Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin TBMM tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal SMS Hizmet Alımı”…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER : Tuğçe SAYER, Cemile YÜKSEK, Muhammet Murat KARAKAYA,

Şeyda EROL

C. BAŞVURUDA

BULUNANLAR: - TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.

Gayrettepe Mah. Yıldız Posta Cad. No:40, Bodrum Kat

Oda:13 Beşiktaş İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin TBMM tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal SMS Hizmet Alımı” ihalesindeki; Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin T.C. Ziraat Bankası A.Ş. tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal (Bulk) SMS Hizmet Alımı İhalesi”ndeki ve T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerçekleştirilen “Toplu SMS Bilgilendirme Sistemi İhalesi”ndeki; Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin Muğla Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal Hizmet Alımı İhalesi”ndeki ve Aydın Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Toplu SMS Hizmet Alımı İhalesi”ndeki fiyatlandırma uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasını içeren başvuru üzerine alınan 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 20.07.2020 tarih ve 7518 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 29.07.2020 tarih ve 2019-2-19/BN-2 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun (Kurul) 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek yeni bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı, bu nedenle başvurunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) İlgili başvuruda özetle;

 TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin (TT Mobil) başvurusu üzerine açılan önaraştırma

sonucunda başvuru konusu ihalelerde Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell),

Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş. (Superonline) (birlikte “Turkcell Grubu”),

Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone) ve Vodafone Net İletişim Hizmetleri

A.Ş. (Vodafone Net) (birlikte “Vodafone Grubu”) tarafından 2018-2019 yıllarındaki

ihalelerde maliyet altı teklif verildiğinin tespit edilmesine rağmen Rekabet Kurulunun

(Kurul) 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı kararı ile maliyet altı fiyatlama ile

kazanılan bu ihalelerin pazar içindeki toplam paylarının küçük olduğu ve bu oranların

rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline yol açacak büyüklükte

olmadığı belirtilerek şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına karar verildiği,

 Gerekçeli kararın 22.05.2020 tarihinde TT Mobil’e tebliğ edilmesi üzerine Rekabet Kurumu kayıtlarına 05.06.2020 tarih ve 5274 sayı ile intikal eden ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu kapsamında yapılan başvuruya gönderilen cevap yazısında “inceleme kapsamındaki analizlerin 2018 ve 2019 yıllarındaki kamu ve özel ihaleleri kapsadığı, özel teşebbüslerin çoğu durumda ihale usulü yerine teklif veya doğrudan temin usulüyle hizmet aldığı; dolayısıyla ihale usulü ile toplu SMS hizmeti alan özel teşebbüs sayısının sınırlı olduğunun” ifade edildiği,

 İlgili önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerin yalnızca ihale usulü ile sınırlı tutularak özel şirketlere yapılan tekliflerin inceleme kapsamı dışında tutulmasının eksik incelemeye sebebiyet verdiği, toplu SMS hizmetine ilişkin yapılacak analizlerde özel teşebbüsler tarafından yapılan alımların önem arz ettiği ve dikkate alınması gerektiği, zira özel teşebbüsler tarafından yapılan alımların kamu kurumlarınca yapılan alımlardan çok daha fazla ve özel teşebbüslerden elde edilen gelirin çok daha yüksek olduğunun bilindiği,

 Özel teşebbüslerce yapılan alımların çoğunun ihale usulü yerine teklif veya doğrudan temin usulüyle gerçekleştiği, söz konusu alım süreçlerinde Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu tarafından sunulan tekliflerin TT Mobil tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ancak ihale usulü ile yapılan alımlarda rakiplerin tekliflerinin öğrenilebildiği, bu kapsamda Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu’nun sunduğu teklifler bilinemediğinden konunun aydınlatılması adına yapılacak incelemede bu tekliflerin ortaya konması gerektiği, Turkcell ve Vodafone Grubu’nun ihale usulüyle yapılan alımlarda dahi maliyet altı fiyatlama yaptığı dikkate alındığında özel teşebbüs alımlarında maliyet altı fiyatlamanın çok daha sık yapıldığının öngörüldüğü, dolayısıyla Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu tarafından özel teşebbüslere sunulan tüm teklifler analiz kapsamına dâhil edilerek fiyatlama davranışlarının rekabet karşıtı etki yaratıp yaratmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde görülebileceği,

 Kurul tarafından Turkcell, Vodafone ve TT Mobil’in toplu kısa mesaj ihalelerinde kısa mesaj sonlandırma ücretlerinin altında teklifler vererek rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası üzerine yürütülen soruşturma neticesinde tesis edilen 08.11.2018 tarihli ve 18-42/670-329 sayılı Kurul kararında da; kamu kurumlarına ve özel teşebbüslere ihale usulü ile yapılan satışların yanında, özel teşebbüslere teklif usulüyle gerçekleştirilen satışların da fiyat sıkıştırması analizi kapsamında incelendiği,

 Benzer şekilde Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin (Türk Telekom) VPN hizmetlerinin sunumuna yönelik uygulama ve fiyatlama davranışlarıyla kurumsal veri hizmetleri pazarındaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik yürütülen önaraştırmaya ilişkin olarak Kurulun 16.04.2020 tarihli ve 20-20/267-128 sayılı kararında da; özel teşebbüslerce ihale usulü, teklif ya da doğrudan temin yoluyla yapılan alımlara ilişkin Türk Telekom tarafından sunulan tekliflerin tamamının analize dâhil edildiği,

 Sonuç olarak Turkcell ve Vodafone Grubu’nun özel teşebbüslerce doğrudan alım/teklif yoluyla gerçekleştirilen alımlar kapsamında sundukları tekliflerin incelenmemiş olması sebebiyle eksik inceleme yapıldığı

ifade edilerek 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı Kurul kararının ve karara konu

incelemenin İYUK m.11 kapsamında, Turkcell ve Vodafone Grubu tarafından özel

teşebbüslere yapılan satışları da kapsayacak şekilde yeniden değerlendirilmesi talep

edilmiştir.

(5) Yukarıda özetine yer verilen başvuru ile uygulanması talep edilen İYUK m.11 aşağıdaki şekildedir:

“ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA

MADDE 11 - 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması,

geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam

yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu

başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden

işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.”

(6) Bu doğrultuda ilgililer tarafından, Kurul kararının kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması hususu dava açma süresi içerisinde Kuruldan istenebilmektedir. Başvuru sahibinin 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi talebinin, süresi içinde yapılmış olan, İYUK m.11 kapsamında bir başvuru olduğu anlaşılmaktadır.

(7) Başvuru konusu karar Turkcell’in TBMM tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal SMS Hizmet Alımı” ihalesinde; Vodafone Net’in T.C. Ziraat Bankası A.Ş. tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal (Bulk) SMS Hizmet Alımı İhalesi”nde ve T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerçekleştirilen “Toplu SMS Bilgilendirme Sistemi İhalesi”nde; Superonline’ın Muğla Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Kurumsal Hizmet Alımı İhalesi”nde ve Aydın Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Toplu SMS Hizmet Alımı İhalesi”nde fiyat sıkıştırması uygulayarak rekabeti kısıtladığına ilişkin iddiaların 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi açısından incelendiği önaraştırma sonucunda alınmıştır.

(8) Öncelikle, TT Mobil tarafından yapılan önaraştırmaya konu başvurularda, başvuru konusu ihaleler dışındaki özel teşebbüslerce doğrudan alım/teklif yoluyla gerçekleştirilen alımlara ilişkin veya söz konusu alımların şikâyet konusu yapıldığına ilişkin hiçbir ifadenin yer almadığı belirtilmelidir. TT Mobil’in Kurum kayıtlarına 29.05.2019 tarih ve 3619 sayı ile intikal eden başvurusunda, TURKCELL’in TBMM tarafından gerçekleştirilen kurumsal SMS hizmet alımı ihalesi şikâyet konusu yapılmış ve başvuruda “Turkcell tarafından sunulan teklifin hem maliyet altı olması hem de ihalenin büyüklüğünün kapama etkisine sebebiyet vermesi nedeniyle, TURKCELL’in söz konusu ihale özelindeki fiyatlandırma uygulamaları ile hâkim durumunu kötüye kullanarak fiyat sıkıştırmasına sebebiyet verdiği...” şeklindeki ifade ile söz konusu ihale ile sınırlı bir başvuru yapılmıştır. TT Mobil’in Kurum kayıtlarına 13.12.2019 tarih ve 8686 sayı ile intikal eden başvurusunda ise “Vodafone Net’in Ziraat Bankası ve SGK ihaleleri özelindeki ve Superonline’ın Muğla BŞB ve Aydın BŞB ihaleleri özelindeki davranışlarının Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz) yer alan fiyat/marj sıkıştırmasına ilişkin tüm unsurları taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklindeki ifade ile şikâyetin söz konusu ihalelerle sınırlı olduğu belirtilmiştir.

(9) Önaraştırma süreci sonunda hazırlanan raporda, toplu SMS pazarına ilişkin detaylı bilgilere yer verildikten sonra, ilgili ürün pazarı Kurulun geçmiş kararlarına [1] benzer şekilde üst pazar niteliğinde olan SMS sonlandırma pazarında “Turkcell şebekesinde SMS sonlandırma hizmeti pazarı” ve “Vodafone şebekesinde SMS sonlandırma hizmeti pazarı”, alt pazar niteliğinde olan perakende SMS sunumu pazarında ise “perakende seviyede toplu SMS hizmeti pazarı” olarak tanımlanmıştır.

[1] Kurulun 09.05.2012 tarih ve 12 - 25/728 - 208 sayılı, 08.11.2018 tarih ve 18 - 42/670 - 329 sayılı kararları

(10) Akabinde Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu’nun ilgili pazarlardaki hâkim durumu değerlendirilmiştir. Her bir mobil işletmeci kendi şebekesinde çağrı sonlandırma anlamında tekel konumunda olduğundan, ilgili dosya kapsamında Turkcell’in Turkcell şebekesinde sonlanan çağrılar bakımından, Vodafone’un ise Vodafone şebekesinde sonlanan çağrılar bakımından hâkim durumda olduğu tespiti yapılmıştır.

(11) Önaraştırma konusu şikâyetlerde yer alan iddia, Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu’nun yukarıda bahsedilen beş ihalede maliyet altı teklif vermek suretiyle fiyat sıkıştırması yaptığı ve TT Mobil’i piyasa dışına iterek hâkim durumlarını kötüye kullandığı iddiasıdır. Söz konusu iddiaya yönelik olarak önaraştırma döneminde bahse konu toplu SMS alımı ihalelerinin her biri ayrı ayrı olmak üzere fiyat-maliyet analizine tabi tutulmuştur. Ayrıca ilgili ihaleleri eşit etkinlikteki bir mobil işletmeci ve bir STH işletmecisi kazanmış olsaydı ortaya çıkacak durumu incelemek adına bu varsayımlar altında da ayrı ayrı analizler yapılmıştır. Yapılan analizler sonucunda, Turkcell’in TBMM İhalesinde, Vodafone’un Ziraat Bankası İhalesinin ((…..) adet yurt içi SMS, (…..) adet yurt dışı SMS ve (…..) adet çift yönlü SMS kapasitesinde) sadece yurt dışı SMS bölümünde verdikleri tekliflerin maliyetlerinin altında olduğu belirlenmiş olup; Superonline’ın Aydın Büyükşehir Belediyesi ihalesi ve Muğla Büyükşehir Belediyesi ihalesinde, Vodafone’un T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) İhalesinde verdikleri tekliflerin ise maliyetlerini karşıladığı tespit edilmiştir. SGK İhalesi haricindeki bahse konu ihalelerin tamamının eşit etkinlikteki bir rakip veya bir STH işletmecisi tarafından kazanılmış olduğu varsayımında yapılan analizlerin tamamında ise zarar edileceği hesaplanmıştır.

(12) Maliyet altı olduğu tespit edilen ihalelerdeki SMS adetlerinin tarafların gerçekleştirdiği ve piyasada gerçekleşen tüm toplu SMS adetlerine göre oranına bakıldığında rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline yol açacak büyüklükte olmadığı, Turkcell Grubu ve Vodafone Grubu’nun pazarda rakiplerin faaliyetlerini engelleyecek istikrarlı bir fiyat politikası takip etmediğine işaret ettiği, ilgili pazarda rakipler açısından yeterli rekabet alanının bulunduğu ve pazar kapama etkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(13) Turkcell özelinde yapılan değerlendirmede, ilgili ihalelerin bedelinin, gerek toplu SMS hizmetleri pazarından elde edilen gelir içerisinde, gerek Turkcell'in cirosu içerisinde ihmal edilebilir bir paya sahip olduğu tespit edilmiştir. Gelir bakımından pazar büyüklüğü düşünüldüğünde ise, bu oranların rekabet karşıtı bir endişeye mahal vermeyecek kadar düşük seviyede gerçekleşeceği değerlendirilmiştir. İlgili ihalelerin toplu SMS sayısı bakımından pazardaki büyüklüğü ele alındığında ise, maliyet altı fiyatlama ile kazanıldığı tespit edilen TBMM ihalesinin, toplam pazarın yaklaşık % (…..)'sına; Muğla Büyükşehir Belediyesi ihalesinin toplam pazarın yaklaşık % (…..)'ine, Aydın Büyükşehir Belediyesi ihalesinin ise yaklaşık % (…..)'sına tekabül ettiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu oranların, rakip teşebbüslerin pazar dışına çıkmasına neden olmayacak seviyede olduğu, rekabet karşıtı etki doğurması yönünde bir şüpheye mahal vermediği değerlendirilmiştir.

(14) Vodafone özelinde yapılan değerlendirmede ise, maliyet altı fiyatlama ile kazanıldığı tespit edilen Ziraat Bankası ihalesinden elde edilmesi beklenen gelirin Vodafone'un 2018 yılı toplam toplu SMS geliri içindeki ve toplam SMS geliri içindeki payının düşük olduğu, ilgili ihalenin toplu SMS sayısı bakımından pazardaki büyüklüğü ele alındığında ise toplam pazarın yaklaşık % (…..)'sine tekabül ettiği tespit edilmiş ve bu oranlar dikkate alındığında ilgili pazardaki Vodafone'un rakipleri açısından yeterli rekabet alanın olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

(15) Her ne kadar TT Mobil tarafından şikâyete konu edinilen ihaleler, yukarıda sayılan beş ihale ile sınırlı kalsa da önaraştırma döneminde Turkcell Grubu’nun ve Vodafone Grubu’nun fiyatlama uygulamalarının ne yönde seyrettiğini ve şikâyet konusu edilen

ihaleler dışındaki ihalelerdeki durumu görebilmek adına 2018 ve 2019 yıllarında özel ve kamu ayrımı yapılmaksızın katıldıkları toplu SMS satış ihalelerine ilişkin teklif ve maliyetler talep edilmiş ve incelenmiştir. Bu çerçevede Turkcell'in 2018-2019 yılları arasında teklif verdiği toplu SMS ihalelerinin tamamı olan (…..) ihale incelenmiş ve toplamda (…..) ihalenin maliyet altı fiyatla kazanıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu maliyet altı ihalelerin Turkcell toplu SMS miktarı ve toplam pazar içindeki payının rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline yol açacak büyüklükte olmadığı, ayrıca Turkcell'in pazarda rakiplerin faaliyetlerini engelleyecek istikrarlı bir fiyat politikası takip etmediğine işaret ettiği değerlendirilmiştir. Vodafone’un ise 2018-2019 yılları arasında teklif verdiği toplu SMS ihalelerinin tamamı olan (…..) ihaleden toplamda (…..) ihalenin maliyet altı fiyatla kazanıldığı tespit edilmiştir. 2019 yılında maliyet altı fiyatla kazanıldığı tespit edilen ihalelere dair gerçekleşen toplu SMS sayısının, Vodafone'un toplam toplu SMS miktarı ve toplam pazar büyüklüğü içindeki payının, rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline ve piyasada bir kapama etkisine yol açacak ölçüde olmadığı değerlendirilmiştir.

(16) TT Mobil tarafından Turkcell ve Vodafone’un özel şirketlere doğrudan temin usulüyle sundukları tekliflerin önaraştırma döneminde şikâyet konusu yapılmamış olmasının yanı sıra, hizmetin sunumu bakımından teşebbüslerin yarıştığından emin olunan yöntem, tüm isteklilerin teklif verebildiği ihale yöntemidir. Bu nedenle Turkcell Grubu’nun ve Vodafone Grubu’nun fiyatlama uygulamalarının ne yönde seyrettiğini ve şikâyet konusu edilen ihaleler dışındaki ihalelerdeki durumu görebilmek adına 2018 ve 2019 yıllarında özel ve kamu ayrımı yapılmaksızın katıldıkları toplu SMS satış ihaleleri incelenmiştir.

(17) Bu çerçevede, TT Mobil’in başvuru konusu yaptığı, Turkcell ve Vodafone tarafından özel şirketlere doğrudan temin usulüyle sunulan tekliflerin fiyat sıkıştırmasına neden olduğu yönündeki iddianın, somut bilgi, belge sunulması ve iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konması halinde ayrı bir önaraştırma konusu yapılabilecek bir şikâyet konusu teşkil edebileceği, ancak mevcut dosya kapsamında bir eksiklik olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmektedir.

(18) Benzer Kurul kararları [2] kapsamında yapılan incelemeler, başvuru konusu ihaleler ile sınırlı kalmış olup, tarafların verdiği tekliflerin tamamının veya belirli bir kısmının incelenmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Hal böyleyken, her ne kadar TT Mobil’in şikâyetleri bahsi geçen beş adet ihale ile sınırlı kalsa da önaraştırma döneminde dosya konusu yeniden değerlendirme talebindeki iddiaların aksine, ilgili yıllarda kamu kurumu ve özel teşebbüs ihalelerini içeren tüm ihaleler incelenmiş ve maliyet altı verilen tekliflerin piyasa kapamaya yol açmayacak ölçüde az sayıda olduğu değerlendirilmesinde bulunulmuştur.

(19) İYUK m.11 kapsamında yapılan başvuruda ilk şikâyette yer alan ve kararda değerlendirilen iddiaların dışında yeni bir iddianın ya da mevcut iddiaları destekleyici yeni bir verinin yahut kararda yapılan değerlendirmeyi değiştirecek bir hususun sunulmadığı anlaşılmaktadır.

(20) Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kurul içtihatları ışığında, 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82- 49 sayılı Kurul Kararının ve karara konu incelemenin özel teşebbüslerin toplu SMS hizmeti alımlarını kapsamadığı ve dolayısıyla eksik değerlendirme yapıldığı gerekçesiyle yeniden değerlendirilmesi talebinin yerinde olmadığı, bu kapsamda ilgili Kurul kararının 2 09.05.2013 tarih ve 13-27/372-173 sayılı, 09.05.2012 tarih ve 12-25/728-208 sayılı, 17.10.2018 tarih ve 18-39/621-301 sayılı Kurul kararları.

kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(21) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 20-08/82-49 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.