Rekabet Kurulunun 07.11.2019 tarih ve 19-38/563-232 sayılı kararı ile değişik 30.05.2019 tarih ve…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan),Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ

B. RAPORTÖRLER : Buket ARI, Cüneyd DAL

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası

Hacı Bayram Mah. İstiklal Cad. No:10 06050

Ulus, Altındağ/Ankara

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 07.11.2019 tarih ve 19-38/563-232 sayılı kararı ile değişik 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararının yeniden değerlendirilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 08.06.2020 tarih ve 5436 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 12.06.2020 tarih ve 2018 - 4 - 051 / BN - 3 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; Rekabet Kurulunun 07.11.2019 tarih ve 19-38/563-232 sayılı kararı ile değişik 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararının kaldırılması gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 23.09.2016 tarih ve 16-31/525-236 sayılı kararı ile süresiz muafiyet tanınan “BKM Express” uygulamasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 13. maddesinde yer verilen “Muafiyet ve Menfi Tespit Kararlarının Geri Alınması” hükmü kapsamında muafiyet şartlarını taşıyıp taşımadığının yeniden incelenmesi için Bankalararası Kart Merkezi A.Ş. (BKM) tarafından yeniden başvuru yapılmasına 12.06.2018 tarih ve 18-19/337-167 sayı ile karar verilmiştir.

(5) Bu karara istinaden yapılan başvuruyu değerlendiren Kurul, 30.05.2019 tarih ve 19- 20/291-126 sayılı kararı ile BKM tarafından sunulan BKM Express hizmetinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulları sağlamaması nedeniyle söz konusu faaliyete muafiyet tanınamayacağına ve bu nedenle BKM’ye, Kurul’un 23.09.2016 tarih ve 16-31/525-236 sayılı kararı ile tanınan muafiyetin 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi çerçevesinde geri alınmasına hükmetmiştir. Bu kapsamda BKM’nin, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde BKM Express hizmetini sunmayı sonlandırmasına ve kararın gereğinin yerine getirildiğini Rekabet Kurumuna (Kurum) tevsik etmesine karar vermiştir.

(6) Kurum kayıtlarına 18.09.2019 tarih, 6240 sayı ve 23.10.2019 tarih, 7268 sayı ile giren ve BKM Express hizmetine son verme süresinin uzatılmasına ilişkin talepleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında değerlendiren Kurul, 07.11.2019 tarihinde aldığı 19-38/563-232 sayılı kararıyla, 30.05.2019 tarih ve 19- 20/291-126 sayılı kararda geçen “Bankalararası Kart Merkezi A.Ş.’nin, işbu kararın

gerekçesinin tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde BKM Express hizmeti sunmayı sonlandırmasına ve kararın gereğinin yerine getirildiğini Kurumumuza tevsik etmesine…” ifadesinin, “Bankalararası Kart Merkezi A.Ş.’nin, 30 Haziran 2020 tarihine kadar BKM Express hizmeti sunmayı sonlandırmasına ve kararın gereğinin yerine getirildiğini Kurumumuza tevsik etmesine…” şeklinde değiştirilmesine hükmetmiştir.

(7) Söz konusu Kurul kararından sonraki süreçte, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un (6493 sayılı Kanun) 8. maddesinin dördüncü fıkrası olacak şekilde 12.11.2019 tarihinde eklenen hüküm ile Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına (TCMB) “ödeme ve menkul kıymet mutabakat sistemlerinin kesintisiz işletimini sağlamak amacıyla sistemik öneme sahip kurulmuş ve kurulacak sistem işleticilerine hissedar olabilme” yetkisi verilmiştir.

(8) Bu kapsamda; TCMB tarafından 05.03.2020 tarihli yazı ile anılan yetkiye dayanılarak BKM’ye hissedar olma kararı alınmış olup; BKM’nin 30.04.2020 tarihinde gerçekleşen 2019 Yılına Ait Olağan Genel Kurul Toplantısı’nda (Genel Kurul) TCMB, 6493 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan yetkiye dayanarak BKM’nin sermaye artışına katılmış ve %51,1 oranında pay oranı ile hâkim ortak haline gelmiştir. Sermaye artırım kararı da dahil olmak üzere genel kurul toplantısında alınan kararların tescil işlemleri 27.05.2020 tarihinde gerçekleştirilmiş ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmiştir. Bahse konu genel kurul kararları doğrultusunda yapılan işlemler sonrasında BKM’nin hissedarlık ve yönetim yapısına aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir:

Tablo 1: BKM’nin Güncel Sermaye Dağılımı

Pay Sahipleri Sermaye İştiraki Pay ve Oy Adedi Pay Oranı (%)

TCMB 90.543.079,00 905.430.790 51,01

Kaynak: https://bkm.com.tr/bkm-hakkinda/ortaklar-ve-uyeler/ortaklar/ (Erişim Tarihi: 16.06.2020).

Tablo 2: BKM’nin Güncel Yönetim Kurulu Üyeleri ve Unvanları

BKM Yönetim Kurulu Unvan

İlker DURUSOY (Başkan) TCMB Ödeme Sis. ve Finansal Tek. Genel Müdürü

Kaynak: Belge-114/s.1 ve https://bkm.com.tr/bkm-hakkinda/yonetim-kurulu/ (Erişim Tarihi: 16.06.2020)

(9) Yukarıdaki tablolardan 30.04.2020 tarihinde gerçekleştirilen genel kurulda alınan karar doğrultusunda, yedi kişilik BKM Yönetim Kurulu’nun dört üyesinin TCMB temsilcilerinden oluştuğu anlaşılmaktadır. TCMB’nin, BKM’ye hâkim ortak olması ile ilgili

olarak teknoloji alanında yaşanan gelişmeler ve yenilikler, gerek ulusal gerekse uluslararası gelişmelerle birlikte değerlendirilerek, ülkemizde kurulu bulunan ödemeler altyapısına ve yenilikçi süreç yönetimine ilişkin önemli geliştirme alanları belirlenmiş olduğunu ve bu kapsamda, BKM'nin mevcut durumda üstlendiği ve temel olarak kartlı ödemeler alanına odaklanan rollerine ilave olarak önemli görevler üstlenmesinin planlandığını belirtmiştir. Bu anlamda, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı On Birinci Kalkınma Planı kapsamında TCMB tarafından yürütülmekte olan “Merkez Bankası Sayısal Parası (Central Bank Digital Currency) oluşturulması” ve “Fonların uçtan uca anlık olarak transfer edilmesine olanak sağlayan anlık ödeme sisteminin kurulması” gibi ülkemiz ödemeler alanının gelişimini destekleyecek projelerde BKM'ye önemli roller verilmesine ilişkin çalışmalara başlandığı ifade edilmiştir.

(10) Bu çerçevede, halihazırda BKM tarafından mevcut bir altyapı ile sunulmakta olan BKM Express hizmeti özelinde de yukarıdaki projelerle ilgili olarak BKM'ye birtakım görevlerin verilmesinin gündeme gelebileceği, bahsi geçen projeler ile ödemeler alanının gelişimi için ortaya konacak yeni projeler kapsamında BKM'ye ve BKM Express hizmetine ilişkin ne tür roller verilebileceği ile ilgili çalışmaların devam ettiği, bu bağlamda BKM’ye verilebilecek rollerin başlıca amacının 6493 sayılı Kanun kapsamında ödemeler alanının gelişiminin sağlanması ve finansal tabana yayılmanın desteklenmesi olacağı ve bu kapsamda iktisadi faaliyet yürütülmesinin temel amaç olmayacağı vurgulanmıştır.

(11) Bu itibarla, BKM Express hizmetinin BKM tarafından sunulması konusundaki rekabetçi çekinceler kapsamında BKM'nin yönetim yapısının değiştirildiği, diğer konulardaki çekinceler ile ilgili olarak da bundan sonraki süreçte gerekli değişikliklerin yapılmasına öncelik verileceği ve bu süreçte Rekabet Kurumu ile TCMB’nin yakın bir işbirliği içerisinde çalışmasının hedeflendiği belirtilerek, Kurul’un 07.11.2019 tarih ve 19-38/563- 232 sayılı kararla değiştirilen 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararının gözden geçirilmesi talep edilmiştir.

G.1. Değerlendirme

(12) İdari işlemlerin sona ermesi, idarenin iradesine bağlı olan ve olmayan sebepler üzerinden ikili bir ayrımla incelenebilir. Mahkemelerce verilen iptal kararları, süreli işlemlerde sürenin dolması yahut infisahi şarta bağlı işlemlerde şartın gerçekleşmesi gibi sebepler idari işlemi idarenin iradesinden bağımsız olarak sona erdirmektedir.

(13) Literatürde; idari işlemleri idarenin iradesine bağlı olarak sona erdiren sebeplerin “geri alma” ve “ilga” [1] şeklinde ikiye ayrıldığı; geri almanın, idari işlemin yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasını ifade ettiği; bir idari işlemin geriye doğru etki edecek şekilde geri alınabilmesi için aranan temel koşulun, geri alınan işlemin hukuka aykırı olarak yapılması olduğu hususlarına yer verilmektedir.

(14) Bu çerçevede, Kurulun 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararı ele alındığında öncelikle idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı belirtilmelidir. Diğer bir deyişle, idare tarafından yapılan tek taraflı işlemlerin, aksi bir mahkeme kararıyla tespit edilerek işlem iptal edilinceye kadar hukuka uygun olduğu varsayılır ve uygulanmasına devam edilir. Kurulun bahse konu kararı hakkında herhangi bir iptal kararı bulunmamaktadır. Bu cihetle söz konusu kararın hukuka uygun olduğu ve geri alma işlemine konu olamayacağı anlaşılmıştır. Bahse konu işlem ile ilgili olarak tespiti gereken ikinci husus, bu kararın yönetmelik, genelge vs. gibi genel bir düzenleyici işlem olmayıp bireysel bir idari işlem niteliği taşımasıdır. Bu husus, idari işlemin hangi 1 Kararda “ilga” ve “kaldırma” kavramları aynı anlama gelecek şekilde kullanılmıştır.

koşullarda geri alınabileceği ya da ortadan kaldırılabileceği konusunda önem taşımaktadır.

(15) İdari işlemlerin idarenin iradesiyle ortadan kaldırılmasına izin veren bir diğer yöntem ise idari işlemin ilgası, bir başka deyişle kaldırılmasıdır. Kurulun bahse konu kararının ortadan kaldırılabilmesinin ikinci yolu, bu kararın ilga edilmesi olacağından anılan kararın ilga edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. İdari işlem ve kararın idare tarafından ileriye dönük olarak sona erdirilmesine kaldırma denilmektedir. Düzenleyici nitelikte olmayan ve bu bakımdan bireysel idari işlem niteliği taşıyan idari işlemlerin kaldırılmasında temel ayrım, söz konusu işlemin hak yaratıcı olup olmadığı noktasında yapılmaktadır. Hak yaratıcı bireysel idari işlemler hukuka uygun iseler kanunla öngörülmedikçe ilga edilemeyeceklerdir. Ancak hukuka uygun hak yaratıcı olmayan bireysel idari işlemler söz konusu ise idare tarafından ilga edilebilecektir. Buna göre Kurulun 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararının ilgilisine herhangi bir kesin hak vermediği, belirli bir kişiye hukuken korunan bir avantaj sağlamadığı ve hak yaratıcı bir işlem olmadığı görülmektedir. Bu nedenle bahse konu kararın hak yaratıcı olmayan ve hukuka uygun bireysel bir idari işlem olduğu değerlendirilmektedir.

(16) Bu kapsamda, bir idari işlemin sebep unsurunu oluşturan maddi veya hukuki olay ve durumlar zaman içinde değiştiğinde yahut ortadan kalktığında, idareden söz konusu işlemin kaldırılması istenebilir. Koşulların değişmesinin bireysel işlemler üzerindeki etkisi ilgililerin kazanılmış haklarıyla sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle, kazanılmış hak yaratan bireysel idari işlemler koşulların değişmesi nedeniyle ilga edilemeyecektir. Öte yandan hak yaratıcı olmayan bireysel idari işlemler, koşulların değişmesi nedeniyle ilga edilebilecektir. Kurulun 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararı da kazanılmış hak yaratmayan bireysel bir idari işlem olduğundan koşulların değişmesi nedeniyle kaldırılabilecektir.

(17) Bu çerçevede, TCMB’nin başvurusuna konu Kurul kararına esas teşkil eden maddi veya hukuki olgular ve koşullarda herhangi bir değişikliğin olup olmadığı incelenmiştir. Diğer bir deyişle, Kurulun BKM Express uygulamasının sonlandırılmasına yönelik kararının sebep unsurunun, yürürlüğe konulan yeni düzenlemeler ile BKM’nin yönetim ve ortaklık yapısında meydana gelen değişiklikten etkilenip etkilenmediği değerlendirilmiştir.

(18) Kurulun BKM Express adlı dijital cüzdan uygulaması hakkında verdiği 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararda, BKM Express faaliyetinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine tabi olma gerekçesinin BKM’nin ortaklık yapısından kaynaklandığı tespit edilmiştir. Bu tespitten hareketle, BKM Express hizmetinin temel alt yapısını teşkil eden ve bankalar ile BKM arasında bulunan entegrasyonun sadece BKM’ye özgülendiği vurgulanarak buna bağlı işleyişteki rekabet karşıtı riskler ele alınmıştır. Buna ek olarak, BKM’nin neredeyse tekel konumunda bulunduğu takas vb. hizmetlerden elde ettiği gelirler sonucu hayata geçirdiği BKM Express finansman modeli (işyeri entegrasyon masraflarını kendisinin karşılaması, reklam ve kampanya bütçesinin yüksek olması vb.) ile BKM’nin diğer dijital cüzdan hizmeti veren teşebbüslerin ticari bilgilerine erişebilmesi riski, rakiplere yönelik harcama itirazlarında hakem heyeti komitesi görevini üstlenmesi gibi hususların piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden olduğu belirtilerek pazardaki tüm bu uygulamaların, temel bankacılık faaliyetlerine yardımcı nitelikte ve gelişen finansal teknolojilere bağlı olarak her geçen gün daha da önem kazanan dijital cüzdan hizmetlerindeki rekabeti olumsuz etkilediği ve pazardaki diğer oyuncular ile BKM arasında eşit rekabet koşullarının bulunmadığı bir pazar yapısını doğurduğu ifade edilmiştir.

(19) Söz konusu karar tarihinden günümüze kadarki süreçte Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 23.07.2019 tarih ve 30840 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 11. Kalkınma Planı’nda da finansal teknolojilerin gelişiminin önemi vurgulanmış ve bu kapsamda gereken aksiyonların alınacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda örneğin;

 uluslararası iyi uygulamalardan yararlanılarak firmalara fırsat eşitliği sağlayan,

güvenli bir finansal teknoloji (FinTek) ekosisteminin oluşumunun destekleneceği,

 FinTek ekosisteminin ülkemizde gelişmesine yönelik yol haritası oluşturulacağı ve

uygulamaya dair koordinasyonun tek bir kamu kurumu tarafından sağlanacağı,

 açık bankacılık hukuki altyapısını güçlendirmek amacıyla AB Ödeme Hizmetleri

Direktifi 2 ile mevzuat uyumu sağlanacağı

yönündeki hedefler, 11. Kalkınma Planı’nda yer almıştır.

(20) Bu çerçevede, ödeme hizmetlerine yönelik mevzuatta ve 6493 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yapılmıştır. Esasen Avrupa Birliği Ödeme Hizmetleri Direktifi 2’nin (Payment Services Directive 2) örnek alındığı söz konusu düzenlemeler ile açık bankacılığa geçişin temelleri atılmıştır. Açık bankacılık düzenlemeleri, tüketicilerin bankalar nezdindeki hesaplarına banka dışı ödeme hizmetlerine aracılık eden kuruluşların da belli şartlar dahilinde ulaşabilmesini ve bu hesaplar üzerinden tüketicilere katma değerli ödeme hizmetleri sunabilmesini ifade etmekte olup, Kurulun BKM Express hizmetine yönelik verdiği kararda üzerinde durulan pazar aksaklıklarını giderecek çözümleri ihtiva etmektedir.

(21) FinTek ekosisteminin ülkemizde gelişmesine yönelik yol haritası oluşturulmasına ve uygulamaya dair koordinasyonun tek bir kamu kurumu tarafından sağlanmasına yönelik vizyon doğrultusunda 6493 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun bu alandaki yetkileri TCMB’ye devredilmiş ve bu alana ilişkin alt düzenlemeleri oluşturma yetkisi verilmiştir. Bu kapsamda, TCMB bünyesinde Ödeme Sistemleri ve Finansal Teknolojiler Genel Müdürlüğü oluşturulmuştur.

(22) Buna ek olarak, TCMB’ye söz konusu amaçlar doğrultusunda sistemik öneme sahip kuruluşlara hissedar olma yetkisi tanınmıştır. TCMB, söz konusu yetkiye binaen BKM’ye hissedar olma kararı almış ve BKM’nin sermaye artışına katılarak, %51,1 oranında hissesinin sahibi olmuş ve böylelikle de BKM’nin en büyük ortağı haline gelmiştir. Bu yönüyle finansal teknolojilerin gelişimi adına 11. Kalkınma Planı ile 6493 sayılı Kanun uyarınca yetkili otorite haline gelen TCMB, düzenleyici otorite olarak BKM’nin hâkim hissedarı olmuştur.

(23) Bu çerçevede TCMB tarafından, ülkemizde kurulu bulunan ödemeler altyapısına ve yenilikçi süreç yönetimine ilişkin önemli geliştirme alanlarının belirlendiği ve BKM'nin de mevcut durumda üstlendiği ve temel olarak kartlı ödemeler alanına odaklanan rollerine ilave olarak önemli görevler üstlenmesinin planlandığı ifade edilmiştir.

(24) TCMB’nin BKM’ye hâkim hissedar olmasıyla, BKM’nin hissedarlık yapısındaki değişim ile, Kurulun, BKM Express hizmetine yönelik muafiyetin geri alınması kararının ana gerekçelerinden olan BKM’nin ortaklık ve yönetim yapısına dayalı değerlendirmelere sebep teşkil eden durum ve koşullarda değişiklik meydana getirmiştir. Diğer taraftan, TCMB tarafından gönderilen yazıda, açık bankacılığa geçiş hedefine yönelik olarak yapılan mevzuata dayalı değişiklikler ile TCMB’ye verilen görev ve yetkilerle, BKM Express sistemi üzerinden makroekonomik amaçların elde edilmesine yönelik yeni hizmetlerin hayata geçirilmesinin planlandığı ve bu süreçte Rekabet Kurumu ile yakın

işbirliği içinde olunmasının hedeflendiği belirtilmiştir. Öte yandan, hâlihazırda bu alana yönelik çalışmaların devam ettiği ve BKM Express sisteminin işleyişi hakkında nihayete ermiş bir iş modelinin henüz oluşmadığı ifade edilmiştir.

(25) Bu çerçevede TCMB’nin Kurul kararının yeniden değerlendirilmesine yönelik başvurusu değerlendirildiğinde;

 6493 sayılı Kanun ile TCMB’ye ödemeler sektörüne ilişkin yeni görev ve yetkiler

verildiği ve buna binaen TCMB’nin BKM Express sistemi de dahil olmak üzere

BKM bünyesinde yeni tür hizmet ve uygulamaları hayata geçirmeyi planladığı,

 11. Kalkınma Planı’nda yer alan hedefler doğrultusunda açık bankacılığa geçişin

sağlanması adına TCMB’nin çeşitli alt düzenlemelerin oluşturulması noktasında

çalışmalar yürüttüğü,

 Bu bağlamda, BKM’nin ortaklık ve yönetim yapısının değiştiği, buna bağlı olarak

%51,1 oranında hisseyle TCMB’nin BKM’nin hâkim ortağı haline geldiği ve ek

olarak yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun da TCMB tarafından atandığı,

 Söz konusu gelişmeler ışığında BKM Express hizmetinin sonlandırılmasına

yönelik Kurul kararının dayanağı olan BKM’nin yönetim ve ortaklık yapısının

mevcut durumda değişmiş olduğu

anlaşıldığından 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı Kurul kararına dayanak teşkil eden maddi ve hukuki sebeplerde değişiklik meydana geldiği görülmekle söz konusu kararın kaldırılabileceği kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(26) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; Rekabet Kurulunun 07.11.2019 tarih ve 19- 38/563-232 sayılı kararı ile değişik 30.05.2019 tarih ve 19-20/291-126 sayılı kararının kaldırılmasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.