Rekabet Kurulunun 24.07.2019 tarih ve 19-26/391-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER : Evrim Özgül KAZAK, İbrahim Hilmi KOÇAK, Ali OZAN

Ebru ÖZAKTAŞ, Osman Can AYDOĞDU, Emre KARA

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.

Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Hakan ÖZGÖKÇEN,

Av.Sinan DİNİZ, Av. Ceren SEYMENOĞLU, Av. İsmail ÖZGÜN

Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:2 Maya Park Tower 2,

Akatlar Beşiktaş İstanbul

D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 24.07.2019 tarih ve 19-26/391-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin dosyaya giriş talebi.

(1) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 14.08.2020 tarih ve 8613 sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 25.08.2020 tarih ve 2018-3-90/BN-04 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda, Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. (UNILEVER) tarafından yapılan dosyaya giriş hakkının kullanılması talebine ilişkin olarak, Önaraştırma Raporunun kurum içi yazışma niteliğinde olduğu ve erişime açılmasının mümkün olmadığı, şikâyet dilekçesine, 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 ve 14 numaralı taleplere erişimin ticari sır ve gizli bilgi içeren belgeler olmaları nedeniyle mümkün olmayacağı, 2008 Muafiyet Kararında kullanılan rakiplere ait verilerin de erişime açılamayacağı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(3) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak Rekabet Kurulunun (Kurul) 24.07.2019 tarih ve 19-26/391-M sayılı kararı ile UNILEVER hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 24.07.2020 tarihli ve 2018-3-90/SR sayılı Soruşturma Raporu UNILEVER vekili tarafından 07.08.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(4) Kurum kayıtlarına 14.08.2020 tarih ve 8613 sayı ile intikal eden ve UNILEVER tarafından yapılan başvuru ile ekinde yer alan Dosyaya Giriş Talep Formunda,

1. Natura Gıda San. ve Tic. A.Ş. (GOLF), Has Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (PANDA),

ETİ Gıda San. ve Tic. A.Ş. (ETİ) ve Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü nün (AOÇ)

pazara ilişkin görüşleri nin (Belge 9, 15, 109,111, 116, 105),

2. İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarına ilişkin hazırlamış

olduğu raporun,

3. Kurulun 15.05.2008 tarih ve 08-33/421-147 sayılı (2008 Muafiyet Kararı) kararında

yer alan, dondurma pazarına ilişkin 2001 yılındaki hacim bazında büyüklük

verisinin,

4. Tablo 30, 31, 32, 33, 34’te kullanılan ve rakiplere ilişkin satış noktası sayısı, dolap

sayısı vb. verilerin,

5. Şikâyet dilekçesinde yer alan ve UNILEVER’in iş kolu ALGİDA’nın ve bazı rakip

teşebbüslerin 2012-2017 yılları arasındaki pazar paylarına ilişkin verilerin (Belge

1),

6. 2008 Muafiyet Kararından alınan ve Soruşturma Raporunda Tablo 25’te gösterilen

ALGİDA ve rakiplerinin 2001- 2006 dönemine ilişkin pazar payı verilerinin,

7. Soruşturma Raporunun 255-279 paragrafları arasında yer alan ve rakipler

tarafından dolapların ortak kullanılmasına ilişkin verilen cevapların,

8. Birleşik Mağazalar A.Ş. (BİM) tarafından sunulan ve Tablo 41’de kullanılan

ALGİDA’ya ve bir rakibine ilişkin pazar payı verilerinin,

9. BİM tarafından sunulan ve Tablo 42’de kullanılan ALGİDA’ya ve bir rakibine ait

dondurma markalarının satış payı verilerinin,

10. Soruşturma Raporunun 298-300 arasındaki paragraflarında yer alan kabin

münhasırlığına ilişkin görüşleri sorulan teşebbüslerin isimlerine ait bilgilerin,

11. Alaska Frigo’ya ilişkin İPSOS araştırmasının,

12. Tablo 45 ve Tablo 46’da yer alan ve rakiplere ait dolap sayılarını gösteren verilerin, 13. 2008 Muafiyet Kararından alınan ALGİDA’nın 2003-2006 yılları arasında

endüstriyel dondurma pazarındaki pazar payına ilişkin verilerin,

14. UNILEVER’in geleneksel dondurma kanalında sahip olduğu büyüklük ile rakibinin

pazar payı verilerinin karşılaştırıldığı 322. paragrafta yer alan rakibe ilişkin verinin; 15. Şikâyetçi tarafından sunulan başvuru dilekçesinin ticari sırlardan arındırılmış

versiyonunun,

16. Önaraştırma Raporunun ticari sırlardan arındırılmış versiyonunun

erişime açılması talep edilmiştir.

(5) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44.

maddesinin ikinci fıkrasında;

“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir.”

hükmü yer almaktadır.

(6) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve

Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen

belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır.

2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan;

“Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”

şeklindeki düzenlemede, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere

ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve

kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade

edilmiştir. Bu kapsamda hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu ve ticari sır/diğer gizli

bilgi niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.

(7) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” kenar başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir.”

düzenlemesi yer almaktadır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya

erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili

tebliğin “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(8) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum

içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ’in 7. maddesi kapsamında

tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği, aklayıcı ya da

suçlayıcı delil niteliği bulunan Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında

yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde

incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(9) Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı

kapsamının dışında tutulan “ticari sır” kavramının ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in

“Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesi yol gösterici

olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı;

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır

kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere,

“Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir.”

ifadesine yer verilmektedir.

(10) UNILEVER tarafından erişime açılması talep edilen Önaraştırma Raporu (16 numaralı

talep) 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasına göre kurum içi yazışma

niteliğindedir. Soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen

30 günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu, raportörlerin soruşturma

açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünü ve bu süreçte elde edilen bilgi ve

belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Diğer yandan, bu süreçte elde edilen tüm deliller, soruşturmanın değişik aşamalarında tarafların tam erişimine açılmaktadır. Tarafla ilgili tüm deliller soruşturma bildiriminde tarafa iletilmekte, ayrıca Soruşturma Raporunun tebliği esnasında haklarını etkileyebilecek her türlü belge bir kez daha taraflara sunulmaktadır. Bu sebeplerle, Kurulun aldığı kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle Önaraştırma Raporuna erişim talebinin reddi sonucuna ulaşılmıştır.

(11) Şikâyet dilekçesinin içeriğine ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılarak raporun giriş kısmında yer verilmiştir. Bunun ötesine geçerek şikâyet dilekçesinin paylaşılmasının (15 numaralı talep) başvuru sahibinin kimliğinin ifşa edilmesi riskini barındırması ve başvurunun gizlilik talebine konu olması nedeniyle, UNILEVER’in söz konusu belgeye erişiminin uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

(12) 1, 4, 5, 11 ve 12 numaralı taleplerin kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin, rakiplere ait ticari sırlardan ibaret olmaları nedeniyle, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi gereğince erişime açılmasının uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

(13) 7 ve 10 numaralı taleplere ilişkin olarak rakiplerin görüşleri ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılmış bir şekilde teşebbüs isimleri de gizli tutularak tarafla paylaşılmıştır. Söz konusu belgelerin paylaşılan kısımları dışında kalan bölümlerinin rakiplere ilişkin gizli bilgiler ile ticari sırlardan ibaret olması nedeniyle 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi gereğince erişime açılması uygun görülmemiştir.

(14) 8 ve 9 numaralı taleplere ilişkin olarak, hâlihazırda iki oyuncunun olduğu tablolardaki verilerin paylaşılmasının, rakibe ait ticari sırların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek olmasından dolayı 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi gereğince, UNILEVER’in söz konusu belgeye erişiminin uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

(15) 14 numaralı talebe ilişkin olarak hâlihazırda birtakım verilerin tarafla paylaşıldığı, rakibe ilişkin pazar büyüklüklerinin ise 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi gereğince ticari sır niteliğinden ötürü erişime açılmasının uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

(16) Öte yandan, 2 numaralı talebe ilişkin olarak İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarına ilişkin hazırlamış olduğu raporun Kurum içi yazışma niteliğinde olduğu, bununla birlikte ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği sonucuna varılmıştır.

(17) 3, 6 ve 13 numaralı taleplerde, 2008 Muafiyet Kararında kullanılan, ALGİDA’ya, rakiplere ve pazarın büyüklüğüne ilişkin verilerin yer aldığı görülmekte olup, rakiplere ait verilerin ticari sır niteliğinde olmaları sebebiyle bu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi gereğince erişime açılamayacağı değerlendirilmiştir.

H. SONUÇ

(18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 24.07.2019 tarih ve 19-26/391- M sayılı kararı Kurul kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;

- Önaraştırma raporuna erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle, reddine,

- Şikâyet dilekçesine erişim talebinin, gizlilik talebine konu olması nedeniyle,

reddine,

- 1, 4, 5, 11 ve 12 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim

talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine,

- 7 ve 10 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır ve gizli bilgi niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine,

- 8 ve 9 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine,

- 14 numaralı talep kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olması nedeniyle, reddine,

- İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarına ilişkin hazırlamış olduğu raporun, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

- 2008 Muafiyet Kararında kullanılan; ALGİDA’ya, rakiplere ve pazarın büyüklüğüne ilişkin olan verilerin yer aldığı 3, 6 ve 13 numaralı talepler kapsamındaki rakiplere ait verilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.