen VODAFONE’un

uzlaştırma talebinin geri çekilmesini istediği, NETGSM’in uzlaştırma sürecine 1 Başvuru sırasında Net Ankara Telekomünikasyon Elektronik ve Bilgisayar Teknolojileri A.Ş. unvanını kullanan teşebbüs 24.12.2010 tarihinde ticaret unvanını NetGSM İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. olarak değiştirmiştir.

gerek kalmadığını BTK’ya bildirdiği fakat sözleşmenin imzalanmadığı, böylece

süreç uzatılarak NETGSM’in sektöre girişinin engellendiği,

- VODAFONE’un tüketicinin zararına kısa mesaj hizmeti (SMS) fiyatının

düşürülmesini kısıtlayacak şekilde satın alınan hizmetin belirli bir fiyatın altında

yeniden satılmasını sınırlayan şartlar getirdiği,

- VODAFONE’un toplu SMS hizmeti pazarındaki rekabeti engellemek amacıyla

NETGSM’in toplu SMS hizmeti vermesinden kaynaklanan çağrıların

sonlandırılması hizmetini RAT’ta belirtilen fiyatlardan vermediği,

- VODAFONE’un, NETGSM’in piyasaya girişini engellemek amacıyla teminat

miktarını 10.000 TL’den 10.000.000 TL’ye yükselttiği,

- NETGSM’in SMS çağrılarının sonlandırılması hizmetini talep etmesine rağmen

NETGSM’e bu hizmetle beraber ses çağrılarının da sonlandırılması hizmetinin

alması zorunluluğunun getirildiği,

- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin (TURKCELL) BTK tarafından EPG ilan

edildiği, RAT çerçevesinde çağrı sonlandırma hizmeti alma talebinin serbest

müzakere adı altında mevzuata aykırı maddeler ileri sürülerek TURKCELL

tarafından sürüncemede bırakıldığı,

- Sanal mobil şebeke hizmetleri (SMŞH) kapsamında talep edilen SMS ve çağrı

sonlandırma hizmetine ilişkin sözleşme taslağının gönderilmediği,

- Sabit telefon hizmetleri (STH) kapsamında çağrı sonlandırma hizmetine ilişkin

gönderilen sözleşmenin birçok maddesinin BTK mevzuatına aykırı olduğu,

RAT’ta belirlenen fiyatların çok üzerinde fiyatların NETGSM’e teklif edildiği,

- Ayrıca TURKCELL’den öncelikle SMS sonlandırması hizmeti talep edildiği halde

ses çağrılarının da sonlandırılması hizmetinin alınmasının mecbur kılındığı,

böylece NETGSM’in piyasaya girerek TURKCELL ile rekabet etmesinin

engellendiği

iddia edilerek, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(2) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayı tlarına 09.03.2010 tarih ve 2091, 2092, 2095 sayı lar ile giren belgeler ile yapılan başvurular üzerine düzenlenen 09.06.2010 tarih ve 2010 - 2 - 114/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu 17.06.2010 tarihli Rekabet Kurul u (Kurul) toplantısında görüşülerek; 10 - 44/768 - 251 sayı ile TURKCELL ve VODAFONE hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

(3) NETGSM tarafından anılan Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi talebiyle İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan başvuru; başvuruda ortaya konulan delil ve iddiaların ilk başvurudan farklı olmadığı gerekçesiyle Kurulun 16.09.2010 tarih ve 10-59/1199-M sayılı kararı ile reddedilmiştir.

(4) Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2014 tarih, E: 2010/4805, K: 2014/832 sayılı kararı ile K urul kararının iptaline hükmedilmiştir. Söz konusu iptal kararı üzerine alınan 07.08.2014 tarih ve 14 - 26/541 - M sayılı Kurul kararı ile TURKCELL ve VODAFONE hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiş tir. Önaraştırma sonucunda 12.11.2014 tarih ve 14 - 45/816 - 368 sayılı kararıyla Kuru l, TURKCELL ve VODAFONE’un sözleşme yapmayı reddetme yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim

durumlarını kötüye kullanmadığına ve bu nedenle soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.

(5) Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Ankara 11. İdare Mahkemesi 22.02.2018 tarih, E: 2015/477, K: 2018/366 sayı ile Kurul kararının iptaline karar vermiştir. Söz konusu iptal kararının gereğini yerine getirmek üzerine 31.05.2018 tarih ve 18-17/298-M sayılı Kurul kararı ile TURKCELL ve VODAFONE hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

(6) Önaraştırma döneminde başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun (EHK) 7. maddesinin," Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dâhil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alır” şeklindeki ikinci fıkrası uyarınca BTK’dan görüş talep edilmiştir. Anılan görüş 09.09.2014 tarih ve 5152 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(7) 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca, soruşturma kararı ve ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında bilgi, 08.06.2018 tarih ve 7421 sayılı yazı ile TURKCELL’e, 08.06.2018 tarih ve 7423 sayılı yazı ile VODAFONE’a tebliğ edilerek 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarının iletilmesi talep edilmiştir. TURKCELL’in ilk yazılı savunması 11.07.2018 tarih ve 5112 sayı ile, VODAFONE’un ilk yazılı savunması ise 12.07.2018 tarih ve 5116 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(8) 05.10.2018 tarihinde NETGSM ile görüşme yapılmış olup bu görüşmede talep edilen bilgi ve belgeler 12.10.2018 tarih ve 7424 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir.

(9) Soruşturma heyetinin ek süre talebi üzerine Kurul 29.11.2018 tarihli ve 19-45/706-M sayılı kararıyla soruşturma süresini altı ay uzatmıştır.

(10) İlgili soruşturma kapsamında 13.03.2019 tarihinde VODAFONE ile, 14.03.2019 tarihinde TURKCELL ile, 20.03.2019 tarihinde de NETGSM ile görüşme yapılmıştır. İlgili görüşmelerde talep edilen bilgi ve belgeler TURKCELL tarafından 25.03.2019 tarih ve 2156 sayı ile, VODAFONE tarafından 02.04.2019 tarih ve 2366 sayı ile, NETGSM tarafından ise 22.04.2019 tarih ve 2804 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir.

(11) NETGSM dışındaki diğer işletmecilerin de ilgili dönemde TURKCELL ve VODAFONE ile benzer arabağlantı sorunları yaşayıp yaşamadığının tespiti amacıyla Compatel Telekomünikasyon Hiz. Ltd. Şti. (COMPATEL), NAC Telekomünikasyon Sistemleri Ltd. Şti. (NAC), Öztek Haberleşme Tic. San. Ltd. Şti. (ÖZTEK), Posta Güvercini İletişim ve Bilişim Tic. Ltd. Şti.’den (POSTA GÜVERCİNİ), Mobil Servisleri ve Çözümleri Ltd. Şti.’den (MOBİL SERVİSLERİ) bilgi talep edilmiş olup talep edilen bilgi ve belgeler sırasıyla 08.04.2019 tarih ve 2498 sayı, 16.04.2019 tarih ve 2710 sayı, 02.04.2019 tarih ve 2380 sayı, 05.04.2019 tarih ve 2484 sayı ve 24.04.2019 tarih ve 2832 sayı, 22.04.2019 tarih ve 2808 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir.

(12) Soruşturma süreci sonunda hazırlanan 28.05.2019 tarihli ve 2010 - 2 - 114/SR sayılı Soruşturma Raporu Kur ul ü yeleri ile soruşturma taraf lar ına tebliğ edilmiş ve soruşturma taraf larının ikinci yazılı savunmaları talep edilmiştir. TURKCELL ve VODAFONE tarafından gönderilen ikinci yazılı savunmalar sırasıyla 01.07.2019 tarih ve 4613 sayı; 28.06.2019 tarih ve 424 2 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiş olup 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince soruşturma raporunun

tebliği üzerine yapılmış olan yazılı savunmalara karşı hazırlanan 10.07.2019 tarihli ve 2010-2-114/EG sayılı Ek Görüş yazısı TURKCELL ve VODAFONE tarafından sırasıyla 19.07.2019 ve 12.07.2019 tarihlerinde tebellüğ edilmiştir. Tarafların üçüncü yazılı savunmaları sırasıyla 07.08.2019 tarih ve 5169 sayı, 02.08.2019 tarih ve 5081 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(13) Hazırlanan 08.08.2019 tarihli, 2010 - 2 - 114 / BN sayılı Bilgi Notu, Kurulun 07.11.2019 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 19 - 38/ 600 - M sayı ile 4054 sayılı Kanun’un 46. m addesine göre sözlü savunma toplantısı nın 21.01.2020 tarihinde yapılmasına karar ve rilmiştir.

(14) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre 23.01.2020 tarih ve 20-06/67-36 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir.

(15) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş sonucunda TURKCELL ve VODAFONE’un kendi şebekelerinde sonlanan çağrılar bakımından ayrı ayrı hâkim durumda oldukları, s öz konusu teşebbüslerin, arabağlantı müzakere süreci içinde NETGSM’in şebekeye erişim taleplerini rekabetin engellenmesi amacıyla geri çevirdiği veya geciktirdiğine yönelik iddianın mesnedi bulunmadığı, BTK gözetiminde yürüyen ve neticelendirilen s üreçlerin uzamasının, ağırlıkla şebekeye erişim düzenlemelerinin ilk yıllarında tarafların teknik konulara ilişkin yorum ve değerlendirmelerinin farklılık arz etmesinden kaynaklandığı ve sonuç olarak teşebbüs lerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik herhangi bir tespit yapılamadığından, ilgili teşebbüs ler için idari para cezasına yer olmadığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Konuya İlişkin Geçmiş Tarihli Kurul ve Mahkeme Kararları

17.06.2010 Tarih ve 10-44/768-251 sayılı Kurul Kararı

(16) NETGSM tarafından yapılan ve Kurum kayıtlarına 09.03.2010 tarih ve 2091, 2092, 2095 sayılar ile intikal eden başvuru üzerine alınan 17.06.2010 tarih ve 10-44/768- 251 sayılı Kurul kararında özetle;

- Erişim ve arabağlantı anlaşmalarının ücret ve koşullarının taraflar arasında

BTK tarafından onaylanan referans arabağlantı teklifleri çerçevesinde

serbestçe müzakere edilebileceği ancak mevcut durumda olduğu gibi,

anlaşmanın sağlanamadığı hallerde, uzlaştırma prosedürünün

başlatılabileceği, bu prosedürler sonrasında da BTK tarafından belirlenen

koşulların geçerli olacağı,

- Gerek arabağlantı anlaşmalarının temelini oluşturan RAT’ların, gerekse

uzlaşma sağlanamadığı hallerde geçerli olacak anlaşmaların koşullarının

BTK tarafından belirlenmekte olduğu,

- Şikâyetin NETGSM tarafından ilgili işletmeciler ile arabağlantı

anlaşmalarının yapılamaması ve bu nedenle faaliyete başlanamaması

olduğu dikkate alındığında, başvuru konusunu oluşturan hususların

tamamının EHK ve ilgili ikincil mevzuat çerçevesinde öncül olarak

düzenlendiği,

- NETGSM’in başvurusu üzerine aynı şikâyetin BTK tarafından da ele alındığı

ve ilgili uzlaştırma süreçlerinin başlatıldığı

ifade edilerek 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği

gerekçesiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

16.09.2010 tarih ve 10-59/1199-M sayılı Kurul Kararı

(17) NETGSM tarafından 20.08.2010 tarih ve 6589 sayı ile yapılan başvuruda;

17.06.2010 tarih ve 10 - 44/768 - 251 sayılı Kurul kararının İdari Yargılama Usulü

Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yen id en değerlendirilmesi talep edilmiştir.

Anılan başvuru, ortaya konulan delil ve iddiaların ilk başvurudan farklı olmadığı

gerekesiyle Kurulun 16.09.2010 tarih ve 10 - 59/1199 - M sayılı kararı ile reddedilmiştir.

11.03.2014 tarih ve E: 2010/4805, K: 2014/832 Sayılı Danıştay 13. Dairesi Kararı

(18) NETGSM tarafından, Kurulun 16.09.2010 tarih ve 10 - 59/1199 - M sayılı kararının iptali

istemiyle açılan dava sonucunda alınan kararda;

- RAT’ların BTK tarafından onaylandığı/belirlendiği, bununla birlikte, telekomünikasyon sektöründe gerçekleştirilebilecek rekabet ihlalleri konusunda genel yetkili olan Kurulun, düzenleyici otorite kararları uyarınca hareket etmiş olduğu saptanmış olsa dahi anti-rekabetçi davranışlar sergileyen teşebbüslerin davranışlarını tespit ve yaptırım uygulama yetkisine sahip olduğu,

- Bu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun uygulamasından bağışık tutulmasının, sektörde gerçekleştirilebilecek rekabet ihlallerinin yaptırımsız kalması sonucunu doğurabileceği, bu sebeple ilgili şikâyetlerde Kurul tarafından soruşturma açılması ve ihlalin kesin olarak tespiti halinde yaptırım uygulanmasının önünde bir engel bulunmadığı,

- Bu durumda, şikâyete konu uygulamalar hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği gerekçesine dayanarak şikâyetin reddine hükmedilen Kurul kararında ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin kararda hukuka uygunluk bulunmadığı,

- Diğer yandan, mezkûr iptal kararı üzerine doğrudan soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve kararda belirtilen gerekçe doğrultusunda önaraştırma sürecinin tekrarlanması gerektiği, bu süreç sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 40. ve ilgili diğer maddelerinde öngörülen idari usulün işletilerek gerekli görülmesi halinde soruşturma açılabileceğinin kuşkusuz olduğu

ifade edilerek anılan Kurul kararının iptaline hükmedilmiştir.

12.11.2014 tarih ve 14-45/816-368 sayılı Kurul Kararı

(19) Danıştay kararının yerine getirilmesi amacıyla açılan önaraştırma sonunda alınan

kararında Kurul özetle;

- Dosya konusu eylemlere ilişkin sürecin BTK denetiminde yürütüldüğü ve özellikle Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde gerekli işlemlerin gerçekleştirildiği,

- Sürecin idari yaptırımlar da dâhil olmak üzere BTK denetiminde yürütülmesi nedeniyle dosya konusu eylemlerin yaptırımsız kalması riski bulunmadığı,

- NETGSM’in TURKCELL ve VODAFONE ile arabağlantı sözleşmelerini imzalamış olması nedeniyle, Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilen 16.09.2010 tarih ve 10-59/1199-M sayılı kararın inceleme sürecinden farklı olarak, iddia konusu uyuşmazlıkların ortadan kalkmış olduğu

ifade edilerek şikâyetin reddine karar verilmiştir.

22.02.2018 tarih ve E: 2015/477, K: 2018/366 Sayılı Ankara 11. İdare Mahkemesi Kararı

(20) NETGSM tarafından 12.11.2014 tarih ve 14-45/816-368 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda alınan Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin ilgili kararında;

- Önaraştırma sonucunda şikâyet konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun

kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespiti için, Kurulun incelemeyi

genişletmek suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında

değerlendirme yapması ve bunun için soruşturma açması gerektiği,

- Bu bağlamda, şikâyet konusu iddialarla ilgili olarak yeterli inceleme ve

araştırma yapılmadan, soruşturma açılmaması yönünde tesis edilen dava

konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı

ifade edilerek mezkûr Kurul kararının iptaline hükmedilmiştir.

I.2. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar

I.2.1. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (TURKCELL)

(21) 5 Ekim 1993’te kurulan ve 27 Nisan 1998’de T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile 25 yıllık GSM lisans anlaşması imzalayan TURKCELL’in faaliyet konusu, GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sistemi ihalesinde öngörülen iş hizmetleri ve PTT kanununa aykırı olmamak üzere, her türlü telefon, telekomünikasyon ve benzeri hizmetler, IMT- 2000/UMTS hizmet ve altyapılarına ilişkin yetkilendirme kapsamındaki faaliyetler olarak belirlenmiştir

I.2.2. Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (VODAFONE)

(22) VODAFONE, 24 Mayıs 2006 tarihinde Telsim Mobil Telekomünikasyon A.Ş.’nin Vodafone Grubu’na dâhil olması sonucunda kablosuz teknolojilerin kullanımı ile ortaya çıkabilecek hizmetlerin sunumu amacıyla kurulmuş olup, kurumsal ve bireysel kullanıcılara yönelik ses ve veri hizmetleri sunmaktadır. VODAFONE, BTK düzenlemeleri çerçevesinde; sab it telefon, internet servis sağlayıcılığı, altyapı işletmeciliği, uydu haberleşme ve sanal mobil şebeke hizmetlerini sunabilecek şekilde yetkilendirilmiştir.

I.3. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Görüşü

(23) İlgili BTK görüşünde; daha önce devam ettiği bildirilen NETGSM ile TURKCELL ve VODAFONE arasındaki uzlaştırma süreçlerinin mevzuata uygun olarak tamamlandığı, akdedilecek erişim sözleşmelerinde geçerli olacak hüküm, koşul ve ücretlerin belirlenerek ilgili taraflara tebliğ edildiği, bunu müteakip NETGSM ile VODAFONE arasında 21.01.2011 tarihinde, NETGSM ile TURKCELL arasında ise 06.01.2011 tarihinde Arabağlantı Sözleşmesi imzalandığı, NETGSM ile TURKCELL arasında ayrıca SMŞH kapsamında 20.08.2013 tarihli İki Kademeli Arama Hizmet Sunumuna İlişkin Sözleşme imzalanmış olduğu ifade edilmiştir.

I.4. İlgili BTK Mevzuatı Hakkında Bilgiler

I.4.1. Referans Arabağlantı Teklifi (RAT)

(24) Arabağlantı, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 4. maddesinde “bir işletmecinin kullanıcılarının aynı veya farklı bir işletmecinin kullanıcılarıyla irtibatının veya başka bir işletmeci tarafından sunulan hizmetlere erişiminin sağlanmasını teminen, aynı veya farklı bir işletmeci tarafından kullanılan elektronik haberleşme şebekelerinin birbirlerine fiziksel ve mantıksal olarak bağlantısı” şeklinde tanımlanmaktadır.

(25) Arabağlantıya duyulan ihtiyaç, telekomünikasyon endüstrisinin doğal olarak bir şebeke endüstrisi olmasından kaynaklanmaktadır. Bu şebeke endüstrisinde yeni işletmeciler kendi erişim şebekelerini kursalar dahi rekabetçi bir şekilde hizmetlerini sunabilmeleri için mevcut işletmelerin abonelerine ulaşmak zorundadırlar.

(26) Mobil işletmecilerin de başka bir işletmecinin şebekesinden çağrı başlatabilmek ve başlatılan bu çağrıyı kendi iletim şebekesinde taşıyarak çağrının başlatıldığı şebekenin başka bir bölümünde veya başka bir şebekede sonlandırabilmek için arabağlantı yapabilmesi gerekmektedir. Benzer şekilde işletmecilerin kendi abonelerinin diğer işletmecilerin abonelerine ve diğer işletmecilerin abonelerinin de kendi abonelerine erişimini sağlamak için diğer şebekelerle arabağlantı yapması gerekmektedir.

(27) Mevzuat gereğince tüm işletmeciler, talep gelmesi halinde birbirleriyle arabağlantı müzakerelerinde bulunmakla yükümlüdürler. Tarafların anlaşamamaları halinde BTK, işletmecilere arabağlantı sağlama yükümlülüğü getirebilmektedir. Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’ne göre işletmeler arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak serbestçe belirlemektedirler.

(28) BTK, ilgili pazarlarda EPG’ye sahip olduğunu tespit ettiği ve söz konusu pazarlarda erişim sağlamakla yükümlü kıldığı işletmecilere, erişimin sağlanmasına ilişkin hüküm, koşul ve ücretleri aleni hâle getirmelerine yönelik olarak Referans Erişim ve/veya Arabağlantı Teklifi hazırlama yükümlülüğü getirmektedir. EPG'ye sahip işletmeciler, referans erişim tekliflerinde (RET) yer alan usul, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdür. Böylelikle, EPG'ye sahip işletmeciden erişim hizmeti talep edecek işletmeciler, asgari olarak hangi şartlarda erişim elde edebileceklerini öngörme ve stratejilerini buna göre belirleme imkânını elde edebilmektedir. RAT’lar, BTK onayını müteakiben, gerek BTK gerekse yükümlü işletmecilerin internet sayfalarında yayımlanmakta ve güncellenmektedir.

I.4.2. BTK’nın Uzlaştırma Prosedürü Hakkında Bilgi

(29) EHK’nın “Erişim Anlaşmaları ve Uzlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 18. maddesine göre, taraflar arasında erişim talebinden itibaren serbest müzakere koşulları altında azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde BTK, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, (i) belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye, (ii) geçici ücretin belirlenmesi de dâhil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya, (iii) uzlaştırma talebini reddetmeye yetkilidir.

(30) BTK, uzlaştırma talebini kabul etmesi halinde ilgili işletmecileri uzlaştırma toplantısına davet etmektedir. Uzlaşmazlık konularının söz konusu toplantıda tutanak altına alınması ile uzlaştırma süreci başlatılmaktadır. BTK uzlaştırma sürecinde tarafların anlaşamaması halinde, taraflarca sunulan bilgi ve belgeleri Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 5. maddesinde belirtilen ilkeler doğrultusunda nitelik ve nicelik itibarıyla değerlendirerek erişim anlaşmasının anlaşmazlık konusu olan hüküm, koşul ve ücretlerini belirlemeye yetkilidir. BTK, bu süreçte, geçici ücretin belirlenmesi dâhil, kamu yararının gerektirdiği her türlü tedbiri almaktadır. İşletmeciler, geçici ücret dâhil, BTK tarafından alınacak tedbirlere uymakla yükümlüdür.

(31) İlgili mevzuat gereğince; erişim ile ilgili anlaşmaların, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapısının işletiminde rekabeti ve tüketici haklarını engelleyici sonuçlara yol açmayacak şekilde tanzim edilmesi gerekmekte olup bu

hususların yerine getirilmesine ilişkin olarak, BTK tarafından onaylanan RET’ler kritik

bir öneme sahiptir. RET’in yayımlanması ile, başta piyasaya yeni girenler olmak

üzere sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin erişim yükümlüsü işletmeciler ile

yapacakları erişim anlaşmaları kapsamındaki belirsizlikler asgariye indirilmekte ve

söz konusu işletmecilerin ileriye yönelik planlarını yapabilmeleri sağlanmaktadır.

Ayrıca işletmeciler arasında anlaşmazlık çıkması halinde uygulanacak uzlaştırma

süreçlerinde de, RET’lerde yer alan hüküm, koşul ve ücretlerin belirlenmesi ile erişim

anlaşmazlıklarının büyük ölçüde önüne geçilmesi sağlanabilmektedir. Buna rağmen

ortaya çıkan erişim anlaşmazlıklarına ilişkin hüküm, koşul ve ücretlerin tespitinde,

BTK tarafından onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş olan RET’ler öncelikle dikkate

alınmaktadır.

I.5. Taraflar ile Yapılan Görüşmeler

I.5.2. NETGSM ile 05.10.2018 Tarihinde Yapılan Görüşme

(32) NETGSM yetkilileri ile 05.10.2018 tarihinde yapılan görüşmede;

- VODAFONE ve TURKCELL’in geciktirici eylemleri nedeniyle NETGSM’in piyasaya geç girdiği, bu sebeple BTK’ya uzlaştırma başvurusunda bulundukları,

- VODAFONE tarafından NETGSM’e sözleşme şartlarında uzlaşıldığının bildirildiği ve BTK’da süren uzlaştırma sürecinden vazgeçilmesinin talep edildiği, buna istinaden uzlaştırmadan vazgeçildiği ve daha sonra VODAFONE tarafından sürecin sebepsizce kesildiği, süreç BTK üzerinden tekrar başlatılınca VODAFONE’un 10 milyon TL gibi piyasaya girişi engelleyici boyutta teminat bedeli talep ettiği, bu teminat miktarının üç aylık bir riski karşılayacak boyutta ve piyasaya girişi engellemeyecek miktarda olması gerektiği,

- TURKCELL tarafından gönderilen arabağlantı sözleşme taslaklarında RAT’ta belirtilen şartlardan farklı maddeler ileri sürüldüğü,

- VODAFONE ve TURKCELL’in faaliyetlerini zorlaştırıcı eylemlerinin yapılan sözleşme ve ek protokollerde halen varlığını koruduğu

ifade edilmiştir.

I.5.3. Vodafone ile Yapılan Görüşme

(33) VODAFONE yetkilileri ile 13.03.2019 tarihinde yapılan görüşmede özetle;

- İlgili dönemde STH işletmecileri tarafından toplu SMS sonlandırılması sürecinin çok yeni bir süreç olduğu, BTK’nın konu ile ilgili kararlarına ve görüşlerine rağmen sorunların ve karmaşıklığın devam ettiği,

- NETGSM ile benzer taleplerle VODAFONE’a başvuran POSTA GÜVERCİNİ’nin taleplerinin kısa bir sürede karşılandığı, NETGSM ile olan sürecin uzun sürmesinin nedeninin bunun VODAFONE’a yapılan ilk başvuru olması olduğu, günümüzde BTK’nın süreçteki boşlukları gidermesi sonucu toplu SMS sonlandırma talepli başvurulara ilişkin anlaşmaların kısa sürede imzalandığı,

- Toplu SMS sonlandırmanın RAT kapsamında olup olmadığına dair tereddütler bulunduğu ve BTK’nın da başlangıçta buna dair net bir yaklaşım izlemediği, daha sonra BTK tarafından toplu SMS’in RAT kapsamında olduğuna dair görüş bildirildiği,

- NETGSM tarafından BTK’nın uzlaştırma prosedürüne başvurulması sonrası VODAFONE tarafından RAT kapsamında arabağlantı sözleşme taslağının

NETGSM’e iletildiği ve tarafların aralarında anlaşmış olması sebebiyle VODAFONE tarafından NETGSM’e uzlaştırma prosedüründen vazgeçilmesi talebinde bulunulduğu,

- Teminat mektubu miktarının aşırı bir şekilde artırılması iddiasına yönelik olarak, STH işletmecilerinin operatörlerden aldıkları hizmetlerin ücretini ödemeden üç ay boyunca faaliyette bulunabildiği ve tahsilata ilişkin yazışmaların da zaman aldığı, teminat miktarının artırılmasının nedeninin VODAFONE’un böyle bir riskten kaçınmasını sağlamak olduğu, ilgili dönemde SMS sonlandırma ücretinin 1,73 kuruş olduğu ve uygulamada STH işletmecilerinin 5 milyon TL civarında borç yaratıp ödemeden kaçınabildiği, BTK’nın operatörlerin riskini kapsamayacak miktarda teminat mektubu talep edebileceğine dair görüşü bulunduğu, başlangıçta NETGSM’den talep edilen 10 bin TL’lik teminat miktarının toplu SMS’i kapsamadığı, NETGSM’in talebinin toplu SMS sonlandırma olduğunun anlaşılması üzerine ilgili riskten kaçınmak amacıyla 10 milyon TL’lik teminat mektubu talep edildiği,

- VODAFONE’un 2009 yılında tüm SMS pazarında pazar payının %7,8 olduğu, bu oran içerisinde toplu SMS’in payının ihmal edilebilecek kadar düşük olduğu, VODAFONE’un müşteri portföyünün büyük ölçekli işletmeler olduğu, STH işletmecilerinin ise daha küçük ölçekli işletmeler olduğu, dolayısıyla NETGSM ve benzer firmaların VODAFONE tarafından rakip olarak görülmediği ve bu nedenle NETGSM’in piyasaya girişini engellemenin mantıklı olmadığı,

- BTK görüşüne rağmen VODAFONE tarafından NETGSM’e gönderilen sözleşme taslağında toplu SMS’in yer almamasının nedeninin halen toplu SMS’in RAT kapsamında olduğunun netleşmemesi olduğu, daha sonra BTK tarafından verilen ek görüş sonucu toplu SMS’in RAT kapsamında olduğunun netleştiği ve toplu SMS’i içeren sözleşme taslağının NETGSM’e iletildiği, ilgili taslağa NETGSM tarafından yaklaşık üç ay sonra cevap verildiği,

- BTK’nın, VODAFONE’un uygulamalarının ihlale neden olduğu kanaatine varması halinde cezai müeyyide uygulayabileceği ancak BTK’nın da sistemdeki sorunların farkında olması nedeniyle VODAFONE’a bir yaptırımda bulunmadığı

belirtilmiştir.

I.5.4. TURKCELL ile Yapılan Görüşme

(34) TURKCELL yetkilileri ile 14.03.2019 tarihinde yapılan görüşmede ise;

- Müzakere sürecinde bir işletmecinin TURKCELL’e başvurması halinde TURKCELL tarafından gerekli belgelerin talep edildiği, taleplerin netleştirildiği ve daha sonrasında sürecin ilerletildiği,

- Başvuru sahibinin RAT’taki şartları talep etmesi halinde buna uygun olarak sürecin ilerlediği,

- NETGSM’in taleplerinin tam olarak anlaşılamadığı ve taleplerin sürekli olarak değişiklik gösterdiği, bu nedenle sürecin yavaş ilerlediği, talepleri belirli olan başka başvuru sahipleri ile sürecin daha hızlı ilerlediği,

- NETGSM’in TURKCELL’e başvuru yaptığı tarihlerde ilgili işletmeciye henüz BTK tarafından numara tahsis edilmemiş olduğunun anlaşıldığı, numara tahsisinin arabağlantı yapılması için gerekli olduğu, bir numara olmadan

çağrı sonlandırmanın mümkün olamayacağı ve bu eksikliğin giderilmesinin talep edildiği,

- 2013 yılından önce erişim anlaşmalarının daha çok tarafların aralarında anlaşması yoluyla imzalandığı, eğer taraflar anlaşmazsa BTK tarafından uzlaştırma prosedürü ile tarafların uzlaştırıldığı, 2013 yılında BTK tarafından alınan karara göre başvuru sahibinin RAT’taki şartlara göre başvuruda bulunmasa dahi hizmet sağlayıcı operatörün RAT’taki şartlara göre süreci ilerletmesi gerektiği, NETGSM’in başvurusunun ilgili BTK kararının alındığı tarihten önce yapılması sebebiyle sürecin taraflar arasında serbest müzakere yoluyla ilerlediği ve TURKCELL tarafından NETGSM’e ticari ücretlerin teklif edildiği,

- Tarafların kendi aralarında anlaşamaması nedeniyle NETGSM tarafından BTK’nın uzlaştırma prosedürüne başvurulduğu ve BTK kararıyla RAT’taki ücretleri içeren sözleşme taslağının NETGSM’e iletildiği,

- NETGSM’in taleplerinin sürekli olarak değişkenlik gösterdiği ve taleplerinin anlaşılamadığı, TURKCELL tarafından gönderilen sözleşme taslaklarına sürekli olarak itiraz edildiği, bu nedenle müzakere sürecinin zorlaştığı,

- İlgili dönemde SMŞH işletmeciliğinin yeni bir işletme modeli olması, ticari, teknik ve hukuki süreçler hakkında mevzuatta boşluklar olması ve yeterli bilgi olmaması nedeniyle de sürecin etkilendiği,

- 03.01.2011 tarihinde TURKCELL tarafından gönderilen sözleşme taslağında data hizmetinin bulunmaması nedeniyle NETGSM tarafından itiraz edildiği, data sonlandırma talebinin ilk defa bu itirazda yer aldığı, BTK’nın uzlaştırma kararlarında data sonlandırmanın yer almadığı,

- SMŞH çerçevesini çizen RET’in 2013 yılında BTK tarafından yayımlandığı, yayınlanan RET’e uygun arabağlantı sözleşme taslağının TURKCELL tarafından NETGSM’e iletildiği, bu taslağa NETGSM tarafından 96 maddelik itirazda bulunulduğu, BTK tarafından data hizmeti ücretinin taraflar arasında müzakere edilmesi gerektiği görüşü verildiği,

- Sürecin uzatıldığını iddia eden NETGSM’in gerçekte süreci kendisinin uzattığı, BTK kararına uygun olarak TURKCELL tarafından gönderilen sözleşmenin NETGSM tarafından 3,5 yıl sonra imzalandığı,

- STH’ların, hizmet aldığı operatöre, ilgili hizmetin bedelini ödemeden 3 ay daha faaliyette bulunabileceği ve bu sürede ödeme yapmadan kullandığı hizmet kadar ilgili operatöre zarar verebileceği,

- Taraflar arasındaki müzakerelerin daha çok toplantı ve telefon görüşmeleri gibi sözlü vasıtalarla yapıldığı ve bu nedenle yazılı olarak cevap verilmeyen taleplere sözlü olarak cevap verilmiş olabileceği

ifade edilmiştir.

I.5.5. NETGSM ile 20.03.2019 Tarihinde Yapılan Görüşme

(35) NETGSM yetkilileri i le 20.03.2019 tarihinde yapılan görüşmede;

- Toplu SMS sonlandırma amacıyla ilgili operatöre başvuru yapıldığında RAT’a uygun sözleşme taslağının gönderilmesi gerektiği, ancak operatörlerin RAT’a uymayan maddeler içeren sözleşme taslakları gönderdiği, yanlışlıkların NETGSM tarafından operatörlere bildirilmesine rağmen RAT’a uygun sözleşme taslaklarının gönderilmediği, şikâyetlerin BTK’ya iletildiği ve BTK tarafından sözleşmelerin RAT’a uygun olarak düzeltilmesi hususunun operatörlere bildirildiği,

- VODAFONE ile ilgili sürecin başlangıcı olan 31.07.2009 ve 20.08.2009 tarihli NETGSM yazılarına VODAFONE tarafından yazılı veya sözlü olarak herhangi bir yanıt verilmediği,

- NETGSM tarafından SMS sonlandırma hizmetinin başlangıçta SMŞH olarak yapılmasının planlandığı ve buna uygun olarak arabağlantı talebinin TURKCELL’e iletildiği, sonrasında bu sürecin uzun süreceğinin anlaşılması üzerine ilgili talebin STH kapsamında yenilendiği,

- TURKCELL tarafından NETGSM’e taleplerinin netleştirilmesi gerektiğinin iletildiği ancak NETGSM’in taleplerinin net olduğu ve RAT’a uygun sözleşme taslağının iletilmesinin istendiği,

- Operatörler tarafından RAT’ın çerçeve olarak görüldüğü ancak yapılacak sözleşmelerin RAT’a uygun olması gerektiği ve bu anlamda RAT’ın gerekli detayları içerdiği, bu nedenle RAT’ın tamamen uygulanması gerektiği ve dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme serbestisi uygulamasının gerçekte piyasaya girişi geciktirmede bir araç olarak kullanıldığı,

- Numara tahsisi olmadan arabağlantı sözleşmesinin yapılamayacağı iddiasının doğru olmadığı, yapılacak sözleşme sonrasında kısa süre içerisinde BTK tarafından numara tahsisi yapılabileceği, NETGSM’e BTK tarafından1,5 ay içerisinde numara tahsisi yapıldığı,

- 26.01.2010 tarihinde TURKCELL tarafından gönderilen sözleşme taslağında SMS sonlandırmanın bulunmadığı ve sadece ses sonlandırmayı içerdiği, ses sonlandırma ücretlerinin de RAT’taki fiyatların üzerinde olduğu, bu farkın nedeninin TURKCELL tarafından serbest müzakerenin esas alınması olduğu,

- 17.12.2009 tarihli TURKCELL yazısına NETGSM tarafından itiraz edilmesinin nedeninin öncelikle SMS kanallarının kurulması, sonrasında ise ses kanallarının kurulması diğer bir deyişle SMS hizmetinin önceliklendirilmesi olduğu, bu bakımdan TURKCELL’in süreci sadece SMS sonlandırma olacak şekilde daraltmasına itiraz edildiği,

- RAT kapsamında VODAFONE’dan SMS ve ses sonlandırmanın talep edildiği ancak VODAFONE tarafından NETGSM’in SMS sonlandırma taleplerinin dikkate alınmadığı,

- NETGSM’in taleplerinin toplu SMS olarak değil, ses ve SMS olarak iki temele dayandığı, toplu SMS ile tekil SMS sonlandırma arasında teknik olarak herhangi bir farklılık olmadığı,

- VODAFONE tarafından gönderilen taslakta toplu SMS’in bulunmamasının nedeninin toplu SMS’in RAT’ta bulunmaması ve katma değerli hizmet olarak gösterilmesi olduğu, BTK kararı sonrası 01.09.2010 tarihinde VODAFONE tarafından arabağlantı sözleşme taslağının gönderildiği, 07.12.2010 tarihinde NETGSM tarafından imzalandığı, 21.02.2011 tarihinde de VODAFONE tarafından imzalandığı ve taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğu.

hususlarına değinilmiştir.

I.5.6. Diğer STH İşletmecilerinin Görüşleri

(36) Dosya kapsamında TURKCELL ve VODAFONE ile arabağlantı sözleşmesi

imzalayan STH işletmecilerinin NETGSM’in iddialarına benzer nitelikte davranışlarla

karşılaşıp karşılaşmadığının tespit edilmesi ve konu hakkındaki görüşlerinin

değerlendirilmesi için MOBİL SERVİSLERİ, ÖZTEK, COMPATEL, POSTA

GÜVERCİNİ ve NAC şirketlerinden bilgi talep edilmiştir.

(37) ÖZTEK tarafından; TURKCELL’in tutarsız arabağlantı sözleşmeleri göndererek, VODAFONE’un ise sözleşmeleri geciktirerek arabağlantının kurulmasını geciktirdiği, teşebbüsün VODAFONE’a yaptığı 19.10.2010 tarihli arabağlantı başvurusu sonrası sözleşmenin 28.12.2011’de imzalandığı, yaklaşık 14 aylık gecikmenin kendilerini mağdur ettiği ve süreçle ilgili BTK’ya şikâyet ve uzlaştırma talebinde bulunulduğu ifade edilmiştir.

(38) MOBİL SERVİSLERİ tarafından; arabağlantı süreçleriyle ilgili en çok problem yaşanan hususun müşteri olarak kendileriyle ilgilenecek bir muhatap bulunamaması olduğu, VODAFONE’a yapılan 23.07.2016 tarihli arabağlantı başvurusundan altı ay sonra sözleşmenin imzalandığı, TURKCELL için başvuru ve sözleşme tarihi arasında 18 aylık bir sürenin bulunduğu (15.02.2013-15.08.2014), bu süreçlerde şirketin BTK uzlaştırma müessesesine herhangi bir başvuruda bulunmadığı belirtilmiştir.

(39) POSTA GÜVERCİNİ tarafından ise; TURKCELL’in arabağlantı sürecinde ağır davrandığı, VODAFONE için bu durumun söz konusu olmadığı ancak arabağlantı sürecinde yaşanan gecikmelerde TURKCELL ve VODAFONE’un rakip teşebbüslerin faaliyetlerini yavaşlatma niyetinin olmayabileceği değerlendirilmiştir.

(40) NAC tarafından; TURKCELL ile SMS arabağlantısı yapmak için 27.01.2017 tarihinde talepte bulunulduğu, SS7 protokolü ile bağlanmak yerine IP arabağlantı tercih edildiği için TURKCELL tarafından hazırlanan yeni sözleşmenin beklenmesine karar verdikleri ve durumun TURKCELL’e bildirildiği, 20.06.2017 tarihinde IP arabağlantı sözleşmesinin teşebbüse ulaştığı ve arabağlantı yükümlüsü şirketlerin bütün işletmecilere aynı şartları sunmakla mükellef oldukları düşünülerek, sözleşmenin referans arabağlantı sözleşmesine uyumluluğunun kontrol edilmediği ve aynı gün imzalanıp kargo ile gönderildiği, VODAFONE ile olan arabağlantı sürecinin çok hızlı bir şekilde gerçekleştiği ve her iki teşebbüs ile yaşanan süreçte BTK’ya herhangi bir başvurularının olmadığı ifade edilmiştir.

(41) Aşağıdaki tabloda STH işletmecilerinin TURKCELL ve VODAFONE’a yaptıkları SMS arabağlantı başvuru tarihleri ve imza tarihleri yer almaktadır.

Tablo 1: STH İşletmecilerinin Arabağlantı Başvuru ve Sözleşme İmza Tarihleri

TURKCELL VODAFONE

STH İşletmecisi Arabağlantı Sözleşme İmza Arabağlantı Sözleşme İmza

Başvuru Tarihi Tarihi Başvuru Tarihi Tarihi

MOBİL

POSTA 3

22.08.2011 16.02.2015 22.08.2011 10.02.2012

GÜVERCİNİ

Kaynak: Teşebbüslerden gelen bilgiler

[2] ÖZTEK, TURKCELL ve VODAFONE ile yapılan arabağlantı sözleşmelerinin BTK uzlaştırması neticesinde imzalandığını belirtmiştir.

3 POSTA GÜVERCİNİ, TURKCELL ile yapılan arabağlantı sözleşmesinin başvuru ve imza tarihi arasında uzun bir süre olmasının TURKCELL’den değil, kendi tercihlerinden kaynaklandığını belirmiştir.

I.6. İlgili Pazar

I.6.1. İlgili Ürün Pazarı

(42) Dosya konusu başvuru NETGSM şebekesinde başlayan çağrıların (ve SMS’in) TURKCELL ve VODAFONE’a ait olan mobil telefon şebekelerinde sonlandırılması hizmetine ilişkindir.

(43) Telefon hizmetleri pazarında perakende seviyede tüketicilere hizmet verilirken çağrının farklı işletmecilere ait şebekeler üzerinden geçmesi gerekebilmektedir. Bunu sağlayabilmek için işletmeciler toptan seviyede birbirlerine çeşitli hizmetler sağlamaktadır. Diğer bir deyişle işletmeciler perakende seviyede abonelerine arama/SMS/data hizmeti vermekte, toptan seviyede birbirlerinden bunlara ilişkin erişim hizmeti almaktadır. Toptan seviyede sağlanan hizmetler başlatma, taşıma (transit) ve sonlandırma (arabağlantı) hizmetlerinden oluşmaktadır.

(44) Çağrı başlatma hizmeti; işletmecinin şebekesinde başlatılan çağrının işletmeciler arasında daha önce belirlenmiş olan bir noktaya kadar taşınmasıdır. Çağrı taşıma hizmeti, mobil veya sabit şebekede başlatılmış olan çağrının yerleşik işletmecinin veya alternatif STH işletmecilerinin şebekesi üzerinden anahtarlama/yönlendirme noktasına kadar taşınmasından oluşmaktadır. Çağrı ulusal veya uluslararası seviyede taşınabilmektedir. İlgili mevzuat gereği taşıma hizmeti sadece STH vermeye yetkili işletmeciler tarafından sağlanabilmektedir. Çağrı sonlandırma hizmeti ise, çağrının başladığı şebekenin türünden (sabit veya mobil) ve taşındığı teknolojiden bağımsız olarak, çağrının teslim alınarak son kullanıcı yerleşim yerinde bulunan şebeke sonlanma noktasına (müşteri ekipmanına) kadar taşınması ve çağrının şebeke sonlanma noktasında sonlandırılmasıdır.

(45) Aşağıda genel olarak mobil şebekede çağrı sonlandırma hizmeti [4] gösterilmektedir. Şekil 1: Mobil Şebekede Çağrı Sonlandırma Hizmeti

(46) Çağrı sonlandırma hizmeti, aynı işletmecinin abonesi olan iki kullanıcı arasında yapılan çağrının şebeke içinde sonlandırılması şeklinde verilebildiği gibi, farklı işletmecilerin abonesi olan kullanıcılar arasındaki çağrılarda da şebeke dışı olarak gerçekleştirilebilmektedir. Şebeke dışı sonlandırma hizmetinin verilebilmesi için şebeke işletmecileri arasında arabağlantı kurulmuş olması gerekmektedir. Görüldüğü üzere farklı şebekeler arasında bir çağrının gerçekleştirilebilmesi için çağrı

[4] Mobil şebekede çağrı başlatma ve sonlandırma pazarları, ses/görüntülü arama ve SMS/MMS hizmetlerinin 2G, 3G ve 4.5G şebekelerde sonlandırılmasını içerecek şekilde tanımlanmaktadır.

sonlandırma hizmetinin sağlanması zorunludur. Ayrıca bu hizmet ancak aranan kullanıcının abonesi olduğu şebeke işletmecisi tarafından verilebilmektedir.

(47) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında işbu dosya kapsamında ilgili ürün pazarı “mobil şebekede (ses li /görüntülü arama ve SMS/MMS hizmetlerini içerecek şekilde) çağrı so nlandırma pazarı” olarak belirlenmiştir.

I.6.2. İlgili Coğrafi Pazar

(48) İlgili ürün pazarına konu faaliyetlerin Türkiye geneline yayılmış olması ve söz konusu coğrafyada farklı pazar oluşturacak nitelikte belirleyici bir unsurun bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

I.7. Değerlendirme

(49) NETGSM tarafından yapılan başvurunun esasını TURKCELL ve VODAFONE’un NETGSM ile SMŞH ve STH kapsamında SMS çağrı sonlandırmasına ilişkin arabağlantı sözleşmesini makul olmayan şartlar ileri sürülerek yapmadığı, bu durumun NETGSM’in piyasaya girişini zorlaştırdığı iddiası oluşturmaktadır.

(50) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde; “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu Kanun maddesi çerçevesinde herhangi bir teşebbüs faaliyetinin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi için ilk şart incelemeye konu teşebbüsün hâkim durumda olmasıdır. Bu nedenle Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde yapılacak değerlendirmelerde öncelikle ilgili teşebbüsün ilgili pazar(lar)da hâkim durumda olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

I.7.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi

(51) Günümüzün teknolojik koşul ve olanaklarında çağrı sonlandırma hizmetinin bir alternatifinin olmaması nedeniyle çağrıyı başlatan taraf, çağrıyı daha ucuz bir ücretle sonlandıracak bir işletmeci seçememekte ve herhangi bir düzenlemenin olmaması durumunda aranan tarafın istediği çağrı sonlandırma ücretini ödemek zorunda kalmaktadır. Diğer bir ifade ile her bir işletmeci kendi şebekesinde sonlandırdığı çağrılar için, çağrı başlatmada sahip olduğu payından bağımsız bir şekilde çağrı sonlandırma pazarında %100 pazar payına sahip olmaktadır. Zira söz konusu işletmecinin abonelerine ulaşılabilmesi için çağrının o işletmecinin şebekesinde sonlandırılması gerekmektedir. Bu nedenle, her bir mobil işletmeci kendi şebekesinde çağrı sonlandırma anlamında tekel konumundadır.

(52) Bu doğrultuda işbu dosya kapsamında TURKCELL’in, TURKCELL şebekesinde sonlanan çağrılar bakımından; VODAFONE’un, VODAFONE şebekesinde sonlanan çağrılar bakımından hâkim durumda bulunduğu değerlendirilmektedir.

I.7.2. Taraflar Arasındaki Sürecin Değerlendirilmesi

(53) SMS, iletilerin yazılı olarak gönderilmesi imkânı sağlayan; bireysel ha berleşmenin yanı sıra bilgi servisi, eğlence, mobil pazarlama ve tanıtım amaçlı kullanılabilen bir telekomünikasyon hizmetidir. Söz konusu hizmet, kişisel ileti şim amaçlı bireysel mesajlar ve kurum ve şirketlerin hedefledikleri kişilere içeriklerini topluc a ulaştırmalarına imkân tanıyan toplu mesajlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bireysel SMS hizmeti yetkilendirilmiş GSM operatörleri ile SMŞH işletmecileri

tarafından sunulabilmektedir. Toplu SMS hizmeti ise GSM operatörleri ve SMŞH işletmecilerinin yanı sıra STH işletmecileri tarafından da sunulabilmektedir.

(54) Toplu SMS aynı mesajın birçok kişiye aynı anda gitmesini sağlayan bir hizmettir. Toplu SMS hizmetinin GSM operatörleri haricinde STH işletmecileri tarafından sunumu 2010 yılında başlamıştır. Bu kapsamda VODAFONE ve TURKCELL’e toplu SMS hizmetinin sunumu için ilk başvuru yapan teşebbüs NETGSM olmuştur. Ancak çağrı sonlandırma kapsamında şebekeye erişimin ve toplu SMS gönderiminin yeni konular olması nedeniyle tarafların talep ve değerlendirmelerinde uyuşmazlıklar yaşandığı görülmektedir.

(55) Yapılan incelemede NETGSM’in, işletmeci sıfatını kazandıktan sonra VODAFONE ve TURKCELL’e içerik bakımından netlik taşımayan ve bazı hallerde birbiriyle tutarsızlıklar arz eden sözleşme talepleri gönderdiği gözlenmiştir. Söz konusu belirsizlik ve tutarsızlıkların, büyük ölçüde, şebekeye erişim gibi teknik boyutu ağırlık taşıyan sürecin ilk defa deneyimlenmekte oluşundan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Bu da arabağlantı sürecinin kısa zamanda neticelenememesine yol açmıştır. Bu durumun taraflar arasındaki örneklerine VODAFONE ve TURKCELL ile yaşananan anlaşmazlıklar özelinde aşağıda ayrı başlıklar halinde yer verilmektedir.

(56) Değinilmesi gereken bir diğer husus da BTK’nın ilgili uyuşmazlıklara ilişkin pozisyonudur. İlgili dönemde taraflar arasında yaşanan uyuşmazlıklar nedeniyle NETGSM tarafından birçok kez BTK’ya uzlaştırma başvurusunda bulunulmuş, BTK her defasında ilgili mevzuat kapsamında sürece müdahale etmiş, uzlaşmanın sağlanmasını temin edecek kararlar almıştır. Bununla birlikte bazı teknik hususlarda BTK nezdinde dahi bir netlik bulunmadığı, belirsizlik arz eden konuların, tabiatı gereği, uygulamada edinilen deneyimler sonucunda mevzuat ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararları marifetiyle ortadan kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla şebekeye erişim sürecinin başında taraflar ve düzenleyici otorite arasında yorum farklılıklarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle arabağlantı müzakerelerinin görece uzun olması doğal karşılanmaktadır.

(57) Soruşturmanın konusunu teşkil eden NETGSM’in temel iddiası VODAFONE ve TURKCELL’in, rekabetin engellenmesi amacıyla NETGSM’in piyasaya girişini güçleştirdikleri ve geciktirdikleridir. Bu bağlamda şebekeye erişim sürecinin bazı hallerde NETGSM tarafından da uzatıldığı anlaşılmıştır. Örneğin VODAFONE tarafından 01.09.2010 tarihli yazıyla şebekeye erişimin hukuki zeminini teşkil eden Arabağlantı Sözleşmesi NETGSM ile paylaşılmış, ilgili yazı içeriğinden görüldüğü üzere sözleşmenin “5. yaptırımlar” başlıklı maddesi, NETGSM’in taleplerine uygun olarak revize edilmiştir. Buna karşın NETGSM tarafından Arabağlantı Sözleşmesi’nin, neredeyse üç ay sonra 07.12.2010 tarihinde imzalanarak VODAFONE’a gönderildiği anlaşılmaktadır.

(58) Konuya ilişkin bir diğer örnek ise TURKCELL ile yaşanan “data” problemidir. TURKCELL tarafından Sanal Mobil Şebeke Çağrı Başlatma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi 03.01.2011 tarihinde imzalanması amacıyla NETGSM’e gönderilmiş ancak, BTK’nın uzlaştırma talebine yönelik kararında, TURKCELL tarafından data hizmetinin sunulması zorunluluğunun bulunduğuna işaret eden bir hükmün var olmamasına karşın, ilgili taslakta data hizmetine yer verilmemesi nedeniyle 2011 yılı boyunca sözleşme imzalanamamıştır. SMŞH’ye ilişkin Turkcell RET’inin 05.02.2013 tarihinde onaylanmasından sonra ilgili süreç tekrar gözden geçirilmiş ve NETGSM’in ücretlendirme maddesine çekince koyduğu haliyle 02.06.2014 tarihinde sözleşme

imzalanabilmiş, 2011 yılında başlayan süreç ancak 2014 tarihinde sona erdirilebilmiştir.

(59) Taraflar arasında anlaşma süreçlerini uzatan bir diğer uyuşmazlık konusu ise, RAT’ın uygulamasında ortaya çıkmıştır. NetGSM, RAT’ın arabağlantı sözleşmeleri için müzakere zemini olarak kullanılacak bir referans metin olduğu görüşüne katılmamış, arabağlantı sözleşmelerinin RAT’a harfiyen uygun olmasını beklemiş ve talep etmiştir. Buna karşılık GSM operatörleri, EHK’da yer verilen, arabağlantı anlaşmalarının müzakere usulü ile gerçekleştirilmesi ilkesinden hareketle arabağlantı taleplerinin tümünü müzakere etme eğiliminde olmuştur. Bu itibarla, yürüyen süreçler tarafların mevcut pozisyonlarını değiştirmemeleri nedeniyle sık sık sekteye uğramıştır.

(60) Yukarıda ifade edildiği üzere, NETGSM, RAT’a aynen uyulmasını beklemesine karşın, bazı taleplerinin RAT’ın kapsamını aştığı görülmüştür. Yukarıda bahsi geçen BTK uzlaştırma kararında yer verilmemesine karşın TURKCELL’den ısrarla data hizmeti istenmesi bu türden talepleri örneklemektedir.

(61) Anılan uyuşmazlıklara karşın, BTK’nın tıkanan noktalarda sürece dâhil olmasıyla arabağlantı anlaşmaları imzalanabilmiştir. Nitekim NETGSM ile VODAFONE arasındaki arabağlantı sözleşmesi 21.01.2011 tarihinde, NETGSM ile TURKCELL arasındaki arabağlantı sözleşmesi ise 06.01.2011 tarihinde imzalanmış ve yürürlük kazanmıştır.

(62) Bu noktada NETGSM’den sonra ilgili operatörlere yönelik arabağlantı talepleri ve bu taleplerin değerlendirilmesi ve müzakere edilmesi süreçlerinin, istisnalar bulunmakla birlikte, görece hızlı ilerlediği, arabağlantı talep eden teşebbüslerin genelde ciddi bir sıkıntı yaşamadığı ifade edilmelidir [5]. Tablo 1’den görüldüğü üzere NAC tarafından TURKCELL’e arabağlantı başvuru tarihi 27.01.2017 olup ilgili arabağlantı sözleşmesi 20.06.2017 tarihinde imzalanmış ve dolayısıyla süreç beş ay gibi kısa bir sürede sonuçlanmıştır. NAC ile VODAFONE arasındaki sürece bakıldığında ise arabağlantı başvuru tarihi 26.07.2016 olup ilgili sözleşme iki ay içerisinde yani 26.09.2016 tarihinde imzalanmıştır. Benzer biçimde POSTA GÜVERCİNİ ile VODAFONE arasında arabağlantı sözleşmesi Ağustos 2011’de başlamış ve dört ay gibi bir zaman dilimi içinde neticelendirilmiştir.

(63) İzleyen bölümde NetGSM ile TURKCELL ve VODAFONE arabağlantı müzakere süreçleri, taraflar arasındaki özgün uzlaşmazlık konuları ekseninde ayrı ayrı ele alınacaktır.

I.7.2.1. NETGSM ile VODAFONE Arasında Yaşanan Sürecin Değerlendirilmesi

(64) VODAFONE ile NETGSM arasında ilgili dönemde yaşanan birçok sorun bulunmakla birlikte bu sorunlardan başlıcasının, taleplerin o dönemde nispeten yeni konularla ilgili olması ve NETGSM’in taleplerinin netleştirilememesi hususlarında ortaya çıktığı görülmektedir.

(65) Örneğin NETGSM’in işletmeci sıfatını kazandıktan sonra VODAFONE’a gönderdiği 24.06.2009 tarihli yazısında NETGSM’in SMŞH, STH ve İSS konularında işletmeci sıfatını kazanmış olduğu belirtilmiş ve RAT çerçevesinde arabağlant ı sözleşmesi 5 Görüşlerine başvurulan teşebbüsler arasında arabağlantı sürecinde sorunlar yaşadığını dile getiren tek teşebbüs, NETGSM gibi arabağlantı döneminin ilk başvurularından birini gerçekleştiren ÖZTEK’tir. Söz konusu teşebbüs TURKCELL ile beş ayda, VODAFONE ile 14 ayda Arabağlantı Sözleşmesi imzalamıştır.mTeşebbüs yetkilisi arabağlantı süreçlerinin BTK’nın uzlaştırma prosedürü ile tamamlandığını ifade etmiştir.

yapmak amacıyla görüşme gerçekleştirmek istediği iletilmiştir. İlgili yazıdan da anlaşılacağı üzere NETGSM’in talebinin kapsamının ses mi, SMS mi yoksa data mı olduğu net bir şekilde ortaya konulamamıştır. Taraflar arasında yapılan toplantılarda da bu durumun netleştirilememesi üzerine VODAFONE tarafından NETGSM’in taleplerinin kapsamının netleştirilmesi istenmiş, görüşmeler ertelenmiştir.

(66) NETGSM tarafından VODAFONE’a gönderilen 31.07.2009 tarihli yazıda toplu SMS, MMS ve ses çağrılarının sonl andırılması kapsamında arabağlantı sözleşmeleri yapılmak istendiği belirtilmiştir. 20.08.2009 tarihli NETGSM yazısında ise sadece SMS sonlandırma hizmeti için arabağlantı sözleşmesi yapılması talep edilmiş olup “Uygulamada belirtilen sözleşmelerdeki süreci n uzamaması için, ayrı ayrı yapılmasının uygun olacağı belirtildiği üzere; şimdilik; diğer maddelerdeki t aleplerimizle ilgili sözleşme talebimiz yoktur.” ifadesi ile ilk yazıda belirtilen taleplerin bir kısmından vazgeçildiği görülmektedir.

(67) NETGSM tarafından 17.09.2009 tarihli BTK’ya yapılan uzlaştırma başvurusu incelendiğinde ilgili uzlaştırma başvurusunun kapsamının “SMS sonlandırma hizmeti” olduğu açıkça görülmektedir. Daha sonra NETGSM tarafından VODAFONE’a gönderilen 12.10.2009 tarihli yazıda belirtilen “…çağrı sonlandırmaya yönelik 'Referans Arabağlantı Teklifiniz (RAT) çerçevesindeki fiyatlar ve şartlar ile SMS ve Ses Aramaları sonlandırmak istiyoruz.” ifadesi ile NETGSM’in talebinde tekrar bir değişiklik ortaya çıkmış, ilgili yazıda ses çağrılarının sonlandırılması tekrar gündeme gelmiştir.

(68) Taraflar arasında yaşanan toplu SMS’in RAT kapsamında olup olmadığına ilişkin anlaşmazlık sebebiyle sürecin uzadığı anlaşılmaktadır. VODAFONE tarafından, başlangıçta NETGSM’in SMS sonlandırmaya dönük taleplerinin bireysel SMS sonlandırmaya ilişkin olduğunun düşünüldüğü ve sürecin de buna uygun olarak sürdürüldüğü, taraflar arasındaki yazışmalardan anlaşılmaktadır. Burada 12.01.2010 tarihli VODAFONE tarafından NETGSM’e gönderilen yazı önem arz etmektedir. İlgili yazıda şu ifadelere yer verilmiştir: “Şirketinizin... sözleşmenin öncelikle SMS hizmetinin devreye alınmasıyla ilgili talebi karşılığında Şirketinizle gerekli çalışmalar başlatılmak üzere mutabık kalınmış ancak, yapılan görüşmeler neticesinde, Şirketinizin Şirketimizden arabağlantı yoluyla toplu SMS hizmeti sunmak üzere talepte bulunduğu anlaşılmıştır. Şirketinizin toplu SMS hizmeti talebinin karşılanması arabağlantı şartı olmadığı gibi, söz konusu hizmet için Şirketlerimiz arasında bir arabağlantı sözleşmesi imzalanmasına gerek olmadığı aşikârdır.”

(69) Yazı içeriğinden görüleceği üzere NETGSM’in talebinin “Toplu SMS hizmeti” olduğu ilk defa bu aşamada anlaşılmıştır. Gelinen nokta, ilgili yazı içeriğinde ifade edildiği gibi, tüm yazışma, toplantı ve uzlaştırma prosedürünün sona erdiği, arabağlantı sözleşmesinin müzakeresinin bitirilerek imza aşamasına gelindiği ve artık taraflar arasındaki teknik çalışma ve testlerin yapıldığı bir aşamadır. NETGSM’in bu aşamaya gelinmesi öncesindeki taleplerinde “Toplu SMS hizmeti” net olarak belirtilmemiştir. Dolayısıyla bu teknik çalışmalar aşamasında NETGSM’in talebinin “arabağlantı yoluyla toplu SMS hizmeti sunmak” olduğu ilk defa sürecin sonunda, teknik çalışmalara geçilmesi noktasında VODAFONE tarafından anlaşılabilmiştir.

(70) NETGSM tarafından VODAFONE’a gönderilen 14.01.2010 tarihli yazıda ise bu defa talebin içeriğini; “İlgi yazı ve görüşmelerimizin hiç birinde tarafınızdan toplu SMS talebimiz olmayıp … çağrı sonlandırmaya yönelik Referans Arabağlantı Teklifiniz (RAT) çerçevesindeki fiyatlar ve şartlar ile SMS ve ses aramaları sonlandırmak istiyoruz. Yani konu sadece çağrı sonlandırmadır.” şeklinde belirtmiştir. İlgili

süreçlerde NETGSM’in taleplerine bakıldığında 31.07.2009 tarihli yazıda toplu SMS ifadesi geçmekte olup diğer yazışmalarda SMS sonlandırma talebi üzerinde durulmuştur.

(71) VODAFONE nezdinde başlangıçta toplu SMS hizmeti katma değerli bir hizmet olarak değerlendirilmiş ve RAT kapsamında olmadığı düşünülmüştür. Nitekim taslak arabağlantı sözleşmesinin 2.1.1. maddesinde NETGSM’e çağrı sonlandırma hizmeti verileceği açıkça ifade edilmiş olmakla birlikte; maddenin son paragrafı ile “Katma değerli ses çağrıları, yukarıda verilen tanım kapsamına dâhil olmayıp, işbu Arabağlantı Sözleşmesi kapsamında sonlandırılması talep edilen çağrılardan değildir.” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca sözleşmenin 1.7. maddesinde “Toplu Kısa Mesaj gönderimi de dâhil olmak üzere katma değeli hizmetler iş bu Sözleşme kapsamı dışında yel almakta olup, söz konusu hizmetlerin verilmesi sözleşme fesih sebebi olarak addolunur." düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla “Toplu SMS hizmeti” katma değerli hizmet olarak nitelendirildiği için, işbu madde kapsamında RAT’a tabi arabağlantı sözleşmesine dâhil olmadığı düşünülmüş ve buna uygun olarak gönderilen sözleşme taslaklarında toplu SMS hizmetine yer verilmemiştir. Zira RAT kapsamındaki hizmetlerde “zorunluluk” söz konusu iken, katma değerli hizmetler “ticari müzakere” esasına tabi olmaktadır.

(72) BTK tarafından EPG ilan edilen operatörlerin RAT/RET hazırlama yükümlülüğü bulunmaktadır. İlgili dönemde ve günümüzde çağrı sonlandırma pazarında her operatör EPG ilan edilmiş olup hazırladıkları RAT/RET’ler BTK tarafından onaylanıp yayımlanmaktadır. İlgili dönemde VODAFONE tarafından hazırlanan ve uymakla yükümlü olduğu RAT’ın “Arabağlantı Hizmetleri” başlıklı 2.1.1. maddesi şu şekildedir;

- “VODAFONE Arabağlantı Noktalarından aşağıdaki hizmetler verilecektir;

- Çağrı sonlandırma hizmeti:

- Çağrı sonlandırma hizmeti, İşletmeci Şebekesinden VODAFONE Şebekesine

sonlandırılmak üzere gönderilen Çağrıların ilgili numara analizlerinden sonra

Şebekede Çağrının tamamlanması işlemidir.

- RAT kapsamında ses ve veri Çağrılarının ve VODAFONE “bilinmeyen

numaralar “Özel Hizmet numarasına (11842) doğru Çağrıların

sonlandırılması teklif edilmektedir.

- Katma değerli Ses Çağrıları, yukarıda verilen tanım kapsamına dâhil

olmayıp, RAT kapsamında sonlandırılması teklif edilen Çağrılardan değildir.

Katma değerli hizmet sağlamaya yetkili işletmeciler ile VODAFONE arasında

imzalanacak Arabağlantı Sözleşmesinde, taraflar, katma değerli Ses

Çağrılarının sonlandırılması hususunda mutabık kalırlar ise, sonlandırılacak

her bir katma değerli Ses Çağrısı, ayrıca ve tek tek tanımlanacak ve

düzenlenecektir.”

(73) İlgili dönemde toplu SMS’in niteliğine ilişkin olarak BTK mevzuatı ve kararlarında bir netlik bulunmadığı hususunun da altı çizilmelidir. Hal böyleyken, VODAFONE tarafından NETGSM’e gönderilen sözleşme taslaklarında toplu sms hizmetinin yer almaması gerekçesiyle NETGSM tarafından BTK’ya uzlaştırma başvurusunda bulunulmuştur. 04.06.2010 tarihinde ilgili uzlaştırma süreci sona ermiş, uzlaştırmaya yönelik BTK kararında ses ve SMS çağrılarının RAT kapsamında olduğuna hükmedilmiştir. Görüldüğü üzere BTK kararında dahi toplu SMS’in RAT kapsamında olup olmadığına dair bir görüş yoktur. Daha sonra BTK’ya tekrar yapılan başvuru

üzerine ilgili durum netlik kazanmış ve toplu SMS’in RAT kapsamında olduğuna karar verilmiştir.

(74) NETGSM ile VODAFONE arasındaki bir diğer uyuşmazlık meselesi teminat miktarına ilişkindir. NETGSM tarafından şikâyet konusu hususlardan biri de VODAFONE tarafından teminat mektubu bedelinin 10 bin TL’den 10 milyon TL’ye çıkarıldığı ve bu durumun piyasaya girişi engelleyici nitelikte olduğudur. VODAFONE tarafından başlangıçta gönderilen arabağlantı sözleşme taslaklarında ses ve SMS sonlandırma için talep edilen teminat miktarı 10 bin TL tutarındadır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, VODAFONE tarafından arabağlantı çerçevesinde NETGSM’in toplu SMS sonlandıracak olmasının bilinmemesi ve taslakta geçen SMS ifadesinin bireysel SMS biçiminde yorumlanmasıdır. Bu itibarla VODAFONE’nun, sadece bireysel SMS sonlandırma hizmetini hesaba alarak belirlediği teminat tutarı 10 bin TL’dir.

(75) VODAFONE’un ilgili dönemde geçerli RAT’ın “Yaptırımlar” başlıklı 5. bölümünde şu ifadeler yer almaktadır: “İşletmeci, miktarı ve şartları Vodafone ile İşletmeci arasındaki trafik hacmi ve Vodafone tarafından üstlenilecek risk göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilen teminat mektubunu Vodafone’a sunacaktır.” Burada üzerinde durulması gereken nokta VODAFONE’un riski olup VODAFONE tarafından 10 milyon TL’lik teminat mektubunun ilgili riskleri teminat altına alacak şekilde belirlendiği ifade edilmiştir. Bir operatörden hizmet alan işletmecinin fatura ödeme niyeti olmaması durumunda arabağlantı sözleşmesi feshedilene kadar yani üç ay boyunca trafik gönderebilmektedir. Literatürde “fraud” denilen böyle durumlarda borçların geri alınamama riski bulunmaktadır. Zira toplu SMS hizmeti de aynı anda binlerce SMS gönderilmesine imkân tanımaktadır. Dolayısıyla operatörden hizmet alan işletmecinin yüksek miktarda trafik gönderip, arabağlantı borçlarını ödememe riski doğabilmektedir. VODAFONE tarafından başlangıçta talep edilen 10 bin TL’lik teminat miktarının bu seviyede olmasının nedeni, ilgili arabağlantı sözleşmesi içerisinde toplu SMS hizmetinin bulunmadığının düşünülmesi olduğu görülmektedir. Daha sonra toplu SMS hizmetinin de arabağlantı kapsamında olduğunun öğrenilmesi üzerine yeni bir hesaplama yapılmış ve bu hesaplama sonucu 10 milyon TL’lik teminat bedeli talep edilmiştir. 10 milyon TL olarak hesaplanan teminat bedelinin hesaplanma metodolojisi ise şu şekilde verilmiştir:

(150 [6] x 3600 [7] x 2160 [8] x 1,73 [9])/100 = 20,1 milyon TL (vergisiz)

(76) Görüldüğü üzere VODAFONE’un muhtemel riski 20,1 milyon TL olarak hesaplanmıştır. Bununla birlikte, söz konusu teminat tutarının TURKCELL tarafından NETGSM’den talep edilen tutarın bir hayli üzerinde olduğu görülmüştür [10]. VODAFONE ve TURKCELL teminat tutarları arasındaki büyük fark, trafik kapasitesi kullanım varsayımlarındaki farklılık ile açıklanabilecektir. Şöyle ki; VODAFONE, NETGSM’in ödeme yapmadan gönderim yapabileceği üç aylık sürenin tamamında en yüksek kapasite toplu SMS trafiği gerçekleştireceğini varsaymış, bu varsayım üzerinden hesapladığı ticari risk tutarının yarısını talep etmiştir. Mevcut belge ve bulgular ışığında, ticari ve finansal rasyonalitesi bulunan bu yaklaşımın pazara girişi engelleme amacına yönelik olduğu iddiası kabul edilmemiştir.

6 2 Mbit bağlantı üzerinden 16+14 olmak üzere toplamda 30 SMS Iinki tanımlanır ve bu kapasite üzerinden saniyede 150 SMS atılabilir.

7 1 saat = 3600 saniye

[8] İlgili işletmecinin ödeme yapmadan trafik gönderebildiği süre 3 ay = 2160 saat

9 İlgili dönemde SMS sonlandırma ücreti 1,73 kuruştur.

10 Turkcell tarafından talep edilen teminat tutarı, kapasitesi Vodafone’a kıyasla üçte bir oranında olmak üzere 250 bin TL olarak belirlenmiştir.

I.7.2.2. NETGSM ile TURKCELL Arasında Yaşanan Sürecin Değerlendirilmesi

(77) Taraflar arasındaki müzakere süreci incelendiğinde VODAFONE ve NETGSM arasında farklı yorumlardan kaynaklanan uyuşmazlık sürecinin benzerinin TURKCELL ile NETGSM arasında da yaşandığı görülmektedir. Örneğin aş a ğ ı da da değinileceği ü zere, NETGSM tarafından TURKCELL’e iletilen SMS sonlandırma talebi başlangıçta SMŞH kapsamında yapılmış ancak ilerleyen zamanda sürecin SMHŞ işletmecisi olarak yürütülemeyeceği anlaşılınca talebin kapsamı STH işletmecisi olacak şekilde değiştirilmiştir.

(78) NE TGSM tarafından TURKCELL’e gönderilen 24.06.2009 tarihli yazıda NETGSM’in STH, SMŞH ve İSS hizmeti konularında işletmeci lisansı aldığı ve bu kapsamda TURKCELL ile arabağlantı yapmak istediği iletilmiştir. 12.10.2009 tarihli NETGSM yazısında ise RAT çerçev esindeki fiyatlar ve şartlar ile ses ve SMS sonlandırmak istendiği TURKCELL’e iletilmiştir. TURKCELL tarafından NETGSM’in yetkili olduğuna dair belgeler ve imza sirküleri talep edilmiştir. Ardından 13.11.2009 tarihli TURKCELL yazısı ile NETGSM, taleplerini n netleştirilmesi amacıyla toplantıya çağırılmış ve 27.07.2009 tarihinde taraflar arasında toplantı yapılmıştır. Bu toplantıda NETGSM’in taleplerinin netleştirilerek TURKCELL’e iletilmesi hususunda mutabakat sağlanmıştır. NETGSM’i n 31.07.2009 tarihli yazıs ında beş kalem halinde ve özetle toplu SMS, MMS ve çağrı sonlandırma talepleri iletilmiştir. 17.08.2009 tarihli TURKCELL cevabi yazısında bu beş kalem talebin anlaşılamadığı ve net bir şekilde ifade edilmesi talep edilmiştir. Ardından NETGSM tarafından gön derilen 19.08.2009 tarihli yazıda taleplerinin RAT’ta belirtilen fiyatlardan SMS sonlandırma olduğu ve şimdilik diğer maddelerdeki talepleri ile ilgili sözleşme taleplerinin olmadığı ifade edilmiştir.

(79) TURKCELL’in 16.09.2009 tarihli yazısında ise NETGSM’in SMS sonlandırmaya ilişkin talebi kapsamında mali ve teknik hususların, NETGSM’in teknik altyapısının, ilgili talebe ilişkin aylık ve yıllık kullanım tahminlerinin ve bu tahminlere ilişkin gelir ve gider öngörülerinin net olmadığı ve bu konularda bilgi veri lmesi talep edilmiştir. NETGSM’in taleplerinin netleştirilmesinin ardından taraflar arasında yaşanan bir diğer uzlaşmazlık konusu ise ücretlere ilişkindir. NETGSM’in talep ettiği, RAT kapsamında geçerli olan ücretlerden hizmet alınması iken TURKCELL, ilgil i ücretlerin müzakere edilerek belirlenmesi yönünde tutum takınmıştır. Söz konusu uyuşmazlık BTK’ya götürülmüş ve BTK’nın 02.04.2010 tarihli kararında RAT’ta yer verilen hüküm, koşul ve SMS sonlandırma ücreti esas alınarak TURKCELL tarafından hazırlanacak sözleşme taslağının NETGSM’e iletilmesine hükmedilerek sorun çözüme kavuşmuştur.

(80) Taraflar arasındaki bir diğer anlaşmazlık konusu SMŞH sürecinde yaşanmıştır. 04.12.2009 tarihli NETGSM yazısında SMŞH kapsamında RAT çerçevesinde SMS çağrı sonlandırma hizmetine ilişkin sözleşme taslağı TURKCELL’den talep edilmiştir. TURKCELL’in 17.12.2009 tarihli cevabi yazısında sürecin 04.12.2009 tarihli talebe yani SMS sonlandırmaya hasredileceği bildirilmiş ve gerekli teknik ve mali hususların netleştirilmesinin ardından sözleşme taslağının NETGSM’e gönderileceği iletilmiştir. NETGSM, 15.01.2010 tarihli yazısıyla buna itiraz ederek SMS sonlandırma hizmeti konusunda hiçbir belirsizliğin olmadığını bu yüzden çağrı sonlandırmaya ilişkin sözleşme taslağının gönderilmesini talep etmiş ve diğer taleplerinin de halen geçerli olduğunu ifade etmiştir. Ardından NETGSM tarafından uzlaştırma yoluna gidilmiş, 31.03.2010 tarihli BTK kararı ile “Net Ankara'nın Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) yetkilendirmesi kapsamında, Turkcell şebekesinde SMS sonlandırma hizmetinin sağlanabilmesi için taraflar arasında bir sözleşmenin akdedilmesini

teminen Turkcell Referans Arabağlantı Teklifi'nde yer verilen hüküm, koşul ve SMS sonlandırma ücreti esas, alınarak Turkcell tarafından hazırlanacak sözleşme taslağının işbu Kurul Kararının tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Net Ankara' ya sunulması hususuna karar verilmiştir.”. Bu karar üzerine TURKCELL 10.05.2010 tarihinde SMŞH kapsamında SMS Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi’ni NETGSM’e ulaştırmıştır. NETGSM ile TURKCELL arasında sözleşme hükümlerinin değiştirilmesine ilişkin çeşitli yazışmalar yapılmıştır. SMŞH kapsamındaki SMS çağrısı sonlandırma hizmetine ilişkin sözleşmenin bazı maddeleri, özellikle de ücretlendirme kısmı hakkındaki anlaşmazlık BTK’ya yansımış, BTK tarafından 02.07.2010 ve 09.08.2010 tarihli yazılar gönderilmiştir. BTK kararına uygun olarak hazırlanan sözleşme taslağı TURKCELL tarafından NETGSM’e 15.09.2010 tarihinde gönderilmiştir.

(81) Ağırlayıcı sözleşmeye ilişkin olarak ise TURKCELL “Sanal Mobil Şebeke Çağrı Başlatma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi”ni imzalanmak üzere 03.01.2011 tarihinde NETGSM’e göndermiştir. 2011 yılı boyunca taslak sözleşmede data hizmetine yer verilmemesinden ötürü sözleşme imzalanamamıştır. İlgili sürece ilişkin tekrar BTK’nın uzlaştırma müessesesine başvurulmuş ve konuya ilişkin BTK kararında da data hizmetine yer verilmemiştir. Dolayısıyla NETGSM’in data talebinin, RAT’ın kapsamı dışına çıktığı BTK tarafından da onanmıştır. SMŞH’ye ilişkin TURKCELL RET ise, BTK tarafından 05.02.2013 tarihinde onaylanmıştır. NETGSM ile TURKCELL arasında SMŞH’ye ilişkin sözleşme NetGSM’in ücretlendirme maddesine çekince koyduğu haliyle 02.06.2014 tarihinde imzalanmıştır.

(82) SMŞH işletmeciliği ilgili dönemde ülkemizde yeni bir yetkilendirme tipi olarak ortaya çıkmış ve anılan dönemde BTK tarafından bu hizmetlerin genel hüküm ve koşullarına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. BTK’nın, çağrı başlatmaya ilişkin hüküm ve koşulları düzenleyen TURKCELL RET ilk defa 17.06.2013 tarihli ve 2013/DK- ETD/359 sayılı BTK Kurul kararı ile onaylamış ve yayımlamıştır. Bu tarih başvuru konusu dönemden yaklaşık üç yıl sonrasına tekabül etmektedir. Taraflar arasındaki sürecin bu denli çokça yazışma ve toplantıyla ilerlemiş olmasının nedeni de, ilgili dönemde özellikle SMŞH yetkilendirmesi kapsamındaki faaliyetlere ilişkin mevzuatın da oldukça yeni olması, diğer bir deyişle hem hukuki hem teknik altyapının yetersiz olmasıdır.

(83) Son olarak, önaraştırma döneminde yapılan yerinde inceleme esnasında elde edilen ve (…..) tarafından gönderilen 31.03.2011 tarihli ve “Yeni Azami Tarife Çizelgesi” konulu e-postada şu ifadelere yer verilmiştir:

“(…..).”

(84) E-posta içeriğinde yer alan ifadelerden, TURKCELL tarafından SS7 protokolünün uygulanması talep edilerek NETGSM’in piyasaya girişinin geciktirilmesi yönünde bir çaba gösterildiği anlamı çıkarılabilmektedir.

(85) Bu noktada öncelikle SS7 11 protokolü ve bu protokolden önce kullanılan SMPP 12 protokolü hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. SMPP protokolü, SS7 protokolüne göre daha eski bir teknoloji olup aynı anda yüklü miktarda SMS gönderilmesine elverişli bir teknoloji değildir. SMPP protokolünün toplu SMS gönderimine uygun olmaması nedeniyle daha yüksek kapasitelerde hizmet sunabilen SS7 protokolü 11 Signalling System 7 – Numara 7 İşaretleşmesi

12 Short Message Peer to Peer – Eşler Arası Kısa Mesaj

devreye alınmıştır. Halen operatörler tarafından SS7 protokolü kullanımına devam

edilmektedir.

(86) Yukarıda bahsedilen e-posta içeriğine yönelik olarak TURKCELL tarafından yapılan

açıklamada özetle:

- SMPP protokolünün başlangıçta sadece TURKCELL şebekesinde başlayan SMS’ler ile Türk Telekom A.Ş. ve TURKCELL şebekesi arasındaki SMS’ler için kullanıldığı ve STH işletmecilerinin bir an önce piyasaya girebilmeleri için talep eden STH işletmecilerini de dâhil ettiği bir protokol olduğu,

- Ancak söz konusu protokolün yüklü miktarda SMS gönderimi için uygun olmadığı fark edildiğinde altyapı bakımından daha uygun olan SS7 protokolüne geçiş sürecinin başladığı,

- Ayrıca ilgili dönemde BTK kararıyla operatörler tarafından STH işletmecilerine kapasite sınırı getirilmemesinin talep edildiği, bu talebi karşılamak üzere SS7 protokolüne geçilmesinin zorunlu hale geldiği,

- SMPP protokolünün uygulandığı dönemde bayram, kandil gibi özel günlerde SMS hizmetinin sunumunda sıkıntılar yaşanmasının da SS7 protokolüne geçilmesinin bir diğer gerekçesi olduğu,

- Yukarıdaki e-postada yer alan “biraz geciktirmek” ifadesiyle SMPP protokolü kapsamında hizmet alan TURKCELL abonelerinin aldıkları hizmetlerin kesintiye uğramaması amacıyla SS7 protokolüne geçirilmelerine işaret ettiği,

- SS7’ye geçilmesinin NETGSM’e özgülenen bir uygulama olmadığı

ifade edilmiştir.

(87) TURKCELL tarafından sunulan açıklama, yukarıda ayrıntılı olarak ele alınan

müzakere sürecindeki aksaklıkların TURKCELL tarafından bilinçli bir geciktirme veya

engellemeden ziyade tarafların, özellikle şikâyetçi konumunda bulunan NETGSM’in

taleplerinin net olmamasından kaynaklanması; SMPP protokolü ile SMS trafiğinin

yürütülemeyecek olması; SS7 protokolüne geçiş hakkında BTK’ya bilgi verilmesi; ilgili

uygulamanın sadece NETGSM’e özgülenmemesi ve uygulamanın NETGSM’in

pazara girişinin engellenmesine yönelik olduğu konusunda başka bilgi ve belge

bulunmaması dolayısıyla bahse konu yazışma ve uygulamanın NETGSM’in piyasaya

girişinin engellenmesi olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

I.7.3. Genel Değerlendirme

(88) Yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmelerin ışığında,

- NETGSM ile TURKCELL ve VODAFONE arasında yürütülen şebekeye erişim anlaşmasına yönelik müzakere süreçlerinin; süreçlerin yürütüldüğü tarihlerde arabağlantı konusunun yeni olması,

- Şikâyetçi NETGSM’in bazı taleplerinde netlik bulunmaması ve zaman içinde taleplerinde değişikliklere gitmesi,

- Konu ile ilgili düzenlemelerin müzakere taraflarınca farklı biçimlerde yorumlanması ve tarafların kendi pozisyonlarını korumakta ısrar etmesi,

- BTK’nın süreçlerin tıkandığı noktalarda yasal mevzuat gereği devreye girmesi ve tarafları uzlaştırması,

- BTK’nın dahi bazı teknik konuları netleştirmesinin zaman alması,

Tarafların son tahlilde arabağlantı sözleşmelerini akdetmiş olmaları,

sebepleriyle müzakerelerin görece uzun bir zaman dilimi içinde sonuçlandırılabildiği

anlaşılmıştır. Bu hususlar, VODAFONE ve TURKCELL’in şebekeye erişim sağlamak

isteyen NETGSM’in piyasaya girişini geciktirmek veya sözleşme yapmayı reddetmek

yönünde eylemleri bulunduğuna dair bir bilgi ve ya belgen in var olmamasıyla birlikte

değerlendirildiğinde VODAFONE ve TURKCELL’in 4054 sayılı Kanun’un 6.

maddesini ihlal etmedikleri kanaatine ulaşılmıştır.

I.8. Tarafların Savunmaları ve Değerlendirilmesi

I.8.1. TURKCELL Tarafından Yapılan Savunma ve Değerlendirilmesi

(89) TURKCELL, savunmasında özetle;

- Alt pazarda rekabet edebilmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete sahip olmadığını, reddetme eylemi sonucu alt pazarda rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmadığını, ilgili süreçte herhangi bir tüketici zararına yol açılmadığını ve dolayısıyla sözleşme yapmanın reddi için gerekli koşulların soruşturma konusu iddialar bakımından gerçekleşmediğini,

- Mobil haberleşme pazarında hâlihazırda üç işletmecinin bulunduğunu, toplu SMS hizmetlerinin sunumu için bu işletmecilerin her birinin şebekesinin tek başına zorunlu unsur olarak değerlendirilemeyeceğini, böyle bir yükümlülüğün sözleşme yapma serbestisini kısıtlama anlamına geldiğini,

- İdare hukukunun temel prensiplerinden olan “belirlilik ilkesi”nin sağlanabilmesi için TURKCELL’e zorunlu unsur bağlamında bir yükümlülük getirilecekse öncelikle herhangi bir yaptırım olmaksızın TURKCELL’in zorunlu unsura sahip olduğu tespitinin yapılması gerektiğini, ayrıca Kurulun 10-44/768-251 sayılı kararıyla soruşturma konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem tesis edilemeyeceği bilgisinin TURKCELL ve kamuoyu ile paylaşılmasına rağmen, ilgili sürecin aynı idare tarafından farklı bir yorum ile tekrardan yürütülüyor olmasının Anayasa’da düzenlenen belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini,

- NETGSM’in taleplerinin reddedilmediğini, ilgili düzenleyici otorite gözetimi dâhilinde NETGSM ile soruşturmaya konu arabağlantı sözleşmesi imzalanması sürecinin ilgili mevzuatta öngörülen usule uygun bir şekilde işletilmiş olduğunu ve nihayetinde NETGSM ile arabağlantı anlaşmasının imzalanmış olduğunu, bu nedenle reddetme eyleminin gerçekleşmiş olduğu varsayımı altında ilgili pazarda etkin rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmadığını,

- Taraflar arasındaki sürecin TURKCELL’in iç süreçlerine uygun yürütüldüğünü, iddia edilenin aksine bir aylık değil ortalama 15’er günlük sürelerde NETGSM’e cevap verildiğini, müzakerelerin büyük bir kısmının NETGSM’in taleplerinin anlaşılmasıyla geçtiğini,

- NETGSM'in TURKCELL şebekesine SMS göndermeye başladığı 2011 yılının Nisan ayından sene sonuna kadar NETGSM tarafından gönderilen toplu SMS adedinin (…..) olduğunu, TURKCELL’in ise 2011 yılında göndermiş olduğu toplu SMS adedinin (…..) olduğunu, yani NetGSM'in TURKCELL'de sonlandırılan SMS adedinin TURKCELL'in toplam SMS gönderim adedine oranının yaklaşık %(…..) civarında ve 2012 yılında da yaklaşık %(…..) olduğunu,

- NETGSM tarafından öne sürülen tüm iddialar doğru olsa ve konunun rekabet mevzuatı kapsamına girdiği düşünülse dahi, pazardaki etki bakımından oldukça küçük bir kitlenin incelenmesinin söz konusu olacağını

belirtmiştir.

(90) Önceki bölümlerde yer verildiği üzere çağrı sonlandırma hizmetinin bir alternatifinin

olmaması nedeniyle çağrıyı başlatan taraf, çağrıyı dah a ucuz bir ücretle

sonlandıracak bir işletmeci seçememekte ve herhangi bir düzenlemenin olmaması

durumunda aranan tarafın istediği çağrı sonlandırma ücretini ödemek zorunda

kalmaktadır. Diğer bir ifade ile her bir işletmeci kendi şebekesinde sonlandırdığı

çağrılar için, çağrı başlatmada sahip olduğu payından bağımsız bir şekilde çağrı

sonlandırma pazarında %100 pazar payına sahip olmaktadır. Bu bağlamda her bir

mobil işletmeci kendi şebekesinde sonlanan çağrılar bakımından tekel gücüne sahip

olmaktadır. Öte yandan dosya kapsamında TURKCELL ve VODAFONE ile ilgili

hakim durum değerlendirmesine yer veril mekle birlikte, teşebbüslerin hakim

durumların kötüye kullanıp kullanmadıklarına ilişkin analizde ürün ve/veya

hizmetlerinin vazgeçilmezliğine yönelik bir tespi t yapılmamış, dosya konusu iddialara

dayanan eylemlerin hakim durumun kötüye kullanılması sonucunu doğuru p

doğurmadığı noktasına odaklanılmıştır.

(91) T URKCELL’in savunmasında yer alan diğer hususlar işbu kararın ilgili bölümlerinde

ele alındığından ayrıca bir açıklama yapılma gereği görülmemiştir.

I.8.2. VODAFONE Tarafından Yapılan Savunma ve Değerlendirilmesi

(92) VODAFONE özetle;

- 03.07.2017 tarih ve 17-20/313-M sayılı Kurul kararıyla başlatılan soruşturmada 03.07.2018 tarih ve 2016-2-45/SR sayılı soruşturma raporu ve Kurulun 09,05,2012 tarih ve 12-25/728-208 sayılı, 28.03.2013 tarih ve 13- 17/238-116 sayılı ve 09.05.2013 tarih ve 13-27/372-173 sayılı kararları dikkate alınarak ilgili ürün pazarının “perakende seviyede toplu SMS hizmetleri pazarı” ve “toptan seviyede Vodafone şebekesinde SMS sonlandırma hizmeti pazarı” şeklinde tanımlanması gerektiğini,

- Taraflar arasındaki uyuşmazlığın başlangıç tarihi olarak NETGSM tarafından gönderilen 12.01.2010 tarihli yazının, sona erme tarihi olarak ise BTK kararına uygun sözleşmenin NETGSM’e gönderilme tarihi olan 13.08.2010 tarihinin esas alınması ve dolayısıyla yedi aylık bir dönemin soruşturma konusu yapılması gerektiğini, ayrıca NETGSM’in BTK nezdindeki uzlaştırma sürecinden vazgeçmiş olması halinde ilgili sürecin çok daha kısa sürede sona erebileceğini,

- NETGSM'in taleplerinin soyut, anlaşılmaz ve birbiriyle çelişir nitelikte olduğunu,

- NETGSM açısından yaşanan gecikmenin yedi aylık çok kısa bir süreyi kapsaması ve daha sonra başvuran STH işletmecileriyle olan süreçlerin kısa sürede tamamlanması nedeniyle NETGSM açısından pazara girişi ya da pazarda tutunmayı engelleyici sistematik, kapsayıcı ve sürekli bir durumdan bahsedilemeyeceğini,

- VODAFONE bünyesinde yapılan iç yazışmaların da, NETGSM ile arabağlantı sözleşmesinin bir an önce imzalanması konusunda VODAFONE'un makul çabayı gösterdiğine işaret ettiği,

- İlgili süreçte yaşanan gecikmenin nedeninin toplu SMS sonlandırmanın RAT

kapsamında olup olmadığına dair yaşanan tereddütten kaynaklandığını,

BTK’nın 11.08.2010 tarihli kararı sonrası konunun netlik kazandığını ve daha

sonra başvuru yapan STH işletmecileri ile olan süreçlerin çok kısa sürede

tamamlandığını,

- VODAFONE tarafından talep edilen 10 milyon TL’lik teminat mektubu

miktarının VODAFONE tarafından alınan riskleri kapsayacak şekilde

hesaplandığını, yapılan hesaplamanın amacının NETGSM açısından bir giriş

engeli yaratmak olmadığını,

- VODAFONE’un ilgili pazarda gerçek rakiplerinin STH işletmecileri değil GSM

operatörleri olduğunu, bu bağlamda STH işletmecisi konumundaki

NETGSM’e pazarın kapatılmasının söz konusu olmadığı gibi pazardaki

talebin VODAFONE’a kaymasının da mümkün olmadığını, aksine genel

talebin giderek TURKCELL’e kaymakta olduğunu

belirtmiştir.

(93) Teşebbüs savunmasında atıf yapılan Kurul kararlarında teşebbüslerin top lu SMS fiyatlamalarının rakiplerini dışlayıcı nitelikte olduğuna ilişkin iddialar ın incelendiği görülmektedir. Mevcut soruşturmanın konusu ise TURKCELL ve VODAFONE’un arabağlantı yapılmasını geciktirerek NETGSM’in piyasaya girişini engellediği iddiasına il işkindir. Başka bir deyişle her iki operatörden de talep edilen hizmet çağrı sonlandırma hizmetidir. Bu bakımdan teşebbüsün ilgili ürün paz arı tanımına ilişkin savunması k abul edilmemiştir.

(94) NETGSM’in BTK’dan yetki alarak STH işletmecisi olarak faaliyet gösterdiği ve STH işletmecilerinin TURKCELL ve VODAFONE gibi mobil operatörler kadar pazar payına sahip olmasa da, özellikle toplu SMS hizmetleri pazarında birbirine rakip olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte NET GSM’in piyasa dışında kaldığı süre boyunc a hangi mobil operatörün daha fazla talep gördüğü soruşturma kapsamında belirleyici bir unsur olarak ele alınmamıştır.

(95) VODAFONE’un savunmasında yer alan diğer hususlara işbu kararın ilgili bölümlerinde yer verilmiş olup ek bir açıklama yapmaya gerek duyulmamıştır.

J. SONUÇ

(96) 31.05.2018 tarih ve 18-17/298-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre; Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediklerine, dolayısıyla idari para cezası verilmesine yer olmadığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.