Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Deva Holding A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZAKTAŞ, Nur ÖZKAN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - R eckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Haşmet Ozan GÜNER

Levent Caddesi Lale Sokak No.18, 34330, Levent,

Beşiktaş/İSTANBUL

(1) D. DOSYA KONUSU: Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Deva Holding A.Ş. arasında Gaviscon markalı ürünlerin fason üretim ve tedarikine ilişkin olarak akdedilen “Tedarik Sözleşmesi”ne menfi tespit verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 10.04.2020 tarih, 3498 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri en son 28.10.2020 tarih, 11577 sayı lı cevabi yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 09.11.2020 tarih li, 2020 - 3 - 020 / MM sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (RECKITT

BENCKISER) ile Deva Holding A.Ş. (DEVA) arasında akdedilmesi planlanan

“Tedarik Sözleşmesi”nin rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054

sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi

kapsamında olduğu ve bu nedenle ilgili sözleşmeye menfi tespit verilemeyeceği,

- Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulların

sağlanması nedeniyle söz konusu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Kurum kayıtlarına 10.04.2020 tarih ve 3498 sayı ile intikal eden başvuruda özetle; RECKITT BENCKISER ile DEVA arasında, Gaviscon Liquid, Gaviscon Double Action Liquid ve Gaviscon Advance ürünlerinin DEVA’nın tesislerinde fason üretimi ve tedarikine ilişkin olarak 12.12.2019 tarihinde akdedilen Tedarik Sözleşmesi’ne (Sözleşme) menfi tespit verilmesi/muafiyet tanınması talep edilmiştir.

G.1. İlgili Teşebbüsler

G.1.1. Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (RECKITT BENCKISER)

(5) Merkezi İngiltere’de bulunan Reckitt Benckiser Grubunun Türkiye’deki iştiraklerinden biri olan RECKITT BENCKISER, kişisel bakım, beslenme, sağlık, hijyen alanlarında

faaliyet göstermekte olup beşeri tıbbi ürün ve diğer sağlık ürünlerinin üretilmesi ve satışı ile iştigal etmektedir.

G.1.2. Deva Holding A.Ş. (DEVA)

(6) DEVA, 1958’den beri Türkiye’de faaliyet gösteren halka açık bir ilaç şirketidir. Sağlık sektöründe hızlı tüketim ürünleri, beşeri ve veteriner tıbbi ürün ve diğer sağlık ürünlerinin üretilmesi, satışı, ithalatı ve ihracatı alanlarında faaliyet göstermektedir. Hâlihazırda, ürün portföyünde onkolojiden kardiyolojiye, solunum sisteminden oftalmolojiye 13 farklı terapötik alanda yaklaşık 400 ürün bulunmaktadır.

G.2. İlgili Pazar

G.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(7) RECKITT BENCKISER ve DEVA arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu ürünler, gastrik reflü, mide yanması gibi hastalıklarda kullanılan Gaviscon Advance, Gaviscon Liquid ve Gaviscon Double Action Liquid adlı ürünlerdir. [1] Söz konusu ürünler, A02A ATC-3 sınıfında yer almaktadır. Kurul uygulamasında özellikle ihale yoluyla satılan ürünlere ilişkin ilgili ürün pazarının tespitinde etkin madde esas alınarak yapılan sınıflandırmaya başvurulmakta ve ilgili ürün pazarının tespiti etkin madde bazında tespit edilmektedir [2]. Başvuru sahibine başvuru konusu ilaçların ne oranda ihale yoluyla satıldığı sorulduğunda; teşebbüs vekili tarafından söz konusu ürünlerin ihale yoluyla satışının neredeyse bulunmadığı, oransal olarak ihale yoluyla yapılan satışların hem kutu hem TL bazında %(…..)’in altında olduğu ifade edilmiştir.

(8) Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilgili ürün pazarının ATC-3 sınıfına göre belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında “Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadesi yer almaktadır. Bu doğrultuda mevcut dosyada yer alan hususlar bakımından, detaylı bir pazar tanımı yapmanın sonuca herhangi bir etkisi olmayacağından hareketle, kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek duyulmamıştır. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(9) Bölgesel seviyede pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamış ve ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

G.3. Değerlendirme

G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşme

(10) Bildirim konusu Sözleşme ile DEVA; “Gaviscon Advance”, “Gaviscon Liquid” ve “Gaviscon Double Action Liquid” ürünlerini RECKITT BENCKISER için fason olarak üretmek ve tedarik etmekle yükümlü olacaktır. Bununla birlikte; sözleşmenin, ticarileştirme ve pazarlama faaliyetlerini kapsamadığı, fason üretim ilişkisinden ibaret olduğu, ticarileştirme ve pazarlama faaliyetlerinin RECKITT BENCKISER tarafından yürütüleceği ifade edilmiştir.

(11) Sözleşme’nin 1. maddesindeki “İlk Süre” tanımına ve 19.1. maddesine göre, 1 Bildirim Formu’na göre, (…..).

[2] 14.11.2019 tarih ve 19-40/637-269 sayılı Kurul kararı, 14.11.2019 tarih ve 19-40/648-275 sayılı Kurul kararı.

Sözleşme’nin süresi başlangıç tarihinden [3] itibaren (…..). Sözleşme’nin giriş kısmında 12.12.2019’un sözleşmenin akdedildiği tarih olması sebebiyle “başlangıç tarihi” olarak esas alındığı yer almaktadır. Sözleşme’nin 19.3. maddesine göre, RECKITT BENCKISER (…..)sürenin sona ermesinden en az (…..)ay önce bildirimde bulunarak Sözleşmeyi tek taraflı olarak (…..)daha uzatabilecektir. Ancak ilk (…..)yıllık sürenin dolmasının ardından her iki tarafın da (…..)ay önelle Sözleşme’yi fesih hakları mevcuttur. Sözleşme’nin (…..)yıldan fazla uzatılması ise her iki tarafın açık yazılı anlaşmasına bağlanmıştır.

(12) Sözleşme’nin 3.1. maddesinde; RECKITT BENCKISER’in ürünleri sadece DEVA’dan temin edebileceği, DEVA’nın da ürünleri RECKITT BENCKISER’den başkasına tedarik edemeyeceği belirtilmiştir. DEVA’nın kendi markası olan ve hâlihazırda pazarda bulunan “Gasvin” markalı ürün ise Sözleşme’nin 13.4. maddesi ile bu sınırlandırmadan muaf tutulmuştur. Sözleşme’nin 3.2. maddesinde; DEVA’nın üretimde kullanacağı bileşen ve materyalleri sadece RECKITT BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden [4] temin edebileceği hüküm altına alınmıştır.

(13) Sözleşme’nin 13.1. numaralı maddesinde DEVA’ya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. İlgili maddeye göre,

“(…..) [5].”

(14) Sözleşme’nin 11.2.5 maddesinde ise DEVA’nın RECKITT BENCKISER için üreteceği ürünleri kendi markası Gasvin’de [6] uygulanan aynı işlemleri ve teknolojileri kullanarak üreteceği taahhüt altına alınmıştır.

(15) Sözleşme’nin 11.4.3. numaralı maddesinde RECKITT BENCKISER’e Gasvin ürünü için verilen haklar şu şekilde ifade edilmiştir:

“(…..).”

(16) Sözleşme’nin 13.5. maddesine göre; DEVA’nın Gasvin markalı ürünün ruhsatını üçüncü bir kişiye devri halinde RECKITT BENCKISER Sözleşme’yi feshetme hakkına sahiptir.

(17) Sözleşme’nin 16.1. maddesinde; DEVA’nın Gasvin’in formülasyonunu değiştirmesi halinde RECKITT BENCKISER’in de Gaviscon markalı ürünlerinin formülasyonunu da Gasvin’le aynı olacak şekilde değiştirme veya değiştirmeme hakkının mevcut olduğu belirtilmiştir:

“(…..).”

(18) Sözleşme’nin 16.2. maddesine göre, RECKITT BENCKISER’in Gasvin markalı 3 Sözleşme’nin “Tanımlar” başlıklı maddesine göre, başlangıç tarihi, Sözleşme’nin her iki tarafça da imzalandığı ve yürürlüğe gireceği tarihi ifade etmektedir.

[4] Sözleşme’nin “Tanımlar” başlıklı maddesinde Onaylı Alt Yüklenici “…işbu Sözleşme kapsamında Tedarikçinin sorumluluğunda olan bazı faaliyetleri ifa etmek üzere Ek-II dahilinde listelenen kişiler ile Tedarikçi tarafından alt yüklenici olarak teklif edilen ve Alıcı tarafından yazılı olarak onaylanan diğer kişiler” olarak tanımlanmıştır.

5 (…..).

6 Gasvin jenerik bir üründür. Gasvin Likit, reflü özofajit (yemek borusu iltihabı) kaynaklı şikâyetleri olan hastalarda, gebelikte ya da yemeklerden sonra oluşan (reflüden kaynaklanan) hazımsızlık, mide yanması ve mideden ağza asit gelmesi gibi gastroözofageal reflü (mide ve yemek borusu iltihabı) belirtilerinin tedavisinde kullanılmaktadır. Gasvin Duo, öğünleri takiben ya da hamilelik esnasında oluşan fazla miktarda mide asidine bağlı rahatsızlıkların/şikâyetlerin ve ağza acı, ekşi su gelmesi (asit regürjitasyonu), mide veya göğüste yanma hissi gibi mide içeriğinin yemek borusuna geri kaçmasına (gastroözofageal reflüye) bağlı şikâyetlerin tedavisinde kullanılmaktadır.

ürününün dosya içeriğine erişim hakkı olacaktır [7]:

“(…..)”

(19) Sözleşme’nin 16.9 maddesine göre, DEVA’nın ürün alanı ile ilgili bir fikri mülkiyet hakkına ilişkin tescili sürdürmek istememesi halinde RECKITT BENCKISER’in bu fikri mülkiyet hakkına ilişkin bir alım opsiyonu mevcuttur.

(20) Sözleşme’nin 15.1. maddesinde taraflara gizlilik yükümlülüğü getirilmekte, gizlilik yükümlülüğünün Sözleşme süresi boyunca ve Sözleşme’nin sona ermesinden sonra devam edeceği hüküm altına alınmaktadır.

(21) Sözleşme’nin 15.6. maddesinde ise tarafların gizli bilgilerinin ilgili tarafın mülkiyetinde olduğu kabul edilmiştir. Sözleşme’nin 15.3. numaralı maddesinde ise bir tarafın diğer tarafın gizli bilgilerini ancak amaçlarına uygun şekilde kullanabileceği hüküm altına alınmıştır [8].

G.3.2. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme

(22) Sözleşme; RECKITT BENCKISER’in gastrit reflü, mide yanması gibi hastalıklarda kullanılan Gaviscon Advance, Gaviscon Liquid ve Gaviscon Double Action Liquid adlı ürünlerini kapsamaktadır. Aynı hastalıklar için kullanılmak üzere DEVA’nın da Gasvin ve Magcar adlı ürünleri bulunmaktadır. Bu kapsamda gerek RECKITT BENCKISER’in gerekse DEVA’nın aynı ATC-3 sınıfında ürünleri bulunduğu anlaşılmakta olup tarafların rakip konumunda olduğu ifade edilebilecektir.

(23) Rakip konumunda bulunan bu iki teşebbüs arasındaki başvuru konusu Sözleşme aşağıda yer verilen rekabeti kısıtlayıcı hükümleri içermektedir.

(24) Sözleşme’nin 3.1. maddesinde RECKITT BENCKISER’in ürünleri sadece DEVA’dan satın alacağı hükme bağlanmıştır. Bunun yanında Sözleşme’nin 3.1. ve 13.1. maddelerinde ise DEVA’ya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir.

(25) Sözleşme’nin 3.2. maddesine göre RECKITT BENCKISER’in hammadde tedarikçilerini belirleme hakkı olup DEVA bileşen ve materyalleri sadece RECKITT BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden temin edebilecektir.

(26) Sözleşme’nin 15.1. maddesinde taraflara gizlilik yükümlülüğü getirilmekte, gizlilik yükümlülüğünün Sözleşme süresi boyunca ve Sözleşme’nin sona ermesinden sonra devam edeceği hüküm altına alınmaktadır.

(27) Yukarıda bir kısmı sayılan rekabeti kısıtlayıcı hükümleri ihtiva etmesi nedeniyle bildirim konusu Sözleşme’ye menfi tespit verilemeyeceği değerlendirilmektedir.

(28) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (Kılavuz)’un 9. paragrafında, “… “rakipler”, hem mevcut rakipleri, hem de potansiyel rakipleri kapsamaktadır.” ifadesi yer almaktadır. Dolayısıyla, RECKITT BENCKISER ve DEVA’nın mevcut rakip konumunda oldukları düşünüldüğünden, başvuru konusu Sözleşme’nin Kılavuz açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

G.3.3. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi

(29) Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2013/3 sayılı Tebliğ)’nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesine göre birbirlerini tamamlayıcı nitelikte iktisadi varlıklara

[7] Bildirim Formu’nda hükmün işlem açısından zorunlu olduğu, hükmün amacının Gasvin formülasyonunun değişmesi halinde RECKITT BENCKISER’in de Gaviscon formülasyonu aynı şekilde değiştirip değiştirmeme kararını verirken doğru şekilde bilgilendirilmesi olduğu ifade edilmiştir.

[8] İlgili maddeye göre, “(…..).”

ve faaliyetlere sahip bulunan teşebbüsler arasında yapılan, üretimde uzmanlaşmaya veya dağıtıma ilişkin olan ve pazar payı bu 2013/3 sayılı Tebliğ’de belirtilen sınırları aşmayan anlaşmalar bahsi geçen tebliğ kapsamında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinden muaf olacaktır. Yine aynı tebliğin “Pazar payı eşiği” başlıklı 7. maddesinde “5 inci maddede öngörülen muafiyet, tarafların toplam pazar payının, ilgili pazarların herhangi birinde yüzde 25’i aşmadığı durumda geçerlidir.” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla Sözleşme’ye konu hususlar 2013/3 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınamayacaktır.

(30) Kılavuz’un “Üretim Anlaşmaları” başlığı altında yer alan 131. paragrafında yatay fason üretim anlaşmaları sayılmış, Kılavuz’un 132. paragrafında ise, her türlü ortak üretim anlaşması ve yatay fason üretim anlaşması için bahsi geçen Kılavuz’daki ilkelerin geçerli olacağı belirtilmiştir. Ayrıca, Kılavuz’un 150. paragrafında, “… tarafların toplam pazar payı %25’ten fazla ise anlaşma, Uzmanlaşma Tebliği’nin kapsamında yer almayacağı için, rekabeti kısıtlayıcı etkilerin analiz edilmesi gerekecektir.” ifadesi yer almaktadır.

(31) Aşağıdaki tabloda tarafların ATC-3 sınıfındaki pazar payları yer almaktadır.

Tablo 1- Tarafların ATC-3 seviyesinde pazar payları (%)

Kutu Bazında TL Bazında

2017 2018 2019 2017 2018 2019

RECKITT BENCKISER (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)

DEVA (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)

Kaynak: Bildirim Formu

(32) Tablo 1’den RECKITT BENCKISER’in ilgili ATC-3 sınıflarında, 2017, 2018 ve 2019 yıllarında sırasıyla toplam %(…..), %(…..), %(…..) oranında pazar payı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sözleşme konusu ürünlerde pazar payının %25’i aşması nedeniyle sözleşme grup muafiyeti kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle başvuru konusu sözleşmeye ilişkin bireysel muafiyet koşullarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması

(33) Gaviscon ürünlerinin yurt içinde üretilecek olması hem ürünün ithalatı için yapılacak harcamaları azaltacak hem de ithal ilaçların sosyal güvenlik sistemi üzerindeki yükünü hafifletecektir. Bu durumun cari açığın azalmasına katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir.

(34) Bunun yanı sıra, üretimin yurt içinde yapılması sayesinde yeni geliştirilecek teknolojilerden kolayca yurt içinde yararlanılabilecek ve bu teknolojilerin transfer edilmesi için yapılması gereken ek masraflardan kaçınılabilecektir. Yine Bildirim Formu’nda üretimin yerelleşmesinin yan sanayi dallarının gelişmesini de etkileyeceği ve istihdam olanağı yaratacağı ifade edilmiştir. Ayrıca Gaviscon’un ithalatından doğan taşıma ve diğer lojistik maliyetlerinin ortadan kalkması sebebiyle ürün maliyeti düşebilecektir. Yine Gaviscon’un Gasvin formülasyonu ile üretilmesinin de etkinlik kazanımlarını maksimize edeceği ve bu hususun da, üretim maliyetlerini azaltıcı etki doğuracağı beklenmektedir.

b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması

(35) Gaviscon’un ithal edilmek yerine Türkiye’de üretilmeye başlanmasıyla, üretimin yerelleşmesi yönünde bir gelişme ve ilaçların pazarlara daha hızlı ve düşük maliyetle çıkması sağlanacak, böylece tüketiciler bu ilaçlara daha kolay ulaşma imkânına sahip olacaktır. Nitekim Bildirim Formu’nda da Gaviscon’un ithalatından doğan taşıma ve diğer lojistik maliyetlerinin ortadan kalkması sebebiyle ürün maliyetinin düşmesinin fiyatı da düşürücü etkiye sahip olacağı ifade edilmiştir. Buna ilave olarak, ilgili ürünün Türkiye’de üretilmesinin, ürünlerin insan sağlığı açısından önemi de göz önüne alındığında ürünlerin daha kolay bulunmasına ve talebin düzenli şekilde karşılanmasına katkı sağlayacağı belirtilmektedir [9].

(36) Tüketici faydasının somut olarak ortaya konulabilmesi için yukarıdaki hususlara ek olarak teşebbüse fason üretime geçildikten sonra fiyatlarda ve maliyet kalemlerinde yüzdesel olarak ne kadar bir düşme bekledikleri sorulmuş, gelen cevabi yazıda başvuru konusu işlem sonucunda ürünün maliyet ve fiyatında ne kadarlık bir düşüş olacağına ilişkin detaylı bilgi vermenin mümkün olmadığı, ürünün maliyetinin pazardaki talep ve buna bağlı hammadde alım miktarları, döviz kuru, taşıma ve navlun maliyetleri gibi birçok değişkene bağlı olduğu, anılan nedenlerle işlemin maliyetlerde yapacağı etkinin öngörülmesinin güç olacağı ifade edilmiştir. Bununla birlikte işlemin, tüketici nezdinde tedarik sürekliliği ve güvenliği sağlayacağı belirtilmiştir [10]. Nitekim pandemi sebebiyle üretim kapasitesindeki düşüşün ardından Sözleşme konusu ürünlerin tedarikinde ciddi bir düşüş yaşandığı görülmektedir. Aşağıdaki tabloda RECKITT BENCKISER Türkiye'nin alım öngörüleri ile RECKITT BENCKISER üretim tesislerinin Türkiye'ye tedarik ettiği miktarlar karşılaştırılmaktadır.

Tablo 2- RECKITT BENCKISER’ın Sözleşme Konusu Ürünlere [11] İlişkin Alım Öngörüsü ve Sevkiyat Oranları (Tedarik Miktarı/Alım Öngörüsü, %)

2020

2020 2020 2020

4. Çeyrek 2020 Toplam

1. Çeyrek 2. Çeyrek 3. Çeyrek

(beklenen)

Gaviscon Liquid (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Gaviscon Double Action (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Liquid

Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı

(37) Tablo incelendiğinde 2020 yılının 2. ve 3. çeyreğinde tedarik miktarlarının, alım öngörüsünün ciddi miktarda altında kaldığı anlaşılmaktadır. Özellikle COVID-19 salgınının etkilerinin görülmeye başladığı 2020 yılının ikinci çeyreğinden itibaren, RECKITT BENCKISER’in Türkiye sevkiyatında düşüş yaşanmıştır. Bu durum sonucunda, ürünler RECKITT BENCKISER Türkiye’nin stoklarında tükenmiş ve ecza depolarına sevkiyatta da sorunlar ortaya çıkmıştır.

Tablo 3- Sözleşme Konusu Ürünlerin Ecza Depolarına Sevkiyatı (Adet)

9 Başvuruda, ürünlerin İngiltere’den ithalat edilmek yerine Türkiye’de üretilecek olmasının sevkiyat süresini 1 hafta kadar kısaltabileceği, ürünlerin yurtdışından geldikten sonra depolarda 2D barkodlanmasının yapıldığı, ürünlerin Türkiye’de üretilmesi ile bu sürecin de üretici tarafından tamamlanacağı, bu şekilde tedarik sürecinin kısalacağı ve dolayısıyla fason üretimin tüketicinin ilaca erişim sürekliliğine katkı sağlayacağı ifade edilmiştir.

[10] Gaviscon ürünleri, halihazırda RECKITT BENCKISER’in İngiltere’nin Hull şehrindeki üretim tesislerinde üretilmektedir.

11 Gaviscon Advance Liquid 2020 yılında Türkiye’de tedarik edilmediğinden, yukarıdaki tabloda bu ürüne yer verilmemiştir.

4. Çeyrek

1. Çeyrek 2. Çeyrek 3. Çeyrek Toplam

(beklenen)

2016 – 2019 ortalaması (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 2020 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Fark (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı

Tablo 4- Sözleşme Konusu Ürünleri Eczanelere Sevkiyatı (Adet)

4. Çeyrek

1. Çeyrek 2. Çeyrek 3. Çeyrek Toplam

(beklenen)

2016 – 2019 ortalaması (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 2020 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Fark (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı

(38) Tablolardan ürünlerin ecza depolarına ve eczanelere tedarikinde önceki yıl ortalamalarına göre ciddi bir düşüş ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Teşebbüsün cevabi yazısında; bu durumun hem tüketicilerin ürüne erişimini zorlaştırdığı, hem de pazarın rekabetçi yapısını etkilediği, ürünler Türkiye’de üretilmeye başladığında, bu tedarik problemlerinin ortadan kalkacağı, zira DEVA tesislerinde Gaviscon’a özel bir hat bulunacağı ve DEVA’nın kapasitesinin yüksek olup ürünlerle ilgili herhangi bir arz sorunu yaşanmayacağı belirtilmektedir. Bu durumun da tüketicilerin Gaviscon’a kolay erişim olanağı sunması yönüyle büyük önem arz ettiği ifade edilebilecektir.

(39) Diğer taraftan, cevabi yazıda Sözleşme konusu ürünler Türkiye’de üretileceğinden, bu ürünlere ruhsatlama, fiyatlama ve geri ödeme konularında bazı öncelikler ve avantajlar sağlanmasının planlandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda, ithal ürünlerden bazılarının geri ödeme listesinden çıkarıldığı durumlarda, Türkiye’de üretimi nedeniyle ürünlerin geri ödeme listesinden çıkarılma riskinin ortadan kalkacağı, bu durumun da tüketicinin ürüne erişiminin devamlılığını sağlayacağı değerlendirilmektedir.

(40) Bunun yanında; Bildirim Formu’nda üretimin Türkiye’de gerçekleşmesinin üretimden kaynaklanabilecek tüketici şikâyetlerinin daha hızlı cevaplanabilmesini ve hatalı üretim problemlerinin daha hızlı çözümlenebilmesini sağlayacağı ifade edilmiştir.

(41) Bu çerçevede tüketicinin ortaya çıkması beklenen ekonomik ve teknik gelişmeden yarar sağlaması koşulunun da sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.

c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması

(42) Sözleşmede belirtilen ürünler RECKITT BENCKISER adına DEVA tarafından fason olarak üretilecektir. DEVA’nın bu ürünleri Türkiye’de üretmeye başlaması ithalatın azalmasını sağlayacak ve söz konusu pazardaki rekabeti arttırabilecektir.

(43) Öte yandan; DEVA, Gaviscon ile aynı ATC-3 sınıfında bulunan Gasvin ve Magcar 12 ürünlerini üretmektedir. Dolayısıyla DEVA ve RECKITT BENCKISER rakip konumundadırlar. Bu noktada, Kurum tarafından yayınlanan 27.03.2013 tarihli İlaç Sektör Araştırması Raporu ile paralel olarak, yatay anlaşmaların birbirine rakip teşebbüsler arasında işbirliği olasılığını artırdığının ve iletişimi kolaylaştırarak rekabeti 12 Bildirim Formu’nda, her ne kadar Gaviscon ve Gasvin’le aynı ATC-3 sınıfında yer alsa da Magcar'ın etkin maddesinin ve dolayısıyla formülasyonun Gasvin’den farklı olduğu ifade edilmiştir. Bu çerçevede, Magcar adlı ürünün Sözleşmedeki anlamıyla "Ürün Alanı" kapsamında olmadığı ve bundan doğan sınırlamalara tabi olmadığı belirtilmiştir.

olumsuz yönde etkileyebileceğinin göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

(44) Aşağıdaki tabloda rakiplerin ve tarafların 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin pazar paylarına yer verilmektedir:

Tablo 5- Rakiplerin ve Sözleşme Taraflarının Ciro ve Miktar Bazında ATC-3 Seviyesindeki Pazar Payları (%)

Teşebbüs Ciro Miktar

2017 2018 2019 2017 2018 2019

Bayer (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)

RECKITT

Diğer 13

(…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)

Kaynak: Cevabi Yazı, IQVIA Pazar Araştırma Verileri

(45) Tablodan; 2019 yılı için (…..)’in %(…..) pazar payı ile ilk sırada olduğu, RECKITT BENCKISER’in %(…..) pazar payı ile onu takip ettiği görülmektedir. Yine Sözleşme taraflarından DEVA’nın 2019 yılı pazar payının %(…..) olduğu göz önüne alındığında Sözleşme sonrası ortaya çıkabilecek rekabetçi kaygıların etkisinin de çok sınırlı olacağı değerlendirilmektedir. Bunun yanında; pazarın çok oyunculu olduğu ve rekabetçi baskı yaratabilecek rakiplerin bulunduğu da görülmektedir.

(46) Market Data Forecast tarafından yayımlanan raporda özetle; global antiasit pazarının değerinin 2019 yılına 16 milyar USD olduğu, 2024 yılında pazarın %4 büyüyerek değerinin 19,7 milyar Amerikan dolarına ulaşacağı belirtilmiştir [14]. Bu kapsamda pazarın büyüme eğiliminde olduğu anlaşılmaktadır. Yine Bildirim Formu’ndan pazara son yıllarda giriş yapan teşebbüslerin mevcut olduğu anlaşıldığından pazarın henüz doygunluk seviyesine ulaşmadığı ve dinamik bir pazar yapısının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu türden pazarlarda gerçekleştirilen anlaşmanın rekabeti kısıtlama riski ise düşüktür.

(47) Teşebbüs vekiline DEVA’nın üretim kapasitesi de göz önüne alınarak Sözleşme süresi boyunca Gasvin arzının Sözleşme öncesi döneme kıyasla nasıl bir seyir izlemesinin beklendiği sorulduğunda bu hususla ilgili DEVA’dan bilgi alındığı ve alınan bilgiye göre (…..) ifade edilmiştir. Yine teşebbüs tarafından Kuruma sunulan bilgilerde DEVA’nın (…..) da belirtilmiştir. Bunun yanında; (…..) bilgisi edinilmiştir.

(48) Genel olarak beşeri tıbbi ürünler pazarına bakıldığında ise Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından ilaçların depocuya azami satış fiyatlarının ve ecza depoları ile eczanelerin azami kar oranlarının belirlendiği ve pazarda fiyat regülasyonunun olduğu görülmektedir. Bildirim Formu’nda da bu hususlar göz önüne alındığında söz konusu işlem sonrasında ürün fiyatlarında ciddi bir artışın söz konusu olamayacağı belirtilmiştir.

13 Bu kategoride 28 firma bulunmaktadır. Bu firmaların pazar payları %(…..)’in altındadır.

[14] https://www.marketdataforecast.com/market-reports/antacid-market (Erişim tarihi: 18.08.2020).

(49) Ayrıca, Türkiye’de ilaçların piyasaya arzı ancak ruhsatlandırılmış olmaları halinde mümkündür [15]. Bu bağlamda Bildirim Formu’nda da ürünlerin etkinliği ve güvenliğinin incelemeye tabi olduğu, Sözleşme sonrası ürünlerin kalitesinde olası bir düşüş ihtimalinin bulunmadığı ifade edilmiştir.

(50) Yukarıdaki hususlara ek olarak Sözleşme kapsamındaki işbirliği; ticarileştirme ve pazarlama faaliyetlerini kapsamamakta olup, bir fason üretim ilişkisinden ibarettir. Ticarileştirme ve pazarlama faaliyetleri RECKITT BENCKISER tarafından yürütülecektir.

(51) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, işbirliğinin niteliği ve kapsamı, tarafların pazardaki konumu, rakip teşebbüslerin ilgili pazarlarda anlaşma tarafları üzerinde rekabetçi baskı uygulayabilecek pazar güçlerinin bulunması, pazarın yapısı ve pazarın regülasyona tabii olması gibi unsurlar dikkate alındığında Sözleşme’nin, piyasanın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

(52) Bildirim Formu’nda, RECKITT BENCKISER’in Sözleşme’yi yapmaktaki temel motivasyonunun Türkiye’nin ilaçta yerelleşme politikalarına uyum sağlamak olduğu, yeni üretim tesisi kurulmasının, yüksek yatırım maliyetleri doğuracağından, ekonomik olarak anlamlı olmadığı, bu nedenle üretim kapasitesi ve kalitesi göz önünde bulundurularak -pazar payı yüksek bir rakip yerine- DEVA’nın fason üretici olarak seçildiği ve rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmayacağı belirtilmiştir.

(53) Öte yandan; bildirim konusu Sözleşme rekabeti kısıtlayıcı hükümler ihtiva etmektedir. Sözleşme’nin 3.1. maddesinde RECKITT BENCKISER’in ürünleri sadece DEVA’dan satın alacağı hükme bağlanmıştır. Bildirim Formu’nda hükmün amacının DEVA’nın üretim ve bu üretim için gerekli yatırım planlarını yapabilmesi olduğu, bu hükme yer verilmemesi halinde DEVA’nın üretim ve yatırım planlaması açısından belirsizlik oluşacağı, bu belirsizliğin de ürünlerin üretim ve tedarik güvenliğini riske atacağı belirtilmiştir. Ayrıca ilaç sektöründe yapılan fason üretim anlaşması örneklerine bakıldığında, çoğunlukla tek bir teşebbüsle fason üretim ilişkisi kurulmasının tercih edildiği, bunun tedarikçinin sahip olduğu know-how’ı koruma gayretinden kaynaklandığı görülmektedir.

(54) Sözleşme’nin 3.1. ve 13.1. maddelerinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bildirim Formu’nda, bu hükümlerin amacının tedarik güvenliğini sağlamak olduğu, DEVA’nın bu yükümlülük altında olmamasının RECKITT BENCKISER’e ayrılacak kapasite oranında belirsizlik yaratabileceği ifade edilmiştir. Yine bu yükümlülüğün sözleşmenin sona ermesiyle birlikte sona ermesi de rekabetin zorunlu olandan daha fazla kısıtlanmadığını göstermektedir.

(55) Sözleşme’nin 13.4. maddesine göre DEVA’nın kendi ürünü olan Gasvin’i üretmeye devam edebilecek olması da rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmayacağına işaret etmektedir. Bu kapsamda teşebbüs tarafından Kuruma sunulan bilgilerde DEVA’nın (…..) da belirtilmiştir.

(56) Sözleşmenin 3.2. maddesinde; DEVA’nın üretimde kullanacağı bileşen ve materyalleri sadece RECKITT BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden temin edebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüketicilere karşı ürün sorumluluğunun nihai olarak RECKITT BENCKISER’de bulunduğu göz önüne alındığında tedarik kaynağının 15 Ruhsatlandırma kuralları, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nde düzenlenmektedir.

belirlenmesinin zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.

(57) Sözleşme’nin 11.2.5 maddesinde ise DEVA’nın RECKITT BENCKISER için üreteceği ürünleri kendi markası Gasvin’de uygulanan aynı işlemleri ve teknolojileri kullanarak üreteceği taahhüt altına alınmıştır. Ayrıca Sözleşme ile RECKITT BENCKISER’e Gasvin ile ilgili bazı haklar tanınmış ve belirli türden bilgilerin paylaşımı şart koşulmuştur.

- DEVA'nın Gasvin ruhsatını üçüncü bir kişiye devri halinde RECKITT

BENCKISER'in sözleşmeyi fesih hakkı vardır. (Madde 13.5),

- Gasvin'in formülasyonunun DEVA tarafından değiştirilmesi halinde RECKITT

BENCKISER’e Gaviscon formülasyonunu buna paralel olarak değiştirip

değiştirmeme yönünde bir seçimlik hak tanınmaktadır. (Madde 16.1),

- RECKITT BENCKISER’in Gasvin ürününün dosyasına erişim hakkı vardır.

(Madde 16.2),

- DEVA'nın Gasvin ürününe ilişkin fikri mülkiyet haklarını sürdürmek istememesi

halinde bunların RECKITT BENCKISER’e devri mümkün olabilecektir. (Madde

16.9).

(58) Bu kapsamda söz konusu hükümlerin amacıyla ilgili olarak ilgili teşebbüsten bilgi talep edilmiştir. Bu kapsamda Gaviscon’un Gasvin ile aynı formülasyona sahip olacağı dikkate alındığında, fesih hakkının amacının Gaviscon’un üretiminin devamlılığını sağlamak olduğu ifade edilmiştir. Sözleşmenin devamı için, RECKITT BENCKISER’in Gasvin formülasyonuna ilişkin lisans ilişkisini Gasvin ruhsatını devralan yeni ruhsat sahibi ile kuramaması durumu başta olmak üzere, yeni ruhsat sahibine karşı devam ettirememesi halinde, Sözleşmeyi feshetmesi Gaviscon üretimi için zorunlu hale gelebilecektir. Gasvin'in formülasyonunun DEVA tarafından değiştirilmesi halinde RECKITT BENCKISER'e, Gaviscon formülasyonunu buna paralel olarak değiştirip değiştirmeme yönünde bir seçimlik hak tanınmaktadır. Buna gerekçe olarak, Sözleşme’nin, benzer formülasyondaki ürünleri tek bir üretim tesisinde üretmek suretiyle maliyetleri düşürmeyi ve etkinlik yaratmayı amaçladığı belirtilmiştir. Bu kapsamda Gasvin'in formülasyonunun değiştirilmesi yasaklanmamakta, ancak RECKITT BENCKISER’in buna paralel bir değişikliği, teknik bir incelemeden sonra kabul etme serbestisinin sağlanması öngörülmektedir. Yine DEVA'nın Gasvin ürününe ilişkin fikri mülkiyet haklarını sürdürmek istememesi halinde, bunların RECKITT BENCKISER’e devrinin öngörülmesinin ise Gaviscon markalı ürünlerin piyasaya arzını devam ettirebilmesi amacı taşıdığı ifade edilmiştir. Nitekim DEVA'nın fikri mülkiyet haklarının sona ermesi ve bu hakların üçüncü kişiler tarafından elde edilmesi, RECKITT BENCKISER’in lisans hakkını ve dolayısıyla Gaviscon ürünlerinin piyasaya arzını tehlikeye atacaktır.

(59) Gasvin’in dosyasına erişim hakkı verilmesinin, Gasvin’in formülasyonundaki olası bir değişiklikte, RECKITT BENCKISER’in Gaviscon’un formülasyonunu değiştirip değiştirmeme kararını verebilmesi için gerekli olduğu belirtilmiştir. Bu sayede, yeni formülasyonun uzun vadeli test sonuçları da dahil olmak üzere preklinik ve klinik araştırma sonuçlarının incelenebilmesine imkân tanındığı ifade edilmiştir. Bu şekilde RECKITT BENCKISER, Gaviscon ürünlerinin formülasyonunun değişmesi halinde ürünün beklediği kalitede olduğunu anlama imkânı bulacaktır.

(60) Bilgi paylaşımının, 4. madde kapsamında rekabeti kısıtlama etkisinin bulunması için, fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etki doğurabilecek nitelikte olması

gerekir. Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin değerlendirilmesinde, ilgili pazarın özellikleri ile bilgi değişiminin nitelikleri dikkate alınır [16]. Ancak bildirime konu Sözleşme kapsamında gerçekleşecek bilgi aktarımının, üretim anlaşmasına konu ürünlerin ortaklaşa üretimi için gerekli veri değişiminin ötesine geçmediği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda Sözleşme ile RECKITT BENCKISER’e Gasvin ile ilgili tanınan hakların ve tarafların paylaşacakları bilgilerin Sözleşme ile amaçlanan sonuçların oluşmasını sağlama ve hedeflenen etkinliklerin doğması açısından gerekli olduğu ve rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı ifade edilebilecektir.

(61) Yukarıdaki hükümlerden anlaşıldığı üzere Sözleşme kapsamında taraflar ticari açıdan hassas bilgileri paylaşacaktır. Bu bilgilerin üçüncü kişiler tarafından bilinir hale gelmediği sürece gizli tutulması, üçüncü kişilerin kullanımına sunulmaması ve anlaşmanın amaçları dışında kullanılmaması, RECKITT BENCKISER’in deneyimleri sonucu geliştirdiği bu bilgilerin ekonomik değerini koruma işlevi görecektir. Bu nedenle Sözleşme’de getirilen gizlilik yükümlülüklerinin taraflar açısından müzakerelerin yürütülmesi ve planlanan projenin gerçekleştirilebilmesi için zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.

(62) Gerek 2013/3 sayılı Tebliğ’de gerekse Kılavuz’da uzmanlaşma anlaşmaları ve bunların içerdiği rekabeti kısıtlayıcı hükümler için bir süre kısıtı konulmadığı görülmektedir. Her ne kadar RECKITT BENCKISER’in süreyi tek taraflı olarak (…..) yıl daha uzatma hakkı da olsa bu hak sözleşme taraflarının ilk (…..) sürenin dolmasının ardından (…..) önelle fesih hakkına sahip olması ile dengelenmiştir. Bu kapsamda sözleşmenin süresinin de rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlamadığı değerlendirilmektedir.

(63) Bu çerçevede, incelenen Sözleşme’nin bireysel muafiyetin dört koşulunu da sağladığı, Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet verilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

16 09.01.2014 tarih ve 14-01/6-5 sayılı Kurul kararı.

H. SONUÇ

(64) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Deva Holding A.Ş. arasında akdedilmesi planlanan “Tedarik Sözleşmesi”ne, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle, menfi tespit belgesi veril emeyeceğine,

- Bununla birlikte, söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulları sağlaması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.