(12) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci kriter ise, üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bu kriter ile aranan özellik ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir iktisadi işletme olarak teşekkül etmesidir. Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için;
Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olmak,
Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermek,
Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmamak,
Kalıcı olarak faaliyet göstermek
şeklinde ifade edilebilecek nitelikleri taşıması beklenmektedir [2].
(13) Dosya içeriğinden PHARMERICA’nın; faaliyetlerinin herhangi bir süreyle sınırlandırılmadığı için süresiz olarak kurulduğu, KKR ve WBA’nın kendi işlevlerinin ötesinde faaliyet gösterecek olması, günlük faaliyetlerle ilgilenen kendine ait bir yönetim kurulunun bulunması, işlerini kalıcı olarak yürütmek üzere iktisadi bağımsızlığa sahip olması, pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek ve müşterilerle birebir iletişimin devamını sağlamak için yeterli kaynaklarının bulunduğu anlaşılmaktadır.
(14) Yukarıda yer verilen bilgilerden, dosya konusu işlemin, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim kurulması niteliğini taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde bir devralma işlemidir. Dosya içeriğinden, işlem taraflarının 2016 yılı cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen ciro eşiğini aştığı anlaşıldığından bildirime konu işlem izne tabidir.
(15) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır.
(16) Dosya içeriğinden, WBA’nın Türkiye’deki iştiraklerinin genel olarak ilaç toptan satış ve dağıtımı alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Türkiye’de, PHARMERICA’nın bildirilen işlem sonrasında faaliyet göstermeyeceğinden hareketle, doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen bir pazarın da bulunmayacağı kanaati oluşmuştur.
(17) KKR’nin ise Türkiye’de faaliyeti bulunan iştiraklerinden Gland Pharma Limited’in (GLAND PHARMA) ortopedik, kalp/kardiyovasküler, analjezikler ve bulaşım-önler gibi belirli kategorileri kapsayacak şekilde patent dışı, enjekte edilebilen jenerik farmasötikal formüllerin geliştirilmesi ve imalatı ile üçüncü kişiler adına enjekte edilebilen farmasötikal formüllerin fason imalatıyla iştigal ettiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Bu bağlamda, GLAND PHARMA ile PHARMERICA’nın faaliyetleri arasında örtüşme olup olmadığı sorusuna tarafların vekilince verilen cevabi yazıda; PHARMERICA ile GLAND PHARMA arasında bugüne kadar hiçbir ticari ilişki kurulmadığı, gelecekte de aralarında ticari bir ilişki kurulması yönünde herhangi bir planın olmadığı, her ne kadar geniş anlamda ilaç pazarı ve eczane pazarı altında söz konusu iki şirket arasında küresel bazda dikey örtüşme olabileceği düşünülse de küresel çapta ve Türkiye’de bir dikey örtüşmeden bahsedilemeyeceği, zaten PHARMERICA’nın ABD dışındaki bir ülkede faaliyet gösterme planının bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, GLAND PHARMA’nın 2016 yılı cirosunun yalnızca (…..) Avro (yaklaşık (…..) TL) olduğu ve tarafların en iyi tahminleri ve Türk 2 Kılavuz, par. 81-93.