Tyco Sağlık A.Ş. (Tyco), Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin

KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER: Mehmet YANIK, Bekir KOCABAŞ, Evren SESLİ

C. ŞİKÂYET EDEN: İhbar

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN

- Tyco Sağlık A.Ş.

General Ali Rıza Gürcan Caddesi, No:2 Merter İş Merkezi Kat 6 Merter/İstanbul

Temsilcisi: Av. Alev TOPSAKAL

Ahi Evran Caddesi, Polaris Plaza, Kat:25, Daire:89 34398 Maslak/İSTANBUL - Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

5758 Sokak No:2/C 35380 Karabağlar/İZMİR

- Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti.

Çekirge Mahallesi Kutluevler, Güllü Sokak Elçiler Apt. No:3/A BURSA

Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Maya Akar Center 100/10 34394 Esentepe-İSTANBUL

- Sayın Tıp Ticaret Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti.

Korutürk Mah. Çağdaş Cad. No:13/A Balçova 35340 İZMİR

- Johnson&Johnson Medikal Limited

Ertürk Sokak Keçeli Plaza No:13 Kavacık, Beykoz-İSTANBUL

Temsilcisi: Av. Nihan AKÇAR

Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu Süleyman Seba Caddesi Sıraevler 55,

Akaretler 34357 Beşiktaş-İSTANBUL

- İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş.

Koza Sokak No:26 06700 G.O.P.-ANKARA

- Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş.

Fevzi Çakmak Caddesi Bölüntü Sokak Sarıtaş Apt. No:5 D:1-2 BURSA

40

E. DOSYA KONUSU: Tyco Sağlık A.Ş. (Tyco), Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Endotek), Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. (Leomed), Sayın Tıp Ticaret

Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti. (Sayın Tıp), Johnson&Johnson Medikal Limited (Johnson&Johnson), İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. (İnterfarma), Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. (Çınartaş) unvanlı teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiaları.

F. İDDİALARIN ÖZETİ

Rekabet Kurumu’na intikal eden ihbar dilekçesinde yer alan hususların ve yapılan önaraştırma sürecinde edinilen bilgi, belge ve bulguların incelenmesi neticesinde Rekabet Kurulu’nun aldığı soruşturma açılması kararı; sütür ve stapler pazarında faaliyet gösteren Interfarma, Johnson&Johnson ve Tyco adlı teşebbüslerin dağıtım ağı oluşum ve uygulamalarında marka içi rekabeti önleyici anlaşma ve uygulama yapmak suretiyle; Çınartaş, Leomed, Interfarma, Endotek ve Sayın Tıp adlı teşebbüslerin ise markalararası anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddialarına dayanmaktadır.

G. DOSYA EVRELERİ

- Rekabet Kurumu kayıtlarına 26.4.2005 tarih ve 2621/215 sayı ile intikal eden ihbar üzerine hazırlanan 26.7.2005 tarih ve 2005-4-87/İİ-05-MY sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 28.07.2005 tarih ve 05-49 sayılı toplantısında görüşülmüş, Tyco ile İnterfarma’nın ilgili ürünler olarak tespit edilen ameliyat ipliği ve tıbbi stapler ihalelerini kendi aralarında paylaştıkları hususunun açıklığa kavuşturulması ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla, Kanun’un 40/1. maddesi gereğince Önaraştırma açılması kararı alınmıştır.

- Yapılan inceleme sonucu elde edilen bulgular ışığında hazırlanan 20.10.2005 tarih ve 2005-4-87/ÖA-05-MY sayılı Önaraştırma Raporu, Kurul’un 27.10.2005 tarih ve 05-74/997-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve İnterfarma, Johnson&Johnson, Tyco, Çınartaş, Leomed, Endotek ve Sayın Tıp hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

- Rekabet Kurulu’nun anılan kararı sonucunda, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirim yapılmış ve söz konusu bildirime cevaben gönderilen ilk yazılı savunmalar alınmıştır.

- Kurul’un 14.4.2006 tarih ve 06-27/322-M sayılı kararı ile soruşturma süresi 6 ay uzatılmış ve Soruşturma Heyetince tamamlanan 27.10.2006 tarih ve SR/06-22 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun’un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu’nun tüm üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerden 30 gün içerisinde ikinci yazılı savunmalarını göndermeleri talep edilmiştir.

- Tyco Sağlık Anonim Şirketi, Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti., Johnson&Johnson Medikal Limited (Ethicon Ltd. Türkiye İrtibat Bürosu) ve İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ek süre talebinde bulunmuşlardır. Rekabet

Kurulu tarafından son olarak Johnson&Johnson Medikal Limited’in (Ethicon Ltd. Türkiye İrtibat Bürosu) talebi değerlendirilerek, 23.11.2006 tarih ve 06-85/1084-M sayılı Karar ile teşebbüse yazılı savunma süresinin bitiminden itibaren 15 gün ek süre verilmiştir. Kurul Kararı neticesinde Johnson&Johnson’a verilen ikinci yazılı savunma süresi 21.12.2006 tarihinde sona ermiştir.

- Taraflardan Tyco Sağlık A. Ş., Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti., Johnson&Johnson Medikal Limited (Ethicon Ltd. Türkiye İrtibat Bürosu), İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş., Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. ikinci yazılı savunmalarını yapmışlardır. Soruşturma Raporu’nda yer alan Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve Sayın Tıp Ticaret Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti. ise kendileri ile ilgili yapılan tespit ve değerlendirmelere itiraz etmemişler ve savunma haklarını kullanmamışlardır.

- İkinci savunmalarında birincisine nazaran farklılıklar bulunan teşebbüslerin savunmalarına yönelik Soruşturma Heyetinin değerlendirmelerini içeren Ek Görüş Raporu 5.1.2007 tarihinde hazırlanmış, Kanun’un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu’nun tüm üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. - İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. üçüncü yazılı savunmalarına ilişkin olarak Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ek sure talebinde bulunmuşlardır. Rekabet Kurulu tarafından teşebüse 30 günlük ek süre verilmiştir.

- Taraflardan Tyco Sağlık Anonim Şirketi, Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti., Johnson&Johnson Medikal Limited (Ethicon Ltd. Türkiye İrtibat Bürosu), İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş., Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. üçüncü yazılı savunmalarını yapmış, diğer teşebbüsler ek savunma göndermemişlerdir. Teşebbüslerin üçüncü savunmaya ilişkin 30 günlük süreleri 10.3.2007 tarihinde sona ermiştir.

- Rekabet Kurulu’nun 22.3.2007 tarih ve 07-27/243-M sayılı toplantısında, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak 1.5.2007 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiştir. Anılan tarihte yapılan sözlü savunma toplantısının ardından Kurul, 7.5.2007 tarihinde 07-38/410-158 sayı ile nihai kararını vermiştir. Kurul’un nihai kararı, gerekçeli karar daha sonra tebliğ edilmek üzere 16.5.2007 tarihinde soruşturmaya konu tarafa tefhim edilmiştir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1- Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti., Sayın Tıp Ticaret Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti. ve Johnson&Johnson Medical Limited’in 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal teşkil edecek faaliyetlerinin tespit edilememesi nedeniyle bu teşebbüsler hakkında açılan soruşturmanın idari para cezası verilmesine yer olmadığı kararı ile sonuçlandırılması gerektiği,

2- Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. ve Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. teşebbüsleri hakkında rekabeti sınırlayıcı anlaşma yapılarak Kanun’un 4. maddesini ihlal etmeleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca (2006/1 no’lu Tebliğ

ile değişik) 6.368 YTL’den az olmamak üzere 2005 mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %10’una kadar para cezası verilmesi gerektiği;

3- İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. ve Tyco Sağlık A.Ş. hakkında marka içi rekabeti sınırlama amaç ve etkili dağıtım anlaşmaları ve uygulamaları vasıtasıyla Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği; dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca (2006/1 no’lu Tebliğ ile değişik) 6.368 YTL’den az olmamak üzere 2005 mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %10’una kadar para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Rekabet Kurumu’na ulaşan ihbar, soruşturmaya taraf bazı teşebbüslerin sütür ve stapler ihalelerinde rekabeti kısıtlayıcı anlaşma yaptıkları iddiasını taşımaktadır. Bilindiği üzere, “sütür”, halk arasında ameliyat ipliği olarak da bilinen ve cerrahide dokuların birleştirilmesi (dikilmesi) amacıyla kullanılan bir ürün grubunun genel adıdır. Stapler ise, laparoskopik cerrahide (kapalı ameliyatlarda) kullanılan ve vücut içindeki dokuların kesilip tekrar birleştirilmesine (zımbalanması) yarayan bir araçtır.

İşlevi ve kullanım amaçları farklı olan bu iki ürün grubunun, ayrı pazarlarda değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle her iki ürün grubunun da içinde yer aldığı tıbbi cihazlara ilişkin mevzuat hakkında kısaca bilgi verilmesinde fayda görülmektedir.

“Tıbbi cihaz” ve “tıbbi sarf malzemeleri” pazarları çok geniş bir ürün yelpazesini kapsamakta ve her iki tanım da çoğunlukla birbirinin yerine kullanılmaktadır. Son yıllarda yayımlanan yönetmeliklerle birlikte, bu iki tanım arasındaki farklılıklar da belirginleşmeye başlamıştır.

Ülkemizde, tıbbi cihazlara yönelik temel yasal mevzuat, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve Avrupa Birliği mevzuat uyumu kapsamında, 13.03.2002 tarih ve 24694 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ile 13.10.2003 tarih ve 25256 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Vücut Dışında Kullanılan (in-vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği’ dir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’ne göre tıbbi cihazlar “insanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu, farmakolojik, kimyasal, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan; fakat, fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde bir hastalığın, yaralanmanın, sakatlığın tanısı, tedavisi, izlenmesi ve kontrol altında tutulması, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi, anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması, doğum kontrolü veya sadece ilaç uygulamak amacıyla üretilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekiyorsa bilgisayar yazılımı ile de kullanılan ve cansız

hayvanların dokularından da elde edilen ürünler dahil olmak üzere, her türlü araç, alet, cihaz, aksesuar veya diğer malzemeleri” dir.

Vücut dışında kullanılan (in vitro) tıbbi tanı cihazları ise, insan üzerinde kullanılmamakla beraber, birtakım hastalıkların teşhisi amacıyla vücut dışına kullanılan her türlü araç, alet, cihaz, aksesuar ve diğer malzemelerdir.

Bu iki tanım, normalde tıbbi sarf malzemesi olarak kabul edilebilecek ameliyat ipliği, ameliyat bıçağı, vb. gibi pek çok ürünü tıbbi cihaz tanımı içine katmaktadır. Tıbbi sarf malzemeleri ise, tıbbi cihaz tanımı dışında kalıp da tıbbi ürün (farmakolojik ürünler vb. gibi) olmayan; ancak sağlık alanında kullanılan, pamuk, gazlı bez v.b. gibi değişik ürün gruplarını kapsamaktadır.

Tıbbi cihazlar ile tıbbi sarf malzemeleri arasındaki temel fark, söz konusu iki Yönetmelik ile tıbbi cihazlara getirilen Avrupa Birliği Ortak Standardı (CE) belgesini bulundurma zorunluluğudur.

CE uygulamasının başlamasıyla, özellikle sütür gibi ürünlerde ithalatın hızla artmış ve pazar payları, yerli üreticilerin aleyhine değişmeye başlamıştır. Öte yandan, sektör yetkilileri ile yapılan görüşmelerden edinilen izlenim, CE uygulamasının başlamasıyla ülkemize hücum eden çoğunluğu uzak doğu menşeili ürünlerin, ilk dönemlerde, pazardaki yerli ürünler ile kaliteli ithal ürünlerin pazar paylarını sarstığını ancak, bu ürünlerin kalitesizliğinin anlaşılmaya başlanmasıyla, bu rekabetçi gücün özellikle kaliteli ithal ürünlere karşı kırılmaya başladığı ve piyasanın tekrar dengelenmeye başladığı yönündedir.

Yüzlerce alt gruba ayrılabilen sütürde pazarın ürünün nitelikleri, fiyatı ve tüketici tercihleri doğrultusunda geleneksel ve modern olmak üzere ikiye ayrıldığını söylemek mümkündür.

Geleneksel ürün gruplarını; ipek, katgüt, pamuk, çelik, naylon, polyester ve polypropilen malzemeden üretilen ve geçmişten günümüze kullanılan sütürler oluşturmaktadır.

Fiyatları nispeten uygun olan geleneksel ürünler; cerrahinin bazı ihtiyaçlarını karşılayamıyor olmaları ve birtakım risklerinin tespit edilmeye başlanması nedeniyle yerlerini modern (sentetik kaplı) ürünlere bırakmaktadır.

Özellikle CE uygulaması sonrasında yerli firmaların ürettiği ürünlerin yerini ucuz ithal ürünler almaya başlamıştır.

Hâlihazırda geleneksel ürünlerde pazarın %70’inin ithal ürünlere, %30’unun ise yerli firmaların ürünlerine ait olduğu tahmin edilmektedir.

Modern ürünlerin en önemli özelliği kullanılan sütürün vücutta erimesidir. Ayrıca farklı kimyasal bileşimlerde ve farklı özelliklerde sentetik ürünler bulunmaktadır. Modern sütürler özellikle göz, kalp-damar, bazı kanser vakaları, kadın doğum ve genel cerrahinin ağır ameliyatlarında tercih edilmektedir.

Ülkemizde modern ürünler pazarında faaliyet gösteren başlıca markalar, Tyco, Braun ve Johnson&Johnson’un ürettiği ve İnterfarma firmasınca Türkiye’ye ithal edilen Ethicon’dur.

Tıbbi cihaz pazarının bir diğer alt kolu, laparoskopik ve mekanik cihazlar pazarıdır. Laparoskopi terimi, kapalı ameliyat uygulamasına dayanmaktadır. Laparoskopik ürünler, genel olarak görüntüleme sistemi vasıtasıyla kapalı ameliyat yapmada kullanılan ürünlerin genel adıdır. Kapalı ameliyat yoluyla dokuların kesilmesi ve birbirine zımbalanmasına yarayan stapler ürün grubunun dahil olduğu mekanik ürünler grubunda da ithal ürünlerin ağırlığı söz konusudur. Önaraştırma ve soruşturma sırasında, hastanelerden temin edilen ihale bilgilerinin de incelenmesi sonucunda, stapler ürün grubu için açılan ihalelerde sadece Tyco ve Ethicon’un bayilerinin teklif verdikleri, sütürle ilgili olarak açılan ihalelerde ise Tyco ve Ethicon’un teklif verdikleri ürün gruplarında teklif sunan firma sayısının dördü geçmediği ve bu ihalelerde teklifleri en avantajlı fiyatlar olmadığı halde, genellikle Tyco veya Ethicon’un en ekonomik teklif olarak kabul edildiği gözlenmektedir. Bu durum da esasen, Tyco ve Ethicon markalarının tüketicinin gözünde, diğer markalardan ayrıştığına işaret etmektedir.

Yukarıda yer verilen bilgilerin ışığında, sütür ve stapler alım ihalelerinde soruşturma tarafı teşebbüslerin ürünlerinin fiyatı, nitelikleri, kalitesi ve tüketici tercihleri açısından diğer ürünlerden ayrıştığı göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarları “sentetik örgülü (modern) sütür pazarı ve tıbbi stapler pazarı” olarak belirlenmiştir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Modern sütür ve staplerin, homojen arz ve talep koşulları bakımından ülke genelinde alınıp satılabiliyor olması sebebiyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti” olarak tespit edilmiştir.

I.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Teşebbüsler

I.2.1. İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş.

1967 yılında Ankara’da kurulan İnterfarma; tıbbi ve cerrahi ürünler alanlarında mümessillik, ithalat, dağıtım (pazarlama ve satış) ve üretim faaliyetlerinde bulunmaktadır. İdare merkezi Ankara’da bulunan İnterfarma’nın Ankara, İstanbul, İzmir, Antalya ve Adana illerinde bölge müdürlüğü ile Türkiye genelinde toplam 110 adet bayisi mevcuttur. İnterfarma’nın temsilciliğini yürüttüğü yabancı firmalardan bazıları; Johnson&Johnson, Smith&Nephew, BSN Medical SA, Laboratoires Anios, Dycem, LP Wellsheng ve Brown Medical’dir.

I.2.2. Johnson&Johnson Medikal Limited

1886 yılında kurulan J&J; tüketici, eczane ve diğer medikal pazarlara yönelik olarak çok sayıda medikal malzeme üreten bir şirkettir. 57 ülkede faaliyeti bulunan J&J’in 2005 yılı toplam satışları 50.500.000.000 ABD Doları’dır. Toplam 115.700 kişi çalışanı bulunan şirket, sütür ve stapleri de içeren binlerce ürünü 19 ürün kategorisi altında üretip dünya çapında pazarlamaktadır. Türkiye’deki faaliyetlerine 1984 yılında İnterfarma ile yaptığı sözleşme çerçevesinde başlayan J&J, 1996 yılında bir irtibat bürosu açmıştır.

I.2.3. Tyco Sağlık A.Ş.

Elektronik, yangın söndürme, güvenlik, petrokimya, mühendislik ürünleri ve sağlık ürünleri alanında faaliyet gösteren Amerikan Tyco International Şirketi’nin %100 yabancı ortaklı yavru şirketi olan Tyco, 1999 yılında Türkiye’de Tyco ürünlerinin distribütörlüğünü yürüten ve aynı zamanda kendi fabrikasında şırınga üretimi yapan Tıp-Set firmasının devralınmasıyla kurulmuştur. Tyco’nun ürün yelpazesinde Auto Suture, Kendall, Mallinckrodt, Nellcor, Puritan Bennett, United States Surgical, Valleylab ve diğer markalar altında satılan tıbbi sarf ve gereçler ile çeşitli ilaçlar bulunmaktadır. İstanbul, Ankara ve İzmir ofislerinde faaliyetlerini sürdüren şirketin toplam bayi sayısı yaklaşık 260 olup bunlardan bazıları fiili olarak ihale bazında şirketin yetkili satıcısı durumundadır.

I.2.4. Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş.

Bursa’da faaliyet gösteren Çınartaş; her türlü tıbbi malzemenin, eczane ve hastane levazımatının, laboratuar aletlerinin, kimyevi ve sınai eczaların alım, satım ve ithalatını yapmaktır.

I.2.5. Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti.

Bursa’da faaliyet gösteren Leomed, tıbbi sarf malzemeleri alım ve satımı ile iştigal etmektedir. Şirketin, Uludağ Üniversitesi Kampüsü’nde ve İzmir’de birer şubesi bulunmaktadır.

I.2.6. Endotek Sağlık Gereçleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İzmir’de bulunan Endotek; Çanakkale, Balıkesir, Manisa, İzmir, Aydın, Uşak ve Afyon illerinde Tyco’nun ana bayiliğini yürütmektedir.

I.2.7. Sayın Tıp Ticaret Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti.

Sayın Tıp, İnterfarma (Ethicon), Braun, Sasan, Sea, Era ve Atasan gibi tıbbi cihaz ve sarf malzemesi üreticisi ve ithalatçısı firmaların İzmir bayiliğini yapmaktadır.

I.3. Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Deliller

I.3.1. İnterfarma’ya İlişkin Tespitler ve Elde Edilen Deliller

I.3.1.1. Marka İçi (Dikey) Rekabete İlişkin Tespitler

- Nihai Satış Fiyatı ve Diğer Satış Koşullarının Tespiti

a. İnterfarma’nın Yetkili Satıcılık Sözleşmesi’nin 10. maddesi’nde,

“İnterfarma, stratejik göreceği durumlarda, ihalelere Yetkili Satıcı’nın

girmesine rağmen ihalede verilecek fiyatları tespit etme veya ihalenin

kazanılması için Yetkili Satıcı’nın bölgesindeki veya hastanesindeki

ihaleye Yetkili Satıcı’nın hakkı gözetilerek girme hakkına sahiptir. İnterfarma’nın ihaleye girmesi halinde, Yetkili Satıcı taraflarca yazılı olarak kararlaştırılan komisyonu tahsilattan sonra alacaktır.”

hükmü yer almaktadır.

b. 26.10.2004 tarihli Yönetim Kurulu Üyesi Zafer YOLCU tarafından Enis

PENDAR ve Levent İLBAY’a gönderilen e-postada;

“Arkadaşlar dünkü telekonferansta konuştuğumuz üzere, yapacağımız bayii ziyaretlerinde aynı mesajı vermemiz son derece önemlidir. Bu konuda aşağıdaki mesajların verilmesi kanımca uygun olmakla beraber katkılarınız olursa ekleme/çıkarma yapabiliriz.

Verilmesi gerekli mesajlar:

1. Tüm bayilerin hem J&J hem de IF'nın [İnterfarma’nın] etik kurallarına uyması gerekmektedir.

2. Bundan sonra bayilerin ihalelerde son fiyatları kendilerinin atması uygulaması geçerli olmayacak, fiyatlandırmaya müdahale edeceğiz. Son fiyatlar ve bayilerin marjları önceden hazırlanacak ve atılması gerekli fiyatlar ekiplerle birlikte bölgeler tarafından tespit edilecek ve bayiler tarafından tartışmasız uygulanacaktır.

3. Bazı durumlarda daha az kar edilmesi gerekse bile (rekabetten dolayı, ihaleyi kaçırmamak için vb. stratejik nedenlerle) kar marjının adil bir biçimde taraflar arasında dağılmasına özen gösterilecektir.

4. Tüm ülkede tek fiyat uygulamasına geçilecek fiyatlandırmalar adete ve vadeye göre değişkenlik gösterebilecektir. Ancak bu sistem yeterli rekabet edilebilmesi açısından belli bir elastikiyete sahip olacaktır. Adaletsiz fiyatlandırma ve/veya bayii ayırımı yapılmayacaktır.…..”

ifadesi yer almaktadır.

c. 24 Aralık 2004 tarihinde Damla AYTOLAN’dan Levent İLBAY’a gönderilen ve

emre@interfarma.com.tr; cengiz erol; zafer yolcu; peri özeren’ede bilgi verilen ve

“son fiyat 2004 devlet ihale” konulu e-postada;

“sn levent ilbay

Isparta Devlet Hastanesinin ihalesine bayinin riskini azaltmak için Antalya interfarma olarak girmiş bulunmaktayız. ekte interfarma ve nsn medikal'in fiyatları bulunmaktadır, aradaki fark bayinin komisyonu olarak konuşulmuştur bilgilerinize sunulur.”

ifadesi yer almaktadır.

d. 6.7.2005 tarihli “İhaleye verilecek satış fiyatları hk...”konulu Ebru Çapraz

tarafından Aylin ALTINSU’ya ve bilgi için de ufukg@interfarma.com.tr;

cengiza@interfarma.com.tr; Zafer Yolcu; Levent Ilbay’a gönderilen e-postada

aşağıdaki metin yer almaktadır:

“Aylin,

M1.0301.1005.P ve M1.0301.1505.P için satış fiyatları sadece bu

ihaleye özel aşağıdaki gibidir. Levent Bey döndüğünde bu fiyatları tekrar

gözden geçiririz.

Eğer ihale için proforma girmen şartsa lütfen haber ver fiyatları o zaman

Unity’e açacağım.

Bu ihalede verebileceğin satış fiyatları ;

M1.0301.1005.P (…) YTL / ADET

M1.0301.1505.P (…) YTL / ADET

Bol satışlar...

Ebru ÇAPRAZ

Raporlama Uzmanı İnterfarma A.Ş. Bilgi işlem Dept.”

e. 21.06.2005 tarihli Ebru ÇAPRAZ tarafından Cengiz ALKIŞ’a gönderilen diğer bir e-postada aşağıdaki metin yer almaktadır:

“Sn. Cengiz Alkış,

İlgili fiyat analizi ekte dikkatinize sunulmuştur. Analize göre aşağıda belirtilen fiyatların verilmesi durumunda karlılık oranı düşmekle birlikte herhangi bir zarar etme durumu söz konusu olmadığı görülmüştür. Bu nedenle aşağıdaki fiyatların verilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır.

Stok Kodu Talep Edilen Satış Fiyatı ADET/YTL T alep Edilen Satış Fiyatı

Karlılığı %

Saygılarımla

Ebru ÇAPRAZ Raporlama UzmanıİNTERFARMA A.Ş.BİLGİ İŞLEM DEPT.”

f. 7.6.2005 tarihinde Derya İLHAN tarafından cengiza@interfarma.com.tr adresine ve bilgi için de [deryai@interfarma.com.tr]'Zafer Yolcu'; 'Levent Ilbay'; 'Ebru ÇAPRAZ'a “26 LT200 Satış Fiyatı hk...” konulu gönderilen e-postada aşağıdaki metin yer almaktadır:

“Sn. Cengiz Alkış,

02.06.2005 tarihli İKS.YF.11/03 numaralı iç yazışmaya istinaden 26

LT200 malzemesinin fiyat analizi aşağıdaki gibidir.

İzmir Bölge tarafından bu malzeme yazışmada (…) (ADET/USD)

fiyatından satılmak istenmektedir.

Bu malzeme KATGUT grubundadır.

Döviz kuru 07.06.2005 tarihindeki kur esas alınmıştır. 1 USD = 1.3692

YTL’dir.

ADET/ USD

EN AZ FİYAT = (…) (Katgut grubunda olduğu

içinen fazl %36 indirim yapıldığında

elde edilen fiyattır.)

60 GÜN VADE FİYATI = (…) (Katgut grubunda olduğu için 60 gün vadeli satışta en fazla %30 indirim

yapıldığında elde edilen fiyattır.)

ORTALAMA MAL,İYET = (…)

%36 İNDİRİMLİ FİYAT ÜZERİNDEN SATIŞ GERÇEKLEŞİRSE ; %28 KARLIK GERÇEKLEŞİR.

%30 İNDİRİMLİ FİYAT ÜZERİNDEN SATIŞ GERÇEKLEŞİRSE ; %34 KARLIK GERÇEKLEŞİR.

TALEP EDİLEN FİYAT ÜZERİNDEN SATIŞ GERÇEKLEŞİRSE ; %30 KARLIK GERÇEKLEŞİR.

Saygılarımla,

Derya İlhan

Unity Destek UzmanıİNTERFARMA A.Ş.BİLGİ İŞLEM DEPT.”

g. 18.7.2005 tarihinde Cengiz ALKIŞ tarafından Harun Doğrul’a iletilen

“proforma” konulu e-postada;

“Harun Bey

Marmara Nükleer A.Ş. için NPR 14 için (…) yerine (…) fiyat verebiliriz. (Avrupa’da ki fiyatımız) bu fiyat bizi kurtarıyor. Yeni fiyatı verebilirsek çok teşekkür ederim.”

Ifadesi yer almaktadır.

h. Damla AYTOLAN [damlaa@interfarma.com.tr] tarafından 14.7.2005 tarihinde

Deryai@ interfarma.com.tr adresine gönderilen ve bilgi için de levent ilbay;

cengiza@interfarma.com.tr‘a iletilen “ihale fiyatlandırılması” e-postada;

“Derya hn

Sarıya boyalı bölgeleri inceleyip cengiz alkışa en kısa sürede

dönerseniz memnun olurum.”

denilmekte ve ek olarak gönderilen kısımda ise aşağıdaki tablo yer almaktadır.

İ HAL MALİ Y

E MALİ YE ET M+30%İ HALE İ HALE Fİ Y

ı. 3 Temmuz 2003 tarihinde Peri OZEREN den sbekir@jnjtr.jnj.com; ebatur@interfarma.com.tr adreslerine ve bilgi için de UDERELI@jnjtr.jnj.com; Levent@interfarma.com.tr e gönderilen “RE: EndoANCHOR Lansmani” konulu mailde yer alan metin aşağıdaki gibidir:

“Sevgili Selma,

Bu çok güzel bir gelişme sipariş verebilme aşamasına geldiğimize göre

ihale listelerine de bakabiliriz, toplu çıkan fıtık stapler ihalesinde aniden

malı bir verebilirsek rakipler herhalde oldukça şaşırır. Ürünle ilgili

şartname yollar mısın.Sağlık Bakanlığına gidecek olan dosya için evrak

ve büroşürleri bekliyorum.

Peri ÖzerenSatış Pazarlama Direktörü”

i. İnterfarma Satış Direktörü ve Adana Bölge Müdürü ile yapılan görüşmede raportörlerin “bayilerin ihalelere sunacağı fiyatlar nasıl belirlenmektedir? Bayilerin çok yüksek veya düşük fiyat sunması mümkün müdür?” sorusuna karşıu sözkonusu kişi; bayilerinin kendi ticari özgürlükleri olmakla beraber, firmalarının istikrarlı imajını korumak adına bayilerle yapılan sözleşme gereği, İnterfarma’nın stratejik göreceği durumlarda ihalede verilecek fiyatları tespit etme yetkisinin bulunduğunu belirtmiş, normal durumda, bayinin İnterfarma’dan almış olduğu proforma fiyat teklifinin üzerine kendi işletme karını da koyarak ihaleye sunacağı teklifi belirlediğini, bu fiyatın her yıl yayınlanan Bütçe Uygulama Talimatı ile belirtilen fiyatların üzerine çıkamadığını belirtmiş ve bayinin çok yüksek veya çok düşük fiyat sunmasının, firmalarının imajını sarsacak duruma ulaştığında bayiye sözleşmeden kaynaklanan ciddi yaptırımların uygulandığını ifade etmiştir.

j. J&J’den Enis PENDAR tarafından 15.10.2004 tarihinde saat 16:27’de Interfarma’dan Levent İLBAY ve Zafer YOLCU’ya gönderilen “Meeting Minutes” konulu elektronik posta iletisinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

“Sevgili Levent Bey, Zafer bey,

Öncelikle dünkü verimli uyumlu toplantı için teşekkür ederim.

Christophe kendisine gönderdiğiniz notu benimle paylaştı, itibarınıza

teşekkür ederim.

Uyumlu ve etkili günleri görüyorum önümüzde.

J&J irtibat ofisi olarak tek rolümüz, IF'nın Ethicon için distribütörlük

görevini bu marka açısından daha etkili yapabilmesine yardımcı olmaktır. Bu prensipten hareketle dün rol belirlemesi üzerinde özellikle durdum.

Toplantı notları aşağıdadır:

ROL BELIRLEMESİ:

*Ethicon ekibinin rolü, Ethicon Pazarlama&Satış becerilerini ortaya koymak, stratejik pazarlama ve satış yönlendirmesi vermek, ameliyatta, sunumlarda, toplantılarda itibar ve talep yaratmak, işbirliği liderliğidir. *Interfarma kilit kadrosunun rolü, bunların Türkiye pazarına etkin düzeyde uygulanması, hastane ve satış ekibi yönetimi, fiyatlandırma yönetimi, bayi yönetimi, mal akışı ve tahsilat yönetimi, işbirliği liderliğidir. * Bayilerin rolü, Interfarma'nın kendilerine ihale ettiği bölgelerde çözüm aracı olmaktır.

(Bu doğrultuda lansman sonrasında ekibinize verdiğiniz mesajları ben de ekibimle büyük memnuniyetle paylaştım )

YENI FIYAT SISTEMİ

*Salı günü Airport Hotel toplantısıyla sonuçlandırılacak, en kısa zamanda bir eğitim toplantısıyla uygulamaya geçilecek.

*BUT'ün liste fiyatlarını yansıttığı, ülkeye ve hastanelere ve rolü olan herkese adil yeni bir fiyat listesine geçilecek

*Son faturalayan marjı - IF ofisi veya bayi olsun - belirlenecek

*Nakit akışını hızlandırmak için, tahsilât hızı hen bayi hem IF ofisleri için özendirici ve performans kriteri olacak

*Peri Özeren fiyatlandırma yönetiminin pivot kişisi olacak

IF SATIŞ MÜDÜRLERİ

*HALİHAZIRDA BU KONUDAKİ 4 BÜYÜK İLDEKİ BOŞLUKLAR HIZLA GİDERİLECEK. Enis istenirse recruitment'da katkıda bulunacak.

SORUMLULUK BELIRLEMESİ

*Hastane bazında bir tabloyla bayi, IF müdür, eleman, Ethicon müdür, eleman bir tabloda özetlenecek

MEVZUAT YÖNLENDIRME

*Bu konuda Levent/Enis/Zafer yeni sorumluluk üstleneceklar

*Harun Doğrul'un bu kapasitede becerilerine uygun konumlandırması değerlendirilecek

HIZA ÖNEM VERİLECEK!! Saygılarımla. Enis.”

- Bölge İhlalleri ve Pasif Satışların Kısıtlanması:

a. Tyco Sağlık A.Ş.’de yapılan yerince incelemeler esnasında elde edilen ve

21.3.2003 tarihinde “bölge ihlallerinin önlenmesi”ne yönelik olarak bayilere

gönderildiği anlaşılan İnterfarma’nın antetli kağıdına basılı ve İnterfarma kaşesi

ile İnterfarma Ankara Bölge Müdürü Tamer SELEN imzalı yazıda;

“Sayın Bayii,

Ekte tarafınıza göndermiş olduğumuz taahhütnamenin imzalanıp

kaşelenerek en geç bu akşama kadar önce faxla bildirilmesi, daha

sonra orijinalinin kargoya verilerek tarafımıza ulaştırılması yönünde

katkılarınızı bekler, gereğini bilgilerinize arz sunarız”

ifadesi yer almakta, söz konusu yazı ekinde yer alan ve İnterfarma’nın Nevşehir

- Kırşehir bayisi Kapadokya Medikal tarafından kaşelenip imzalanarak

İnterfama’ya geri gönderildiği anlaşılan taahhütnamede ise;

“İnterfarma Tıbbi Malzemeler San.ve Tic.A.Ş.nin bayisi olarak çalışmaktayım.

Bayi olarak bulunduğum Nevşehir-Kırşehir bölgesi/kenti-kentleri beni satış yapacağım alandır.

İnterfarma A.Ş.den almış olduğum ETHİCON LTD. ürünü tıbbi malzemeleri yukarda belirlenmiş bölge dışında satmayacağım ve satılmasına vasıta olmayacağım.

Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeleri, 3. kişilere sadece benim/firmamın bayilik alanı içinde satmaları kayıt ve şartıyla satacağım.

Gerek doğrudan veya gerekse dolaylı olarak bölgemin dışında mal satılmasından doğrudan sorumlu olduğumu kabul ediyorum.

Benim/firmamın İnterfarma A.Ş.den almış olduğu Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeler benim vasıtamla veya benim satış yaptığım 3. kişi vasıtasıyla bayiliğini üstlendiğim bölge dışında satılırsa;

Bölge dışında satışa konu olan malın fatura bedelinin 5 katı tutarı olan parayı,

Ayrıca bölge ihlali sonucunu doğuran satışlar nedeniyle Kadıgil Hukuk Bürosunun yapmış olduğu tüm giderleri ve ücreti, vekaleti ödemeyi kabul ve taahhüt ediyorum.

Bölge ihlali olarak değerlendirilen satış yöntemini bir takvim yılı içinde (Benim veya firmamın) ikiden çok tekrarladığının ispatlanması durumunda bayiliğimin hiçbir gerekçe gösterilmeden ve herhangi bir uyarıya gerek kalmadan, derhal fesih edilmesini de kabul ve taahhüt ediyorum.”

ifadeleri yer almaktadır.

b. Levent Ateş [leventates61@hotmail.com] tarafından 17.09.2003 tarihinde

mcananog@ jnjmedical.gen.tr adresine ve bilgi için de ebatur@interfarma.com.tr;

ekadigil@hotmail.com; ependar@jnjtr.jnj.com; harun@interfarma.com.tr;

levent@interfarma.com.tr; mozturk@ jnjtr.jnj.com; OCILINGI@jnjtr.jnj.com;

OKARADEN@jnjtr.jnj.com; tamers@interfarma. com.tr’ya gönderilen “BOLGE

KACAKLARI” konulu e-postada aşağıdaki bilgiler yer almaktadır:

“Bölgemiz dahilinde 2003 yılı içinde yaptığımız yoğun çalışmalar ve yeni açtığımız Ordu Şubemiz ile birlikte irili ufaklı tüm hastanelere eforumuzun tamamını Ethicon için sarf ederek çalışmaktayız.Sis Tıbbi Malzemeler ltd.Şti olarak yıllık ciromuzun yaklaşık %(…)'i Ethicon

ürünlerinin şatışı ile gerçekleşmektedir.Bu yüzden Ethicon ürünlerinin bizler için ne kadar önem taşıdığı da ortadadır.

Bir bayi olarak görevimizin ürün tanıtmak, tanıtılan ürünlerin ihalesini hazırlamak, hazırlanan ihaleyi almak,alınan ihalenin tahsilatını ve hastaneye verilen ürünlerin kullanımını hızlandırmak,rakip ürünler hakkında distribitörümüze ve Johnson@Johnson 'a bilgi transferini sağlamak olduğunu biliyoruz.

Bu yıl içinde yeni ihale kanununun henüz iyi ve tam anlaşılamamasının verdiği tüm olumsuzluklara rağmen bölgemizde uygun fiat veya tercihle hiç bir ihaleyi kaybetmedik (Ordu Devlet Hastanesi,Gümüşhane Devlet Hastanesi,Artvin Devlet,Rize Devlet,Farabi Hastanesi,SSK Trabzon,SSK Borçka ).Bundan sonra ihalelerini çıkarmayı planladığımız ve bundan dolayı da önceden depomuza çektiğimiz ürünler (SSk trabzon hastanesi ,Bayburt Devlet ve Farabi Hastanesi için ) de vardır.

Tüm bu güzel ve heyecan verici gelişmeleri takip ederken maalesef önümüze çıkan kaçak ürün yada kaçak zannettiğimiz ürünlerin bölgemiz dahilinde satışı engelini aşamamaktayız.Son yapılan İnterfarma Bölge Bayileri Toplantısı-Abant 2003 de bizlere imzalatılan Bölge Dışına Çıkılamaz Taahhütnemesi ni inanın heyecanla imzalamıştık.Maalesef yine herşeyin atılan bir imzadan ibaret olduğunu ve düşünülen bu sistemin de çözüm olmadığını üzülerek gördük.

Bu yıl içinde içerisinde kaçaklarla ilgili problemleri sizlere bildirdik.Ancak son bir ay içerisinde:

SSK Ordu Hastanesi-Monocryl- 20 kutu-Çepaz SSK Çayeli Hastanesi- Rapide Vicryl-20 kutu-Rize Medikal SSK Borçka Hastanesi-Ethibond- 60 kutu-Kürşat Medikal SSK Borçka Hastanesi-Vypro Mesh-30 Adet- Kürşat Medikal SSK Borçka Hastanesi-PHS-30 adet-Kürşat Medikal Ordu Devlet Hastanesi-Surgicel-20 kutu

Ve en son 15.9.2003 tarihli Trabzon Numune Hastanesinde yapılan ve tüm alt yapısı şartname ve tercih raporlarını şimdiden hazırladığımız,ihale öncesinde hekim yatırımlarını yaptığımız özel ürünlerin tümüne üç-dört firma tarafından fiat atılmıştır. Bu nedenle hem hastanenin gözünde hemde çalıştığımız hekimlerin gözünde güvenilirliğimizi ve ciddiyetimizi kaybetmiş bulunuyoruz. Bizlerin emeğe saygısızlık dediğimiz noktada firmaların fırsattan istifade ederek para kazanmaları ve bizi maddi ve manevi zor duruma sokmalarını hazmedememekteyiz.

Kendi içimizde yaptığımız toplantıda ihale hazırlama aşaması ve tüm süreçleri düşündüğümüzde güvendiğimiz rakipsiz ürünlerin bile artık üç-dört firma tarafında fiatlandırılması bizi iyice karamsarlığa sürüklemiştir. Hatta çok zor duruma soktuğumuz rakip TYCO bayisinin bile yerel Trabzon firmalarına ETHICONU nerelerde bulabilecegi yolunda telkinler verdiğini ve bu malxemeleri temin ettirdigini bile biliyoruz.

Kendimizi anlatmaya caliştığımız bu yazımızda ETHICON markasinin

bu kadar pazara düşmesinin engellenmesini ve ürüne sahip çıkılarak

kaçakların önlenmesini sizlerden beklemekteyiz

Saygilarimizla.”

c. 17.9.2003 tarihinde Mehmet ÖZTÜRK (mozturk@jnjtr.jnj.com) tarafından

leventates61@hotmail.com adresine ve bilgi için de ebatur@interfarma.com.tr;

ekadigil@hotmail.com; ependar@jnjtr.jnj.com; harun@interfarma.com.tr; levent@

interfarma.com.tr; OCILINGI@jnjtr.jnj.com; OKARADEN@jnjtr.jnj.com; tamers@

interfarma.com.tr; mcananog@jnjmedical.gen.tr; istanbul@interfarma. com.tr

adreslerine gönderilen cevabi yazıda;

“Sayın Levent Bey,

Bizim için çok önemli olan bu tarz bir konuda gösterdiğiniz sabır, iyi niyet ve geribesleme için size çok teşekkür ediyorum. Bu tür konuları sonuçlandirabilmek için bizlerde ciddi çabalar sarfediyoruz. Hep beraber bu iletişim gücümüzle, kalitemiz ve ısrarımızla bu tür olayları bitireceğimizden eminim. Lütfen bu iletisim gücünüzü ve sağduyunuzu koruyunuz.

Bu konuyla ilgili Murat bana gereken bilgileri bu akşam verecek ve muhtemel İstanbul dan gelebilecek kanallari bloke etmek için ciddi bir çaba sarfedeceğimizden lütfen emin olunuz. Murat en kısa sürede bölgeye gelerek, yetkililerle yerinde ve ikna edici görüşmeler yapacaktır. Hep beraber iddalı bir takim olarak bu olayin üstesinden gelebileceğimize inanıyorum. İletişim halinde olalım ve olayı yakından takip edelim.

Size ve Hakan'a ETHICON adına gösterdiğiniz iddalı ve sonuç getiren çalismalarınızdan dolayi teşekkür ediyorum. Sizin gibi yaptiğı işi bilen ve kaliteli bir ekiple çalisiyor olmak bize fazlasiyla güven veriyor. Lütfen bu başarınızı devam ettiriniz.

Mehmet Öztürk Bölge Satış Müdürü J&J Medical Turkey ETHICON

FRANCHISE - EPD”

İfadeleri yer almaktadır.

d. İnterfarma Satış Direktörü ve Adana Bölge Müdürü ile yapılan görüşmede;

raportörlerin, “Bölge müdürlüklerinin proforma sisteminde tabi oldukları

sınırlamalar nelerdir?” sorusuna karşılık sözkonusu kişi; proforma sistemine

girme yetkisine sahip olan kişilerin, kendi bölge müdürlüklerinin sorumlu olduğu

hastane ve bayiliklere fiyat vermekle yükümlü olduğunu, herhangi bir satış

temsilcisi, sistemden fiyat almak istediğinde, sistemin sadece söz konusu satış

temsilcisinin sorumlu olduğu bölge ve hastaneye ilişkin fiyat teklifi almasına

imkan verdiğini ve bu vasıtasıyla, satış temsilcilerinin ve bölge müdürlüklerinin

bölgeleri dışındaki hastane, firma ve bayilere fiyat vermesinn engellendiğini ifade

etmiştir.

Raportörlerin, “bir hastane, kendi bölgesi dışındaki bir bayiden ürün almak

isterse ne tür bir uygulamayla karşılaşmaktadır?” sorusuna karşılık ise, Peri

ÖZEREN; esasında böyle bir şekilde ürün satışının yapılmadığını belirtmiş;

sisteme bu bilgi geldikten sonra, ya bölge müdürlükleri tarafından ya da o

bölgenin yetkili bayisi tarafından satışın gerçekleştirildiği ifade edimiştir. Peri

ÖZEREN ayrıca, firmalarının bu konuda tüm Türkiye çapında çok dikkatli

olduğunu vurgulamıştır.

e. Kaçak satışlara ilişkin olarak elektronik ortamda bulunan bir belgede yer alan

ifadelere aşağıda yer verilmiştir:

“KONU: Bölgemiz içerisine yapılan kaçak tabir edilen satışlar.

Sis Tıbbi Malzemeler olarak çalışma zamanımızın %95’e yakınını Ethıcon ürünlerine ayırmaktayız, bundan da zevk ve gurur duymaktayız. Bizler kendimizi İnterfarma ve Johnson &Johnson’ın tam bir iş ortağı, uzantısı olarak görmekteyiz. Tüm yatırımlarımızı ve istihdam ettiğimiz arkadaşlarımızı Ethıcon satışlarımıza, pazarı büyütmeye ve var olan pazardaki payımızı arttırmaya yönelik planlamaktayız.

Sizlerden gerek toplantılarda gerekse çalışan arkadaşların bölge ziyaretlerinde gerekli satış stratejilerini ve pazar paylarını almaktayız (kendimizin nerede olduğunu görmek için) Biz bu stratejilerden fazla sapmayarak hedeflerimizi gerçekleştirmek için kendi bölgemiz içinde bir takım atraksiyonlar yaparak geniş olan ürün yelpazesini piyasa rekabet koşullarına göre değerlendirilerek hastane –farklı strateji-farklı ürün yöntemini uygulamaktayız.

Bu uygulamayı 2002-2003 yılında satışlarımıza baktığımızda artan özel ürün satışı yükselen pazar payımız satış yaptığımız hastane sayısının artması gibi değerlendirme kriterleriyle doğrulayabiliriz

Bizim işimizdeki zamanın doğru kullanımının satış üzerindeki etkisini düşündüğümüzde gerek İnterfarma gerekse Johnson &Johnson ekip arkadaşlarımızla bu dönemde projeleri değil, bizim çok saçma ve mantığımızın almadığı kaçak tabir edilen satışları konuşmamız, kaynağını araştırmamız bizi hem maddi hem de manevi olarak yıpratmaktadır. Dolayısıyla konsantremizi bozmaktadır.

Şirket olarak bu kaçakların önlenemeyeceğini artık kesinlikle kabul ettik ve hangi üründe olduğunu tartmak için artık küçük miktarlarda ürün yazdırıp oradanda kaçak olmadığını test edip büyük alımlarda yazdırabiliriz projesini uygulamaktayız. Ayrıca bizim ürünlerimize fiyat atan yerel firmalar tek tek gezip onlara bu ürünlere fiyat atmamaları bu ürünlerden kazanacakları parayı farklı bir şekilde bizim onlara kazandıracağımızı söyleyip onlarla işbirliği içersine girmekteyiz.

Bu sorunların çözülmesi konuşulurken, arkadaşlar! Hastanelere yetki belgesi istetelim mantığını da anlamış değiliz. Bu sorunun cevabının bu kadar basit olmaması gerekir diye düşünüyoruz. Çünkü yapılması gereken ne varsa biz bunu yapıyoruz. Birde kendi kendimize ürettiğimiz sorunu çözmeye çalışmayı hazmedemiyoruz.

Size 3-4 aydır gerçekleşen önemli diye düşündüğümüz birkaç olaydan bahsetmek istiyoruz. Trabzon Numune Hastanesi 1000 adet Surgıcel (…)x(…)İstanbul Yücel Medikale kaybediyoruz, sayıyı arttırıyoruz kaçak olmasın diye. Mart 2004 KTÜ Frabi hastanesi 2500 adet Surgıcel

(…)x(…) korkuyoruz düşük fiyat atıyoruz doğru yapmışız. Ankara Şayan Medikal bizden %4 daha pahalı kurtarıyoruz. 30/03/2004 SSK Trabzon hastanesi bu sefer kaçağı olmadığını düşündüğümüz 50 kutu 5x35, 50 kutu 10x20 yöneliyoruz, yanlış düşünmüşüz Ankara Şayan Medikal düşük fiyat atıyor, teşekkürler hastane bizi kurtarıyor ihale dosyasında eksiği var.

Nisan 2004 20 kutu Surgıcel 5x35 ara alım çıkartıyoruz bu da olmuyor yerel bir firma Ordu Hayat Medikal fiyat atmış hastane, satınalma ilişkilerimiz çok iyi CE istetiyoruz firma getiriyor, yetki istetiyoruz Çepaz veriyor, ürününün kalitesi ile ilgili Hayat Medikalden taahhütname istetiyoruz veriyor sonra Hayat Medikale bu işten ne kazanıyorsun sorusunu sorup işi hallediyoruz, Hastaneden Hayat Medikalin getirdiği CE belgelerinin fotokopisini alıyoruz acemi olan firma fax numaralarını silememiş numarayı okuyoruz fax No: (…) (www.ttrehber.gov.tr) lütfen araştırın belgelerin fotokopisi elimizde.

Bölgemizde çok fazla küçük hastane olduğundan bu hastanelere verilen tekliflerdeki özellikle Surgıcel fiyatları o kadar düştü ki şuan 5-10 kutuya kutu fiyatı (…) TL çıkıyor (Geçen hafta SSK Rize) kabul etmek zorundasınız yapacak bir şey yok. Sorun yokmuş gibi İstanbul Yakut Medikal göz ürünlerine SSK Trabzon için muhammen bedel faxlıyor ve ön teklif veriyor.(İsterseniz faxs tarafınıza ulaştırılır)

Bu olumsuzluklardan görüyoruz ki bizim özel ürünlerimiz diye bahsettiğimiz Surgıcel artık yok hem de tüm formları. Bu demektir ki özel üründen para kazanarak rekabetin çok fazla olduğu Vicryl- PDS(artık Brown MonoPlus var) ürünlerinin satışı önümüzdeki gönlerde çok fazla zorlaşacak. Buna da önlem olarak Fıbrıllare yönelelim diyoruz ve listelere yazdırmak üzere çalışmalarımızı yoğunlaştırıyoruz fakat bakıyoruz ki Urfadan Fıbrıllar’e Şayan Medikal fiyat atmış üzülmüyoruz Nu-Knıt’e yöneliyoruz şimdi Nu-Knıt zamanı çünkü bu ürünü satarsak pazarda güçlüyüz(umarız ürününün kaçağı yoktur).

Tüm bu olumsuzlukları sizlerle dakikalarca telefondan vakit kaybederek değil yazılı olarak paylaşarak kalıcı olmasını istetik.

Eğer biz bir ekipsek görev tanımımızda bulunduğunu düşündüğümüz satış, tanıtım, kota organizasyonunu arkadaşlarımızla başarmaya çalışıyorsak lütfen sizlerde boyutunu, kaynağını bilmediğimiz bizlerin görev tanımına uymadığını düşündüğümüz bu sorunun bir çözüm getirin! İnanın hep birlikte daha başarılı olacağız.

BİZ BUNA İNANIYORUZ!”

f. 19.3.2002 tarihinde gerçekleştirilen “Eskişehir Uç İhalesi” başlıklı yazışmalara

aşağıda yer verilmiştir.

“Merhaba Berfin;

2 senedir Eskişehir SSK CV kliniğinde yaptığımız çalışmalar sonuçlandı ve 6 Mart 2002 de UC şartnamesiz olarak IST SSK Genel Md. tarafından ihaleye çıktı.

Bu ihale için UC istemi yapan cerrahımız'' Tyco'nun ihaleye gelmesi durumunda UC'nı nasıl kabul ettirebileceğini'' ve aynı zamanda ''sadece

EES'in katılacağı bir ihalede yeni UC cihazı için yapacağı teklif'' tarafımdan 2 dosya halinde cerraha sunuldu. Cerrah ihale için İST’a gitti.

İhale öncesi Esk bayi ve ben IF'dan, neden IST IF'nın ihaleye katılacağı,

kaç lira fiyat atacağı,

kaç teklif ile katılacağı,

hangi cihazı satacağı,eski cihazı satarsa cerrah buna itiraz ettiğinde ne olabileceği gibi konularda bilgi alamadık.

Esk'de yaratılmış bir potansiyel için ısrarla Harun Bey'in eski cihazının satılmasının EES için nasıl bir fayda sağlayacağını anlayamadım.

A.Ergüven ve M.Karamızrak konu ile ilgilendi, cerrah ve ESK bayi ile görüştüm, IF ihale öncesi 4 gün arayarak yapabileceğimiz birşey olup olmadığını sordum. Ancak IF tek teklif ile ihaleye geldiğinden ihale Mart sonuna ertelendi.

Şu anda bu ihalenin durumu hakkında çok endişeliyim. Harun Bey'in bu ihale için tutumu ile ilgili hiçbir bilgi alamıyorum ve 1999 ANK Mevki hast. UC ihalesinden IF'nın atıldığını hatırladıkça, tekrar endişelenmekte haklı olduğumu sanıyorum.

Ne yapmamı önerirsin? Konunun aydınlanmasında yardımcı olur musun? İlgin için şimdiden teşekkürler.”

“Çiğdemciğim,

Daha önce yaşamış olduğun deneyimden dolayı endişeli olmakta haklısın. Konuyla Mustafa ilgileniyor sanırım fakat eğer Mustafa'nın zamanı olmazsa ben İstanbul'a sadece ihale günü için de olsa giderim merak etme. Eğer Harun Bey İstanbul pazarına satması gerektiği, elindeki mevcut UC'ı satmayı düşünüyorsa bu pek keyifli olmaz tabi. Eskişehir bayisine çektireceğimiz extra bir UC satışının önü kapansın istemeyiz. Fakat IF merkez bunu organize ediyorsa bu saatten sonra müdahale edebilir miyiz sence? Çünkü neden bu ihaleye Ertürk Medikal değil de İst IF girsin istediler. Gelecek hafta Peri'yi işkillendirmeden konuşalım. Mustafa konudan haberdar biri olarak bize ne yapmamızı öneriyorsun?”

“Arkadaşlar,

Peri'nin planı 100% Harun beyin elindeki cihazın satışı. Ben Peri'ye dr'un yeni cihazı istediğini belirttim. Hatta Harun beyin yeni bir cihaz alıp onu satması gerekebileceğini belirttim. Sanırım Peri şu an için kulağının üzerine yatıyor. İhale sonuçlanınca bir yoluna bakacaktır. Harun Bey bu kadar hazır halde eline gelmiş bir ihaleyi dahi beceremiyorsa bundan sonra da kalkıp nasıl U/C satarım diye kimselere sormasın. Bu ihale kaçar veya iptal olursa Harun bey'e zorla yeni bir U/C generator'u satılıp Çiğdem'in kotasına yazılmalı.”

I.3.1.2. Markalar arası (Yatay) Rekabete İlişkin Tespitler

a. 16.09.2004 tarihli ACİL ve ÖNEMLİ (re: urgent - important) konulu Enis PENDAR (JNJTR)’dan Zafer YOLCU, Levent İLBAY ve Peri ÖZEREN’e gönderilen bir e-postanın uzantısında;

“Enis Bey,

Çınartaş 250 kt 3113 için Tyco ile anlaşmış. Bunun yanında aynı

ihalede vermemiz gereken iki kod daha var. Bunların neticesinde

aciliyeti olan kalemler şunlardır:

Saygılarımla, İlhan”

ifadesi yer almaktadır.

b. Yerinde incelemeler esnasında İnterfarma Genel Müdür Yardımcısı Cengiz ALKIŞ’ın masasında bulunan ve günlük ajanda olarak kullanılan defterde bir toplantı esnasında tuttuğu notlar arasında;

780

“2005  Laparoskopiden  Staplere kaçış var

(Anlaşmalı ihaleler var)  bunlar karlılığı artırıyor”

ifadesi yer almaktadır.

c. 12 Nisan 2005 tarihinde saat 13:57’de Tyco Ege Bölgesi bayisi Endotek Ltd. Şti. Satış Ve Pazarlama Müdürü Oktay GÜLERYUZ tarafından Hülya ÇETİN’e gönderilen “Fw: Atatürk Eğitim” konulu e-posta iletisinde;

“Bir önceki siparişi Sayın Tıpa [İnterfarma bayisi] paslamıştık biliyorsun.

Org. konusunda kontak kuralım. İstenen malz. stoklarımızda var mı??

Teslimat konusunda sıkıntı yaşamayalım...”

ifadeleri kullanılmıştır.

d. Satış Yetkilisi Orhan DOĞU’nun Endotek’e sunduğu 5.9.2005 tarihli günlük çalışma formunda ise, Manisa Askeri Hastanesi’nde satın alımda görevli Mercan KUMPINAR, doğrudan teminde görevli Olcay İÇÖZ ve İhale Satın alımda sorumlu Tahir ATAGUN ile yapılan görüşmeyle ilgili olarak;

800

“Ethicon’dan Serdal ve Koray ile görüşüldü. Bozyaka’da bir şekilde

Özsümer’in önüne geçebilirsek İnterfarma ile Endotek arasında

Polyglaktin, Laktomer grupları kalıcak. Çalışmalar kompedan üyelere

bastırarak yapılacak. Diğer verilecek teklifin yarın verileceği belirtildi.

Doğrudan teminlerin Mehmet Kaya imzaladıktan sonra sipariş verilecek.

Tahir’den ihale sonucu ve tercih uygunluk yazısı alındı”

ifadesi yer almaktadır.

e. Burak Şanlıoğlu tarafından 25.8.2005 tarihinde 'iulasan@interfarma. com.tr'ye ve bilgi için de Kanak, Umut [JNJTR];'hdogrul@interfarma.com.tr'; 'perio@interfarma.com.tr'; Pendar, Enis [JNJTR];'cengiza@interfarma.com.tr'; Ozturk, Mehmet [JNJTR];'zyolcu@tr.net'; Karadenizli, Orcun [JNJTR]a gönderilen e-postada aşağıdaki metin yer almaktadır:

“İlhan Bey merhaba,

Uzun bir süredir İstanbul bölgesinin üzerinde çalıştığı özel hastaneler projesinde ne yazık ki mal teslimlerinde yaşanan sıkıntılardan dolayı kan kaybetmeye başlıyoruz.

TYCO' nun pazar payını sıfıra indirerek büyük başarı elde ettiğimiz bu projede, hastanelere ürün teslimatı yapamadığımız zaman üstümüze düşen görevi yapmamış olduğumuzu ve böyle bir durumda bu hastanelerin seneye %15-20 fiyat farkı ile neden bizi tercih edeceklerini müşterilerimiz sorgulamaya başlamış durumdalar.

En kısa zamanda bu sorunun nasıl çözüleceği ile ilgili sizin yönlendirmelerinizi bekliyorum, bizler bu konuda üstümüze düşen görevi yapmaya hazırız.

Bilginize,

Burak Sanlioglu

National Team Manager J&J Medical Turkey Ethicon”

f. 28.1.2005 tarihinde Enis PENDAR tarafından Zafer YOLCU, Cengiz ALKIŞ,

Harun DOĞRUL’A gönderilen ve “Özel sektör proje ekibi-25 Ocak 2005- toplantı

notları” konulu elektronik posta mesajında;

“…2 aşamalı stratejimiz

1) Kısa vadede Tyco rekabetine karşı bu hastaneler arasında

BİRBİRİYLE tutarlı fiyat politikası geliştirmek

2) Amaçladığımız %12-20 premium'u bize temin edecek proje ve

ilişkileri geliştirmek….”

ifadesi yer almaktadır.

g. 9.9.2002 tarihinde Enis PENDAR tarafından MTANYOLA@jnjtr.jnj.com;

COKYAY@jnjtr.jnj.com; levent@ interfarma.com.tr; guliz@interfarma.com.tr;

finance@interfarma.com.tr; pozeren@interfarma.com.tr; ebatur @interfarma.

com.tr’a gönderilen “2002 satışları kısa değerlendirme ve kalan 5 ay risk analizi”

konulu mailde Tyco’ya ilişkin şu değerlendirme yapılmaktadır;

“…Tyco'nun bu sene Karadeniz bölgesinde iki kilit bayimizden Karadeniz Tıp ve Sis Medikal'den eleman transferi onlar için hüsranla sonuçlanmışa benziyor rakamlarımıza göre. Ancak bunun getirdiği bir başka sonuç da fiyatlandırmada baskı ve beklediğimiz büyümenin gerçekleşmemesi. Fakat Tyco'ya burada henüz ihale kaybetmedik ve kelimenin tam anlamıyla duvara çarpmış vaziyetteler. Tüm ekip (Tüm ekip=J&J+IF+Bayi=ETHICON), bravo...”

I.3.2. Johnson&Johnson’a İlişkin Tespitler ve Elde Edilen Deliller

- Nihai Satış Fiyatı ve Diğer Satış Koşullarının Tespiti

a. 26.10.2004 tarihli Yönetim Kurulu Üyesi Zafer YOLCU tarafından Enis Pendar

ve Levent İLBAY’a gönderilen e-postada;

“Arkadaşlar dünkü telekonferansta konuştuğumuz üzere,

yapacağımız bayii ziyaretlerinde aynı mesajı vermemiz son derece

önemlidir. Bu konuda aşağıdaki mesajların verilmesi kanımca uygun olmakla beraber katkılarınız olursa ekleme/çıkarma yapabiliriz.

Verilmesi gerekli mesajlar:

1. Tüm bayilerin hem J&J hem de IF'nın [İnterfarma’nın] etik kurallarına uyması gerekmektedir.

2. Bundan sonra bayilerin ihalelerde son fiyatları kendilerinin atması uygulaması geçerli olmayacak, fiyatlandırmaya müdahale edeceğiz. Son fiyatlar ve bayilerin marjları önceden hazırlanacak ve atılması gerekli fiyatlar ekiplerle birlikte bölgeler tarafından tespit edilecek ve bayiler tarafından tartışmasız uygulanacaktır. 3. Bazı durumlarda daha az kar edilmesi gerekse bile (rekabetten dolayı, ihaleyi kaçırmamak için vb. stratejik nedenlerle) kar marjının adil bir biçimde taraflar arasında dağılmasına özen gösterilecektir. 4. Tüm ülkede tek fiyat uygulamasına geçilecek fiyatlandırmalar adete ve vadeye göre değişkenlik gösterebilecektir. Ancak bu sistem yeterli rekabet edilebilmesi açısından belli bir elastikiyete sahip olacaktır. Adaletsiz fiyatlandırma ve/veya bayii ayırımı yapılmayacaktır.…..”

ifadesi yer almaktadır.

b. 26.10.2004 tarihinde J&J’den Enis PENDAR tarafından Interfarma’dan Zafer

YOLCU ve Levent İLBAY’a gönderilen “Bayi Ziyaretleri” konulu elektronik posta

iletisinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

“Burada onların da bu yeni yaklaşımdan kazanacağı pozitivizmiyle gidelim ve bunun bu aşamada bir''dikte'' değil,''ikna'' turu olduğunu aklımızda bulunduralım.

1) Bu yaklaşım Ethicon işinin geleceğini garanti altına almak içindir. Bugünkü sistemde ileride çok başımızı ağrıtabilecek dengesiz fiyatlandırmalar oluşmakta, rakip de bunu kullanmaktadır. Böyle devam edersek bu daha da içinden zor çıkılır hale gelecektir. Ethicon ve IF'nın BUT'a müdahalesini mümkün kılacak şey, belli bir bant dahilinde, belli kurallarla tüm Türkiye'de fiyatlandırma yapılmasıdır. Marka ancak bu şekilde korunur. (Yani biz standardizasyonu onları aslında korumak için istiyoruz )

2) Katküt toplantısındaki ''idari şartnameye fiyat dışı unsurların konulması stratejisi'' ürünün değerinin karşılığını almak ve rakiple aramızda fiyat farkı yaratmak için tek yol olmalıdır.

3) Türkiye'de sağlık sisteminin konsolidasyonuna başka türlü uzun vadeli hazırlanmak mümkün değildir.”

c. J&J’den Enis PENDAR tarafından 15.10.2004’te Interfarma’dan Levent İLBAY

ve Zafer YOLCU’ya gönderilen “Meeting Minutes” konulu e-postada aşağıdaki

ifadelere yer verilmiştir.

“J&J irtibat ofisi olarak tek rolümüz, IF'nın Ethicon için distribütörlük

görevini bu marka açısından daha etkili yapabilmesine yardımcı

olmaktır. Bu prensipten hareketle dün rol belirlemesi üzerinde

özellikle durdum. Toplantı notları aşağıdadır:

ROL BELİRLEMESI:

*Ethicon ekibinin rolü, Ethicon Pazarlama&Satış becerilerini ortaya

koymak, stratejik pazarlama ve satış yönlendirmesi vermek,

ameliyatta, sunumlarda, toplantılarda itibar ve talep yaratmak,

işbirliği liderliğidir.

*Interfarma kilit kadrosunun rolü, bunların Türkiye pazarına etkin

düzeyde uygulanması, hastane ve satış ekibi yönetimi,

fiyatlandırma yönetimi, bayi yönetimi, mal akışı ve tahsilat yönetimi,

işbirliği liderliğidir.

* Bayilerin rolü, Interfarma'nın kendilerine ihale ettiği bölgelerde

çözüm aracı olmaktır.”

- Bölge İhlalleri ve Pasif Satışların Kısıtlanması

a. Levent Ateş [leventates61@hotmail.com] tarafından 17.09.2003 tarihinde

mcananog@ jnjmedical.gen.tr adresine ve bilgi için de ebatur@interfarma.com.tr;

ekadigil@hotmail.com; ependar@jnjtr.jnj.com; harun@interfarma.com.tr;

levent@interfarma.com.tr; mozturk@ jnjtr.jnj.com; OCILINGI@jnjtr.jnj.com;

OKARADEN@jnjtr.jnj.com; tamers@interfarma. com.tr’ya gönderilen “BOLGE

KACAKLARI” konulu e-postada aşağıdaki bilgiler yer almaktadır.

“Bölgemiz dahilinde 2003 yılı içinde yaptığımız yoğun çalışmalar

ve yeni açtığımız Ordu Şubemiz ile birlikte irili ufaklı tüm

hastanelere eforumuzun tamamını Ethicon için sarf ederek

çalışmaktayız. Sis Tıbbi Malzemeler ltd.Şti olarak yıllık ciromuzun

yaklaşık %(…)'i Ethicon ürünlerinin şatışı ile gerçekleşmektedir. Bu

yüzden Ethicon ürünlerinin bizler için ne kadar önem taşıdığı da

ortadadır.

Bir bayi olarak görevimizin ürün tanıtmak, tanıtılan ürünlerin

ihalesini hazırlamak, hazırlanan ihaleyi almak, alınan ihalenin

tahsilatını ve hastaneye verilen ürünlerin kullanımını hızlandırmak,

rakip ürünler hakkında distribitörümüze ve Johnson@Johnson 'a

bilgi transferini sağlamak olduğunu biliyoruz.

Bu yıl içinde yeni ihale kanununun henüz iyi ve tam

anlaşılamamasının verdiği tüm olumsuzluklara rağmen bölgemizde

uygun fiat veya tercihle hiç bir ihaleyi kaybetmedik (Ordu Devlet

Hastanesi, Gümüşhane Devlet Hastanesi, Artvin Devlet, Rize

Devlet, Farabi Hastanesi, SSK Trabzon, SSK Borçka ). Bundan

sonra ihalelerini çıkarmayı planladığımız ve bundan dolayı da

önceden depomuza çektiğimiz ürünler (SSK Trabzon hastanesi,

Bayburt Devlet ve Farabi Hastanesi için ) de vardır.

Tüm bu güzel ve heyecan verici gelişmeleri takip ederken

maalesef önümüze çıkan kaçak ürün ya da kaçak zannettiğimiz

ürünlerin bölgemiz dahilinde satışı engelini aşamamaktayız. Son

yapılan İnterfarma Bölge Bayileri Toplantısı-Abant 2003 de bizlere

imzalatılan Bölge Dışına Çıkılamaz Taahhütnemesini inanın

heyecanla imzalamıştık. Maalesef yine herşeyin atılan bir imzadan

ibaret olduğunu ve düşünülen bu sistemin de çözüm olmadığını

üzülerek gördük.

Bu yıl içinde içerisinde kaçaklarla ilgili problemleri sizlere bildirdik.

Ancak son bir ay içerisinde:

SSK Ordu Hastanesi-Monocryl- 20 kutu-Çepaz SSK Çayeli

Hastanesi-Rapide Vicryl-20 kutu-Rize Medikal SSK Borçka

Hastanesi-Ethibond-60 kutu-Kürşat Medikal SSK Borçka

Hastanesi-Vypro Mesh-30 Adet-Kürşat Medikal SSK Borçka

Hastanesi-PHS-30 adet-Kürşat Medikal Ordu Devlet Hastanesi-

Surgicel-20 kutu

Ve en son 15.09.2003 tarihli Trabzon Numune Hastanesinde

yapılan ve tüm alt yapısı şartname ve tercih raporlarını şimdiden

hazırladığımız, ihale öncesinde hekim yatırımlarını yaptığımız özel

ürünlerin tümüne üç-dört firma tarafından fiat atılmıştır. Bu nedenle

hem hastanenin gözünde hemde çalıştığımız hekimlerin gözünde

güvenilirliğimizi ve ciddiyetimizi kaybetmiş bulunuyoruz. Bizlerin

emeğe saygısızlık dediğimiz noktada firmaların fırsattan istifade

ederek para kazanmaları ve bizi maddi ve manevi zor duruma

sokmalarını hazmedememekteyiz.

Kendi içimizde yaptığımız toplantıda ihale hazırlama aşaması ve

tüm süreçleri düşündüğümüzde güvendiğimiz rakipsiz ürünlerin

bile artık üç-dört firma tarafında fiatlandırılması bizi iyice

karamsarlığa sürüklemiştir. Hatta çok zor duruma soktuğumuz

rakip TYCO bayisinin bile yerel Trabzon firmalarına ETHICONU

nerelerde bulabilecegi yolunda telkinler verdiğini ve bu malzemeleri

temin ettirdiğini bile biliyoruz.

Kendimizi anlatmaya çalıştığımız bu yazimizda ETHICON

markasının bu kadar pazara düşmesinin engellenmesini ve ürüne

sahip cikilarak kaçakların önlenmesini sizlerden beklemekteyiz.

Saygılarımızla.”

b. 17.9.2003 tarihinde Mehmet ÖZTÜRK (mozturk@jnjtr.jnj.com) tarafından

leventates61@hotmail.com adresine ve bilgi için de ebatur@interfarma.com.tr;

ekadigil@hotmail.com; ependar@jnjtr.jnj.com; harun@interfarma.com.tr; levent@

interfarma.com.tr; OCILINGI@jnjtr.jnj.com; OKARADEN@jnjtr.jnj.com; tamers@

interfarma.com.tr; mcananog@jnjmedical.gen.tr; istanbul@interfarma. com.tr

adreslerine gönderilen cevabi yazıda;

“Sayın Levent Bey,

Bizim için çok önemli olan bu tarz bir konuda gösterdiğiniz sabır, iyi

niyet ve geribesleme için size çok tesekkür ediyorum. Bu tür

konulari sonuçlandirabilmek için bizlerde ciddi çabalar

sarfediyoruz. Hep beraber bu iletisim gücümüzle, kalitemiz ve

israrimizla bu tür olaylari bitirecegimizden eminim. Lütfen bu

iletisim gücünüzü ve sagduyunuzu koruyunuz.

Bu konuyla ilgili Murat bana gereken bilgileri bu aksam verecek ve

muhtemel Istanbul dan gelebilecek kanallari bloke etmek için ciddi

bir çaba sarfedeceğimizden lütfen emin olunuz. Murat en kısa

sürede bölgeye gelerek, yetkililerle yerinde ve ikna edici

görüşmeler yapacaktir. Hep beraber iddalı bir takım olarak bu

olayin üstesinden gelebilecegimize inaniyorum. Iletişim halinde

olalım ve olayı yakından takip edelim.

Size ve Hakan'a ETHICON adina gösterdiğiniz iddalı ve sonuç

getiren çalışmalarınızdan dolayı teşekkür ediyorum. Sizin gibi

yaptiığı işi bilen ve kaliteli bir ekiple çalışıyor olmak bize fazlasıyla

güven veriyor. Lütfen bu başarınızı devam ettiriniz.

Mehmet Öztürk Bölge Satış Müdürü J&J Medical Turkey

ETHICON FRANCHISE - EPD” denilmektedir.

c. 5.9.2003 tarihinde J&J’den Orçun ZORLULAR’ın satış elemanları Atilla

DÜNDAR, Ayşe KÖKSAL, Bora GÖKER, Çiğdem ŞİKEL, Murat ÇELİKÇİ, Murat

ERBOZ, Onur GÜLEN; Oral KISMET ve Özlem ERDOĞAN’a gönderdiği “Bölge

Tecavüzleri ve Kaçak Ürünler” başlıklı elektronik posta iletisinde,

“Bölgenizde şu ana kadar gerçekleşmiş ihalelerde ihaleye Ethicon

marka ürün ile kaçak ya da bölge tecavüzü şeklinde bir giriş

olduysa, lütfen bunu tarih, hastane, ürün ve miktar olarak bana

bildirin. Sizlerden bu tip duyumlar alıyoruz. Özellikle bölge tacizleri

konusunda bayilerin imzaladıkları protokoller var. Emeklerinizin

boşa gitmemesi açısından bu bilgi önemli...”

ifadelerine yer verilmiştir.

I.3.3. Tyco’ya İlişkin Tespitler ve Elde Edilen Deliller

- Nihai Satış Fiyatı ve Diğer Satış Koşullarının Tespiti

a. 18.4.2005’te Endotek Pazarlama Müdürü Oktay GÜLERYÜZ tarafından

Endotek’in sahibi Mose ELİŞ’e gönderilen, “DEÜ Trokar Fiyatı Hkk...” konulu e-

postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.

“Deü sipariş vermek için bizden beklemiş olduğu trokar fiyatına

istinaden yapılan çalışma ektedir. Hastaneye keseceğimiz fiyattan

tarafımıza Esen Hanım’ın (Tyco) bildirdiği üzere %(…) isk.

yapılacaktır. Konu ile ilgili değerlendirmenizi bekliyorum”

b. 21.2.2005’te Tyco’dan Esen TÜMER tarafından Endotek’ten Oktay

GÜLERYÜZ’e gönderilen “RE: dokuz eylül üniv.” konulu e-postada aşağıdaki

ifadeler yer almaktadır.

“Yıllık anlaşmamız kapsamında iskontonuz sabit, ilave iskonto

yapmamız mümkün değil. Çok karlı veya düşük marjlı alımlarda

paçalda dengelemeniz gerekiyor.”

c. 26.9.2005’te Tyco Ege Bölgesi bayisi Endotek’in Pazarlama Müdürü Oktay

GÜLERYUZ ile yapılan görüşmeye ilişkin bilgi tutanağında aşağıdaki ifadeler yer

almaktadır.

“…Her bir ürün için Tyco’nun fiyat listesi vardır. Bu liste fiyatlarından

bayilere belirli bir iskonto uygulanmaktadır. Örneğin X ürününün

Tyco liste satış fiyatı 10 YTL ise, Tyco bize %20 iskonto

uygulayarak 8 YTL’ye satabilmektedir. Biz de piyasa koşullarlını

Tyco ile görüşerek fiyat teklifimizi hazırlamaktayız. Bu teklif,

Tyco’dan alış fiyatımızla devletin Bütçe Uygulama Talimatı’ndaki

fiyatlar arasında oluşmaktadır.”

d. 9.11.2005’te Tyco’nun Bursa bayisi Leomed’in ortağı ve şirket müdürü Fatih

BALLISOY ile yapılan görüşmede tutulan bilgi tutanağında konuya ilişkin

aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.

“Fiyatlarımız sattığımız ürüne, rakiplerin sayısına ve hastanenin

ödeme koşullarına göre değişkenlik gösteriyor. Ayrıca tedarikçi

firmaların tahsilat süresi de bizim için önemli. Genel itibarla %10 ila

%30 arasında kar oranlarına sahip oluyoruz. Tyco’nun liste

fiyatlarını bilmiyoruz. Tyco, her ihale için bize ayrı bir fiyat veriyor.

Ama bu sene itibarıyla fiyatların yükseldiğini ve kar marjımızın

azaldığını söyleyebiliriz. Tyco’nun ihaleye teklif edilecek fiyatı

doğrudan kendisinin belirlemesi pek sık rastlanan bir durum

değildir. İstisnai olarak Tyco tarafından belirlenen durumlarda da

net bir fiyat değil, bize geliş fiyatları üzerine bir yüzde konulması

isteniyor ve bu oran % 10-%20’yi geçmiyor…”

- Bölge İhlalleri ve Pasif Satışların Kısıtlanması

a. 26.9.2005’te Tyco Ege Bölge bayisi Endotek’in Pazarlama Müdürü Oktay

GÜLERYÜZ ile yapılan görüşmeye ilişkin bilgi tutanağında;

“Tyco ile ilişkilerimiz gereği, bölgemiz dışında satış yapamıyoruz.

Aynı şekilde başka bölgede faaliyet gösteren bir yetkili satıcı da

bizim bölgemizde satış yapamamaktadır. Herhangi bir bölge

ihlalinin yapılması halinde bayiler, Tyco’dan mal temininin

durdurulması ve bayiliğe son verilmesi riskiyle karşı karşıyadırlar.”

ifadeleri yer almaktadır. Ayrıca konuya ilişkin olarak Oktay GÜLERYÜZ’ün

Kurumumuza gönderdiği e-posta iletisinde bölge dışı satışın mutlak olarak yasak

olduğu, pasif satışın sadece Tyco’nun izni ile mümkün olabileceği ayrıca ifade

edilmiştir.

b. 9.11.2005’te Tyco’nun Bursa bayisi Leomed’in ortağı ve şirket müdürü Fatih

BALLISOY ile yapılan görüşmeye ilişkin bilgi tutanağında aşağıdaki ifadeler yer

almaktadır.

“Bursa ve ilçeleri faaliyet bölgelerimizdir… Genel olarak bize, diğer

bölgelerden bugüne kadar herhangi bir ürüne ilişkin bir talep

gelmemiştir. Zaten bizim bölgemizin Bursa ili ve çevresi olması

nedeniyle diğer bölgelerin satışlarıyla ilgilenmiyoruz.

Bursa da faaliyet gösteren özel Bahar Hastanesi’nin sütür ihtiyacının

İstanbul’daki bir Tyco ana bayisinin Bursa’daki bir firmayı kullanarak

karşılaması neticesinde söz konusu bayinin Tyco tarafından ikaz

edildiğini sütür grubu Türkiye Direktörü Tülin Hanım’dan öğrendik.

Kocaeli’den bize gelen benzer yönde bir talep ise tarafımızdan

reddedilmiştir.”

I.3.4. Çınartaş ve Leomed’e İlişkin Tespitler ve Elde Edilen Deliller

a. 16.9.2004 tarihinde İnterfarma’da çalışan İlhan adlı bir kişi tarafından Johnson&Johnson’dan Enis PENDAR ve Mehmet ÖZTÜRK’e, İnterfarma’dan Levent İLBAY’a gönderilen ACİL ve ÖNEMLİ konulu e-posta mesajında;

“Çınartaş 250 kt 3113 için Tyco ile anlaşmış. Bunun yanında aynı ihalede vermemiz gereken iki kod daha var. Bunların neticesinde aciliyeti olan kalemler şunlardır:

ifadesi yer almaktadır.

b. Bursa Devlet Hastanesi tarafından 15.6.2004 tarihli 175 kalem tıbbi malzeme teminine yönelik yapılan ihalenin İhale Komisyon Karar Tutanağında ve katılımcı tekliflerinde aşağıdaki bilgiler yer almaktadır.

Bursa Devlet Hastanesi İhale Komisyonu Karar Tutanağı:

İsteklilerin Teklif Ettikleri Bedeller

Ekonomik açıdan Ekonomik açıdan S. en avantajlı teklif en avantajlı 2.

Cinsi Miktarı

No ve teklif ettiği teklif ve teklif

birim fiyat (YTL) ettiği birim fiyat

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

56 No:3/0 26 mm ½ Y.İğne 1200 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

57 No:2/0 26 mm ½ Y.İğne 720 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

58 No:2/0 50 mm ½ Y.İğne 1440 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

59 No:5/0 17 mm ½ Y.İğne 360 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

61 No:0 30 mm ½ Y.İğne 960 paket 7,90 Çınartaş

75 Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik 18000 paket 7,94 Leomed 8,35 Çınartaş*

No:2/0 6000 paket

No:3/0 12000 paket

*2. en avantajlı teklif olmakla birlikte ihale dışı kalmıştır

I.3.5. Endotek ve Sayın Tıp’a İlişkin Tespitler ve Elde Edilen Deliller

a. 12.4.2005 tarihinde saat 13:57’de Oktay GÜLERYÜZ tarafından Hülya ÇETİN’e gönderilen “Fw: Atatürk Eğitim” konulu elektronik posta iletisinde;

“Bir önceki siparişi Sayın Tıp’a paslamıştık biliyorsun. Org. konusunda

kontak kuralım. İstenen malz. stoklarımızda var mı? Teslimat

konusunda sıkıntı yaşamayalım...”

ifadeler kullanılmıştır.

b. Satış yetkilisi Dilruba CANBAY’ın Endotek’e sunduğu 7.4.2005 tarihli “günlük çalışma formu”nda;

“Ege Üniversitesi Hastanesi Genel Cerrahi Kliniği’nden Prof. Dr.

Ahmet Çoker ile görüşüldü. Alımlar konusunda görüşme yapıldı.

İnterfarma’nın liste çıkartıp fiyat ve şartname verdiğini bizim de

şartname ve fiyat vermemizi istedi. (İnterfarma’nın fiyat listesi ve

şartnamelerini bana verdi. Daha sonra ikisini hocaya teslim

edecek)”

ifadesi yer almaktadır.

c. Satış Yetkilisi Orhan DOĞU’nun Endotek’e sunduğu 5.9.2005 tarihli günlük çalışma formunda, Manisa Askeri Hastanesi’nde satın alımda görevli Mercan KUMPINAR, doğrudan teminde görevli Olcay İÇÖZ ve İhale Satınalımda sorumlu Tahir ATAGUN ile yapılan görüşmeyle ilgili olarak;

“Ethicon’dan Serdal ve Koray ile görüşüldü. Bozyaka’da bir şekilde

Özsümer’in önüne geçebilirsek İnterfarma ile Endotek arasında

Polyglaktin, Laktomer grupları kalıcak. Çalışmalar kompetan

üyelere bastırarak yapılacak. Diğer verilecek teklifin yarın

verileceği belirtildi. Doğrudan teminlerin Mehmet Kaya

imzaladıktan sonra sipariş verilecek. Tahir’den ihale sonucu ve

tercih uygunluk yazısı alındı”

ifadesi yer almaktadır.

d. Satış Yetkilisi Orhan DOĞU’nun Endotek’e sunduğu 30.6.2005 tarihli günlük çalışma formunda (Ek-62), Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Satınalım İhale Komisyon Başkanlığı’nda yapılan görüşmeyle ilgili olarak;

“Tyco auto sütür grubu ile ilgili genel bilgi verildi. Daha önceden fiyat

verilmiş olan polysorb sutürlerin akıbeti soruldu. Dr. Caner Bey’in eksik

olan sutürlerin listesini aldığı kendisinin onlarla ilgileneceğini söylemiş.

Ucuz diye Braun’a doğru yönelmişler Teknomed Ufuk ile beraber

ihaleye iştirak edildi. Toplam 18 firma katıldı. Özsümer firması adına

Eda Tıp Ticaret iştirak etmiş. Or Medikal ve Teknomed arasında

organizasyon yapmış. Sonuç olarak karar lehimize çıkarsa iki firmanın

da (Ethicon ve Tyco) caprosyn, polysorb, vicrly, vicrly rapide sutürleri

hastaneye girmiş olacak. Özsümer’in ihaleye yönelik daha önceden

itirazları olmuş. Fakat hastane dikkate almamış. ...”

ifadesi yer almaktadır.

J. SAVUNMALAR VE DEĞERLENDİRMELER

J.1. İnterfarma’ya İlişkin Tespitlerin Teşebbüsün Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

J.1.1. Markalar arası (Yatay) Rekabet

İnterfarma’nın savunmasında, yatay rekabete ilişkin olarak, teşebbüslerinin ilgili pazarda Tyco firması ile yoğun bir rekabet içerisinde bulunduğu belirtilmekte, geçtiğimiz dönemlerde ihale şartnamelerinin taraflı hazırlanması nedeniyle sadece Tyco’nun girebildiği pek çok ihalenin iptali talebiyle İnterfarma’nın girişimlerde bulunduğuna dikkat çekilmekte; İnterfarma’nın ve Tyco’nun bayileri arasında, rekabet ihlali olarak kabul edilebilecek anlaşmalar veya uyumlu eylemler gerçekleştirilmiş olsa bile, söz konusu bayilerin İnterfarma’dan bağımsız ayrı birer teşebbüs olmaları sebebiyle, İnterfarmanın bu ihlallerden sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.

Soruşturma sürecinde İnterfarma ile Tyco firmaları arasında yatay rekabet ihlallerinin varlığına işaret eden iki belge bulunmuştur. Bunlardan birisi, 16.9.2006 tarihinde Johnson&Johnson yetkilisi Enis Pendar’dan İnterfarma yetkilileri Zafer YOLCU, Levent İLBAY ve Peri ÖZEREN’e gönderilen e-posta ekinde yer alan

“Enis Bey,

Çınartaş 250 kt 3113 için Tyco ile anlaşmış. Bunun yanında aynı

ihalede vermemiz gereken iki kod daha var. Bunların neticesinde

aciliyeti olan kalemler şunlardır:

Saygılarımla, İlhan”

ifadesidir. Konuyla ilgili olarak yapılan incelemeler neticesinde söz konusu e- posta mesajında geçen anlaşmanın, Bursa Devlet Hastanesi’nin 15.6.2004 tarihli ihalesinde İnterfarma’nın Bursa bayisi Çınartaş ile Tyco’nun bayisi Leomed arasında yapıldığı ve bayiler arasında gerçekleşen söz konusu anlaşmaya ana firmaların taraf olmadıkları anlaşılmıştır.

Yatay rekabete ilişkin yapılan bir diğer tespit, İnterfarma Genel Müdür Yardımcısı Cengiz ALKIŞ’ın ajandasında yer alan

“2005  Laparoskopiden  Staplere kaçış var

(Anlaşmalı ihaleler var)  bunlar karlılığı artırıyor”

ifadesidir. Cengiz Alkış’ın ajandasında yer alan ve bir toplantı esnasında tuttuğu notlardan oluştuğu anlaşılan ifadelerin tek başına İnterfarma’nın yatay bir rekabet ihlali içerisinde bulunduğu ispatı için yeterli olmadığı değerlendirilmiştir. Türkiye çapındaki belli başlı hastanelerden istenen ihale sonuçlarının değerlendirilmesi sonucunda da, İnterfarma’nın yatay bir rekabet ihlali içerisinde bulunduğunu ortaya koyan somut deliller bulunamamıştır.

J.1.2. Marka içi (Dikey) Rekabet

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, marka içi veya markalar arası ayrımı yapılmaksızın, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu

eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı kabul edilmiş ve yasaklanmıştır.

Kanun’un 5. maddesinde ise Kurul’un, Kanunla belirlenen koşulların sağlanması halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği düzenlenmiştir. 5. Maddenin son fıkrasında Kurul’un, belirli konulardaki anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabileceği belirtilmiştir.

Rekabet Kurulu tarafından, Kanun’un 5. maddesi son fıkra hükmü uyarınca, 2002 yılında 2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” yayınlanmıştır. Söz konusu Tebliğ’e göre, ilgli maddede belirtilen şartların sağlaması halinde bir mal/hizmetin üretim zincirinin farklı aşamalarında bulunan teşebbüsler arası rekabeti sınırlandırabilecek anlaşmalar grup olarak Kanun’un 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmuştur. İnterfarma’nın bayilik sözleşmesinin ve dikey ilişki içerisindeki diğer teşebbüslerle yapmış olduğu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle 2002/2 Sayılı Tebliğ bağlamında bir değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan kısıtlamalardan birisi, Tebliğin 4/a maddesinde düzenlenen, son satış fiyatının sağlayıcı tarafından belirlenmesidir. İnterfarma A.Ş.nin Yetkili Satıcılık Sözleşmesi’nin 10. maddesinde;

“İnterfarma, stratejik göreceği durumlarda, ihalelere Yetkili satıcının

girmesine rağmen ihalede verilecek fiyatları tespit etme veya ihalenin

kazanılması için Yetkili Satıcının bölgesindeki veya hastanesindeki

ihaleye Yetkili Satıcının hakkı gözetilerek girme hakkına sahiptir.

İnterfarma’nın ihaleye girmesi halinde, Yetkili satıcı taraflarca yazılı

olarak kararlaştırılan komisyonu tahsilattan sonra alacaktır.”

hükmü yer almaktadır. Bu madde, ihaleye kendisi girmemiş olsa bile, İnterfarma’ya yetkili satıcıların ihalede sunacakları fiyatları belirleme yetkisini verilmektedir. Bu hükmün, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi’nde düzenlenen ve anlaşmanın tamamını grup muafiyeti dışına çıkaran “son satış fiyatının belirlenmesi”ne imkan verdiği açıkça ortadadır.

Bu konudaki değerlendirmelere ilişkin olarak İnterfarma tarafından yapılan savunmalarda, İnterfarma’nın yetkili satıcılılık sözleşmesinin 10. maddesindeki nihai satış fiyatının tespitine ilişkin hükmün, azami satış fiyatının tespiti amacıyla sözleşmeye konulmuş bir madde olduğu, uygulamada İnterfarma’nın yetkili satıcıların nihai satış fiyatlarına veya satış koşullarına müdahale etmediği, bu konuda yetkili satıcıların tamamen serbest oldukları, İnterfarma’nın sadece bazı durumlarda azami satış fiyatlarını belirlediği ve yetkili satıcının çeşitli nedenlerden dolayı giremediği ihalelere kendisinin girdiği ifade edilmekte; ayrıca teşebbüs tarafından uygulanan proforma faturalandırma sisteminin sanıldığı gibi bayilerin yeniden satış fiyatının tespit edilmesine yönelik değil, İnterfarma’nın bayilerine

olan satışına yönelik olduğu, dolayısıyla İnterfarma’nın nihai satış fiyatlarını belirlemesinde bu sistemin herhangi bir rolünün olamayacağı ileri sürülmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, sadece uygulanan ve rekabeti kısıtlayıcı etki doğuran anlaşmalar değil, uygulanmamış olsa bile rekabeti kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olan anlaşmalar da Kanuna aykırı kabul edilmiş ve yasaklanmıştır. İnterfarma’ya yetkili satıcıların nihai satış fiyatını belirleme imkanını sağlayan Yetkili Satıcılık Sözleşmesi’nin 10. maddesinin, teşebbüsün savunmasında belirtildiği şekilde uygulanmamış olsa bile, rekabeti kısıtlama amacını taşıdığı veya bu etkiyi doğurabileceği ortadadır. Ayrıca, 10. maddenin metninde “azami fiyatın tespitine” ilişkin herhangi bir ifade yer almazken teşebbüsün bu maddenin amacının azami satış fiyatının tespiti olduğu yönündeki savunmasının kabul edilmesi mümkün değildir. Teşebbüsün proforma faturalandırma sistemine lişkin açıklamaları Kabul edilmekle birlikte bu durumun, Yetkili Satıcılık Sözleşmesi’nin 10. maddesi’nin İnterfarma’ya vermiş olduğu nihai satış fiyatlarını belirleyebilme serbestisini değiştiren bir husus olmadığı değerlendirilmiştir.

İnterfarma’nın savunmasında ayrıca, tespitler kısmında sunulan ürün fiyatlarının tespitine ilişkin birtakım yazışmaların doğrudan İnterfarma’nın girdiği ihalelere ilişkin yazışmalar olduğu ifade edilmiş ve sözkonusu ihalelere doğrudan İnterfarma’nın girdiğini ispatlamak üzere fatura örnekleri sunulmuştur. Sözkonusu faturaların incelenmesi sonucunda, faturaların İnterfarma tarafından son kullanıcılara değil, yetkili satıcılarına kesilmiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla İnterfarma’nın sözkonusu belgelere ilişkin savunmalarının kabul edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran kısıtlamalardan diğeri ise, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölgeye ilişkin tebliğde izin verilenler dışında kısıtlamalar getirilmesidir. Tebliğ’in 4(b) maddesinde dört başlık altında sayılan bölge veya müşteri paylaşımı türleri anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan sınırlama olarak kabul edilmemektedir. Bu istisnalardan ilki özellikle dağıtım ağı kurmak isteyen sağlayıcı teşebbüslerin, kendisine ya da alıcı konumundaki teşebbüslere münhasır satış bölgeleri veya münhasır müşteri grupları vermelerine olanak sağlamaktadır. Sağlayıcı teşebbüs, kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bölge ya da müşteri grubuna yapılacak aktif satışları kısıtlayabilmekte, pasif satışları ise kısıtlayamamaktadır. Münhasır bayilik sisteminde pasif satışların kısıtlanması, anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkaran ağır kısıtlamalardan sayılmaktadır.

Bölge kısıtlamalarına ilişkin olarak değinilmesi gereken bir diğer husus ise, Tyco Sağlık A.Ş.’de yapılan yerinde incelemeler esnasında elde edilen ve 21.3.2003 tarihinde “bölge ihlallerinin önlenmesi”ne yönelik olarak bayilere gönderildiği anlaşılan İnterfarma’nın antetli kağıdına basılı ve İnterfarma kaşesi ile İnterfarma Ankara Bölge Müdürü Tamer Selen imzalı yazı ekindeki taahhütnamedir. Söz konusu yazıda,

“Sayın Bayii,

Ekte tarafınıza göndermiş olduğumuz taahhütnamenin imzalanıp

kaşelenerek en geç bu akşama kadar önce faxla bildirilmesi, daha

sonra orijinalinin kargoya verilerek tarafımıza ulaştırılması yönünde

katkılarınızı bekler, gereğini bilgilerinize arz sunarız”

ifadesi yer almakta, yazı ekinde yer alan ve İnterfarma’nın Nevşehir – Kırşehir

bayisi Kapadokya Medikal tarafından kaşelenip imzalanarak İnterfama’ya geri

gönderildiği anlaşılan taahhütnamede ise;

“İnterfarma Tıbbi Malzemeler San.ve Tic.A.Ş.nin bayisi olarak çalışmaktayım.

Bayi olarak bulunduğum Nevşehir-Kırşehir bölgesi/kenti-kentleri beni satış yapacağım alandır.

İnterfarma A.Ş.den almış olduğum ETHİCON LTD. ürünü tıbbi malzemeleri yukarda belirlenmiş bölge dışında satmayacağım ve satılmasına vasıta olmayacağım.

Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeleri, 3. kişilere sadece benim/firmamın bayilik alanı içinde satmaları kayıt ve şartıyla satacağım.

Gerek doğrudan veya gerekse dolaylı olarak bölgemin dışında mal satılmasından doğrudan sorumlu olduğumu kabul ediyorum.

Benim/firmamın İnterfarma A.Ş.den almış olduğu Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeler benim vasıtamla veya benim satış yaptığım 3. kişi vasıtasıyla bayiliğini üstlendiğim bölge dışında satılırsa;

Bölge dışında satışa konu olan malın fatura bedelinin 5 katı tutarı olan parayı,

Ayrıca bölge ihlali sonucunu doğuran satışlar nedeniyle Kadıgil Hukuk Bürosunun yapmış olduğu tüm giderleri ve ücreti, vekaleti ödemeyi kabul ve taahhüt ediyorum.

Bölge ihlali olarak değerlendirilen satış yöntemini bir takvim yılı içinde (Benim veya firmamın) ikiden çok tekrarladığının ispatlanması durumunda bayiliğimin hiçbir gerekçe gösterilmeden ve herhangi bir uyarıya gerek kalmadan, derhal fesih edilmesini de kabul ve taahhüt ediyorum.”

ifadeleri yer almaktadır.

Söz konusu taahhütnamenin aktif veya pasif satış ayımı yapılmaksızın bölge

dışına yapılacak tüm satışları yasaklamasının taahhütnameyi ve taahhütnamenin

düzenlediği İnterfarma’nın dağıtım ağını grup muafiyeti kapsamına çıkardığı

anlaşılmaktadır.

Taahhütnameye ilişkin vurgulanması gereken bir diğer husus ise, taahhütnamede

yer alan

“Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeleri, 3. kişilere sadece

benim/firmamın bayilik alanı içinde satmaları kayıt ve şartıyla

satacağım.”

hükmüdür. Bilindiği üzere, 2002/2 sayılı Tebliğin 4(b) maddesinde, alıcıların aktif satışların kısıtlanmasına imkân tanınırken bu kısıtlamanın “alıcıların müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması” şart koşulmuştur. Oysa ki taahhütnamede getirilen söz konusu kısıtlama ile alıcıların müşterileri tarafından başka bölgelerde yapılacak aktif satışlar kısıtlanmıştır. Münhasır pazarlar arasında arbitraj yapılmasını önleyen söz konusu maddenin de hem taahhütnameyi hem de taahhütnamenin düzenlediği İnterfarma dağıtım ağını grup muafiyeti dışına çıkardığı değerlendirilmektedir.

Teşebbüsün savunmasında konuyla ilgili olarak, bugüne kadar herhangi bir yetkili satıcılarına bölgesi dışındaki bir müşteriden pasif satış talebinin gelmediği belirtilmekte, böyle bir durumla karşı karşıya kalınmadığı için pasif satışların kısıtlanmasının da söz konusu olamayacağı ifade edilmektedir. Ayrıca İnterfarma tarafından uygulanan proforma faturalandırma sisteminin bölge ihlaline yol açmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin kapsamı dikkate alındığında, bugüne kadar herhangi bir pasif satış talebi gerçekleşmemiş olsa bile, pasif satışları kısıtlayan bir sistemin kurulmuş ve uygulanıyor olması, dağıtım sisteminin Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi için yeterlidir. Proforma faturalandırma sisteminin bölge ihlaline yol açmasının mümkün olmadığı noktasındaki teşebbüs savunması Kabul edilmekle birlikte, bu durumun taahütname yoluyla ortaya çıkan rekabet ihlalini ortadan kaldırmadığı değerlendrilmektedir.

Sonuç olarak, yetkili satıcılık sözleşmesinde İnterfarma tarafından son satış fiyatının tespitine imkan veren düzenlemelerin bulunması ve uygulanan dağıtım sisteminde ve yetkili satıcılarla akdedilen diğer birtakım anlaşmalarda 2002/2 Sayılı Tebliğde izin verilenler dışında birtakım bölge kısıtlamalarına yer verildiği anlaşılmaktadır.

J.2. Johnson&Johnson’a İlişkin Tespitlerin Teşebbüsün Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

Bildirim yazısında soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler hakkında yeterli açıklama bulunmadığı savunması.

Rekabet Kurulu’nun aldığı soruşturma kararını takip eden dönemde konu hakkında yapılan yerinde inceleme ve dolayısıyla bilgi ve belge toplama süreci devam etmiş olup, edinilen tüm belgeler Soruşturma Raporu’yla birlikte taraflara ulaştırılmıştır.

İrtibat bürosunun Kanun anlamında teşebbüs olmadığı ve dolayısıyla irtibat bürosuna soruşturmaya ilişkin olarak yapılan tebligatın usulsüz olduğu savunması.

Soruşturma Johnson&Johnson Medikal’e açılmış, bildirim ise Johnson&Johnson Medikal nam ve hesabına 1996’dan beri Türkiye’de faaliyet gösteren Ethicon Limited Türkiye İrtibat Bürosu’na yapılmıştır. Dolayısıyla, bu noktada önem arz eden husus İrtibat Bürosu’nun piyasa bilgisi toplama, yorumlama ve pazarlama stratejisi oluşturma gibi bazı ekonomik faaliyetlerinin içeriği değil, J&J Medikal nam ve hesabına Türkiye’de faaliyet gösteren temsilci niteliğidir.

Kanun’un 15. maddesi hükmüne aykırı olarak usulüne uygun düzenlenmiş bir yetki belgesi olmaksızın yerinde inceleme yapıldığı savunması.

Yetki belgesi, 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesine uygun olarak incelemenin konusunu -tıbbi cihaz ve tıbbi sarf malzemeleri pazarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlal edilmesi-, amacını -ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin gerekli incelemenin yapılması- ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bilgiler içeren şekilde düzenlenmiştir.

1380

Yerinde incelemeler sırasında alınan belge içeriklerinin tam olarak bilinmediği ve tüm deliller hukuka aykırı şekilde toplandığı için herhangi bir şekilde müvekkil şirket aleyhine kullanılamayacağı savunması.

Usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir Yetki belgesi ile yapılan yerinde inceleme sırasında alınan tüm belgelerin birer kopyası müvekkil şirket tarafından da alınmış ayrıca alınan belgelere ilişkin “Belge Tutanağı” düzenlenmiş olup, söz konusu belge Johnson&Johnson’ın temsilcisinin de aralarında bulunduğu taraflarca imzalanmıştır. Dolayısıyla, alınan belge içeriklerinin tam olarak bilinmediğine ilişkin savunmanın muteber kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

Soruşturma Raporu’nun 22 sayfasının herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin Johnson&Johnson’a tebliğ olunmadığı, Soruşturma Raporu’na dayanak teşkil eden ve delil niteliğindeki toplam 80 adet belgenin de sadece 26 adedinin taraflarına tebliğ edildiği, İnterfarma’ya ilişkin değerlendirmenin yapıldığı ve Johnson&Johnson için de geçerli olduğu söylenen bölümün teşebbüse tebliğ edilmediği savunması.

Johnson&Johnson’na gönderilen 27.10.2006 tarih ve SR/06-22 sayılı Soruşturma Raporu’nun 29-55, 56,57, 62-67 ve 71-88. sayfaları, ilgili tarafa gönderilen Rapor’un 29-55. sayfalarında da belirtildiği üzere, soruşturma tarafı diğer teşebbüslere ilişkin ticari sır niteliğinde bilgi ve belgeler içermesi sebebiyle çıkarılmıştır. Ayrıca, Soruşturma Raporu’nda Interfarma’ya ilişkin tespitlerin değerlendirildiği bölümde “Son Satış Fiyatının Tespiti” başlığı altında yapılan değerlendirmelerin Johnson&Johnson için de geçerli olduğu ifade edilmiş olup, bu bölümün yer aldığı 60-62. sayfalar teşebbüse gönderilmiştir. Diğer taraftan, Soruşturma Raporu’nda yer verilen dikey ilişki Johnson&Johnson ile Interfarma arasında olup, ilgili teşebbüse ilişkin değerlendirmelere dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgeler Johnson&Johnson’a gönderilmiştir. Soruşturma Raporu’nda yer verilen diğer 54 adet belge ise hakkında soruşturma yürütülen diğer taraflara ilişkin olup, ticari sır ve gizlilik içeren söz konusu belgelerin Johnson&Johnson’a gönderilmesinin uygun olmadığı Soruşturma Heyeti’nce değerlendirilmiştir.

Johnson&Johnson’ın Türkiye’deki satışlarını İnterfarma ile yaptığı 1984 tarihli sözleşme çerçevesinde gerçekleştirdiği, irtibat bürosunun 1996 yılında kurulmasının ardından İnterfarma ile olan ilişkilerde bazı sorunların ortaya çıktığı, Johnson&Johnson’nın İnterfarma üzerinde fiyat belirleme gücünün olmadığı, Johnson&Johnson’nın İnterfarma’ya teknik bilgi, eğitim,

kurumsal yönetim, imaj, pazarlama, ticaret hayatında uyulması gereken etik değerler gibi konularda know-how verdiği ve deneyimlerini aktardığı savunması.

Johnson&Johnson ile İnterfarma arasındaki dikey ilişkide Johnson&Johnson’nın rolünün ağırlıklı olarak satış ve pazarlama alanına yönelik olduğu eldeki belgelerin değerlendirilmesi neticesinde tespit edilmiştir. Ancak, Johnson&Johnson’nın distribütörü İnterfarma’nın fiyatlandırma stratejilerinden haberdar olduğu Johnson&Johnson’nın yönetiminde yer alan kişiler ile İnterfarma yetkilileri arasında elektronik ortamda gerçekleştirilen yazışmalardan anlaşılmaktadır. Fakat Johnson&Johnson’nın bayiler için geçerli olacak son satış fiyatını belirlemekten ziyade ihalelerde başarılı olunabilecek ve ürün satışlarını artırabilecek bir fiyat bandını belirleme eğiliminde olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim Johnson&Johnson’a ilişkin tespitler bölümünde yer verilen 26.10.2004’te Johnson&Johnson’dan Enis PENDAR tarafından Interfarma’dan Zafer YOLCU ve Levent İLBAY’a gönderilen “Bayi Ziyaretleri” konulu e-postada da bu yönde ifadeler yer almaktadır.

J.3. Tyco’ya İlişkin Tespitlerin Teşebbüsün Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

Tyco ile İnterfarma arasında sütür ve stapler pazarı dahil hiçbir konuda herhangi bir anlaşma ya da işbirliği olmadığı savunması.

Bursa’da Leomed ve Çınartaş arasındaki ihale paylaşımına ilişkin e-posta ve akabindeki eylemlerin ana firmaların bilgisi dahilinde olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, Tyco’nun en önemli rakiplerinden İnterfarma ile arasında rekabetin yatay düzeyde sınırlanmasına ilişkin açık bir delil bulunamamıştır.

Tyco bayilerin yeniden satış fiyatlarının bazı durumlarda sadece tavsiye edildiği ve bu tavsiyeye uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım uygulanmadığı; ayrıca genel itibarla ihale tekliflerinin hazırlanması noktasında bayilerin tamamen serbest olduğu savunması.

Tyco’ya ilişkin tespitler bölümünde yer verilen şirket yetkilileri arasındaki yazışmalarda yer alan ifadeler ve bayilerle yapılan görüşmelerde ifade edilen hususlar bayi yeniden satış fiyatlarının tespiti konusundaki uygulamaları ortaya koymaktadır.

Tyco’nun bayilerinin pasif satışlarına engel olmadığı ve bu durumun sunulan faturalarla ortaya konulduğu savunması.

Bölge dışı satışların mutlak olarak yasak olduğu, pasif satışların sadece Tyco’nun izni ile mümkün olabildiği bayilerle yapılan ve Tyco’ya ilişkin tespitler bölümünde yer verilen görüşmelerde ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, Tyco vekilleri tarafından sunulan 21 adet faturanın 18’inin bayinin kendi yetki bölgesi içerisindeki müşterilere kesilmiş olduğu tespit edilmiştir. Soruşturma Raporu’na istinaden gönderilen faturaların incelenmesi neticesinde ise, bu faturaların sadece bir bayinin müşterilere yaptığı satış faturaları olduğu anlaşılmıştır. Bu faturaların yarısına yakınının konu hakkında inceleme

başlandığı tarihten sonra kesilen faturalardan; bir kısmının da müşteriye değil de diğer Tyco bayisine kesilen faturalardan oluştuğu tespit edilmiştir. Geriye kalan faturaların ise tek bir bayiden kesilmiş olması; daha önce gönderilen faturaların da bayinin bölgesi içerisindeki müşterilere kesilmiş olması sebebiyle ve faturaların kesildiği müşterilerin açıklamalarına göre Tyco’dan gizli yapılmış olabileceği gibi ve Ege Bölgesi Bayisinin ifade ettiği üzere bu satışların da sadece Tyco’nun izni ile mümkün olabilmesi sebebiyle bölge dışı pasif satışların serbest olduğu sonucuna ulaşmaya kâfi gelmediği kanaati oluşmuştur.

J.4. Çınartaş ve Leomed’e İlişkin Tespitlerin Teşebbüslerin Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

Yürütülen soruşturmada inceleme hususlarından bir tanesi de rakipler arası rekabeti sınırlayıcı anlaşma yapmak ve uygulamak suretiyle rekabetin sınırlanmasına ilişkindir. Bu konuda Bursa Devlet Hastanesinin 15.6.2004 tarihli 175 kalem tıbbi malzeme alım ihalesinde rekabetin önlenmesine ilişkin olarak Bursa İlinde faaliyet gösteren Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. ile Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında soruşturma yürütülmüştür. Söz konusu teşebbüslerin savunma noktaları ve bunların değerlendirilmesi aşağıda sunulmaktadır.

- Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. tarafından yapılan; teşebbüslerinin hiçbir hukuk ve mevzuat dışı oluşum ve girişim içerisinde bulunmadığı, rakip firmalarla işbirliğine gitmesi, onlarla eşgüdümlü hareket etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı; dolayısıyla herhangi bir somut belgeye dayanmayan rekabet ihlalleri iddialarının kabul edilemeyeceği savunması

Bilindiği gibi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Söz konusu maddenin devamında da bu hallere örnekler sıralanmaktadır.

Çınartaş A.Ş.’ye ilişkin soruşturma konusu, rakip teşebbüsle yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma çerçevesinde Kanun’un 4. maddesinin sırasıyla “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” şeklindeki (a) bendi ile “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,” şeklindeki (b) bendi kapsamında değerlendirilebilecektir.

İnterfarma’nın Bursa bayisi Çınartaş’a ilişkin rakip teşebbüsle rekabeti sınırlayıcı anlaşma yapılarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası; önaraştırma döneminde İnterfarma’da yapılan yerinde incelemeler esnasında bilgisayar kayıtlarındaki bir e-mailde yer alan;

“Çınartaş 250 kt 3113 için Tyco ile anlaşmış. Bunun yanında aynı

ihalede vermemiz gereken iki kod daha var. Bunların neticesinde

aciliyeti olan kalemler şunlardır:

Saygılarımla, İlhan”

şeklindeki ifadelere dayanmıştır. Bu belgeye istinaden anlaşma konusu ürünün ameliyat ipliği olduğu ve söz konusu anlaşmanın Çınartaş’ın Bursa ilinde faaliyet göstermesi sebebiyle Bursa ilinde yapılmış olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda e-mail içeriğinde geçen Tyco ibaresinin Tyco’nun Bursa bayisi Leomed olduğu; anlaşmanın Çınartaş ile Leomed arasında yapıldığı sonucuna varılarak bu teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

Çınartaş teşebbüsünün merkezinde raportörlerce yerinde incelemelerde bulunulmuş; ve şirket faaliyet ve satışları ile ilgili şirket ortak ve çalışanlarından bir kısım bilgi ve şirketin satışlarına ilişkin müşterilere kesilen fatura örnekleri alınmıştır. Bu faturalar arasında 17.9.2004 tarih ve B.369290 seri nolu fatura, yukarıda aktarılan e-postada yer alan ürün kodlarını içermesi ve söz konusu faturanın Bursa Devlet Hastanesi’ne yönelik düzenlenmesi sebebiyle Çınartaş- Leomed arası anlaşmanın bu hastanenin malzeme alımında yapıldığı sonucuna ulaşılmış ve ilgili hastaneden konuyla ilgili bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Bursa Devlet Hastanesi tarafından 15.6.2004 tarihli 175 kalem tıbbi malzeme teminine yönelik yapılan ihalenin İhale Komisyon Karar Tutanağında ve katılımcı tekliflerinde aşağıdaki bilgiler yer almaktadır.

Bursa Devlet Hastanesi İhale Komisyonu Karar Tutanağı:

İsteklilerin Teklif Ettikleri Bedeller

Ekonomik açıdan Ekonomik açıdan S. en avantajlı teklif en avantajlı 2.

Cinsi Miktarı

No ve teklif ettiği teklif ve teklif

birim fiyat (YTL) ettiği birim fiyat

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

56 No:3/0 26 mm ½ Y.İğne 1200 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

57 No:2/0 26 mm ½ Y.İğne 720 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

58 No:2/0 50 mm ½ Y.İğne 1440 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

59 No:5/0 17 mm ½ Y.İğne 360 paket 7,90 Çınartaş

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik

61 No:0 30 mm ½ Y.İğne 960 paket 7,90 Çınartaş

75 Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik 18000 paket 7,94 Leomed 8,35 Çınartaş*

No:2/0 6000 paket

No:3/0 12000 paket

*2. en avantajlı teklif olmakla birlikte ihale dışı kalmıştır

Bu tabloda görüldüğü gibi, 56-61 arası monoflament sütür ihtiyaç listesine sadece Çınartaş’ın teklif verdiği ve ihaleyi kazandığı; anlaşma konusu olan 75. kalem diğer bir monoflament sütür için de Leomed ve Çınartaş’ın teklif verdiği; ancak 56-61 arası kalemler için 7.900.000 TL teklifler veren Çınartaş’ın bu rakamlardan farklı olarak 75. kaleme 8.350.000 TL teklif attığı; fakat bu teklifin yaklaşık maliyetlerin çok üzerinde olması sebebiyle ihale dışı kaldığı tespit edilmiştir. Bunun neticesinde ihalede tek geçerli teklif Leomed’in teklifi olmuştur ve ihale bu kalem için Leomed’de kalmıştır.

Bursa Devlet Hastanesi’nin söz konusu ihalesinde, 75. kalemin altında yer alan 6.000 adet ihtiyaç malzemesi için “Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik No:2/0” ismi verilmektedir. Söz konusu ihale şartnamesinin incelenmesinde 75. kalemde yer alan malzemeler için ayırt edici bir tanımlama yer almamış; sadece ürün ismi verilmiştir. Daha önceki monoflaman ameliyat iplik ihtiyaç listeleri ile birlikte düşünüldüğünde 56-61. sırasındaki kalemler için iğneli olduğu yazılmışken 75. kalemde iğneye ilişkin bir ibarenin yer almadığı dolayısıyla iğnesiz olduğu anlaşılmaktadır. İğnesiz ürünlerin aynı incelikteki iğneli türlerine nazaran her zaman daha ucuz satılırken Çınartaş, iğnesiz ürünler için ihale dışı kalacağı bir teklifte bulunmuştur. Bu çerçevede Çınartaş ile Leomed arası anlaşmaya konu ürün 75. kalemdeki isme ya da basit tanıma uyan W3113 kodlu 6000 adetlik Monocryl No:2/0 olan üründür.

Anlaşmaya ilişkin e-mailde söz konusu ürünün 250 kutu olarak üzerinde anlaşıldığı; bu miktarın da her bir kutuda 12 paket olması göz önünde bulundurulunca 3.000 adete ya da pakete denk geldiği; 3000 adetin de hastane ihtiyacı olan 6.000 rakamının yarısı olduğu; her iki teşebbüsün anlaşmasını ifade eden ifadelerde yer alan 250 kutu malzemeyle ihaleyi kazanan Leomed ve ihale dışı kalan Çınartaş’ın söz konusu satışı %50-50 paylaştığı sonucuna varılmıştır. - Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. tarafından yapılan; gerek soruşturma açılmasına gerekse Rekabet Kanunu ihlaline dayanak olan elektronik iletinin şirketleri ile alakasının olmadığı, dolayısı ile bu belgelerin kendilerini bağlamadığı; söz konusu anlaşmanın alelade bir mal temin anlaşması olduğu ve hatta temin edilen ürünün ilgili kalemin % 50-50 değil de %83.34- 16.66 olarak bölündüğü, dolayısıyla bir ihale paylaşımın olmadığı ve ihaleye teklif edilen fiyatın da kendileri için makul bir fiyat olduğu savunması

Savunmanın değerlendirilmesine, öncelikle malzeme temini ile başlamak gerekmektedir. Çınartaş-Leomed arası söz konusu mal hareketi, sıradan bir temin nitelikleri taşımamaktadır. Çınartaş tarafından durumun Leomed açısından oldukça önemli ve aciliyet taşıması sebebiyle kendilerinden talep edildiği ve kendilerinin de mal temini sağladığı ifade edilmesine karşın, her iki bayinin de ana sağlayıcı şirketleri olan İnterfarma (Çınartaş’ın sağlayıcısı) ve Tyco (Leomed’in sağlayıcısı)‘dan bu dağıtıcılara yönelik mal hareketlerine ilişkin belgeler talep edilmiştir. Tyco’dan ihale akabinde monoflament 2/0 için ilk temin Biosyn 2/0 olarak 8.7.004 tarihinde yapılmıştır. İkinci alım ise 15.9.2004 de yapılmıştır. Keza ihale 75. kalemin diğer bir ürünü monoflament 3/0 için ise Temmuz, Ağustos ve Eylül 2004 dönemlerinde Tyco’dan mal temin edilmiştir.

Kaldı ki aciliyeti olan dönem olan ve elektronik postanın da tarihine denk gelen dönemde Leomed, ana sağlayıcıdan önemli bir miktar Biosyn 2/0 teslimi gerçekleştirmiştir. Daha da önemlisi, Çınartaş’ın zor durumda kalan rakibi Leomed’in acil ihtiyacı olan malzemeler Leomed tarafından 1.12.2004 tarihinde hastaneye temin edilmiştir. Söz konusu malzeme ise ana sağlayıcı İnterfarma’dan Çınartaş’a Aralık 2004 dönemine değin peyderpey (24 Eylül-36 kutu, 22 Ekim-131 kutu, 8 Kasım-56 kutu, 19 Kasım-29 kutu olarak) temin edilmiş; buna rağmen bu ürünler hastaneye 1.12.2004’de teslim edilmiştir. Dolayısıyla, konunun aciliyet taşıdığı savunmasının geçerli kabul edilebilmesi mümkün değildir.

Bursa Devlet Hastanesi tarafından 15.6.2004 tarihli 175 kalem tıbbi malzeme teminine yönelik yapılan ihalenin 75. kaleminde yer alan iki malzemenin satışının paylaşım oranının doğru olmadığı savunmada itiraz edilen diğer bir durumdur. Esasen, bu paylaşım oranının Kanun ihlali açısından önemli olmamakla birlikte Soruşturma Raporu’nda tespit edilen hastane ihtiyaç listesinde 6.000 adet olan monoflament absorbe olabilen 2/0 cerrahi sentetik sütüre ilişkin “söz konusu satışı %50-50 paylaştığı” şeklindeki ifadenin 75. kalemde yer alan 12.000 adetlik 3/0 ürün grubunu da içine alan ya da ihalenin bütününe sirayet eden bir tespit olmadığı ve mevcut haliyle de sadece 2/0 sentetik iplik için geçerli ve tespit edilen yüzde 50-50 paylaşım oranının bu ürün için yapıldığı ve doğru olduğu tekraren ifade edilmelidir.

Taraf savunmasında, ihalede 75. kalem için teklif edilen ürün fiyatlarının kendileri için makul olduğunu, bunun diğer kalemler için teklif edilen fiyatlardan yüksek olmasının sebebinin ürün miktar ve fiyatlarının farklı olması olduğu ve farklı fiyat tekliflerinin bir anlaşmadan kaynaklanmadığı ifade edilmektedir.

Bursa Devlet Hastanesinin söz konusu ihalesinde 56-61 arası kalemler için 7.600.000-7.900.000 TL teklifler veren Çınartaş’ın, bu rakamlardan farklı olarak ürün nitelikleri çok farklı olmayan ancak miktarı oldukça yüksek 75. kaleme 8.350.000 TL teklif attığı; fakat bu teklifin yaklaşık maliyetlerin üzerinde bulunması sebebiyle ihale dışı kaldığı tespit edilmiştir. Bunun neticesinde ihalede tek geçerli teklif 7.940.000 TL ile Leomed’in teklifi olmuştur ve ihale bu kalem için Leomed’de kalmıştır. 75. kalem malzemelerin miktarları, 56-61 arasındakilerden çok daha fazla olması sebebiyle fiyat düşüşü olması gerekirken böyle olmamıştır. Dolayısıyla miktara ilişkin savunmalar dayanaksız kalmaktadır. Ayrıca anlaşma konusu 75. kalem 2/0 ürünün iğnesiz olarak düşünüldüğü göz önünde bulundurulursa fiyatın 7.90 YTL’den çok aşağılarda olması beklenirken teşebbüsü ihale dışı bırakacak ve ihaleyi rakibe bırakacak bir teklif atılmıştır. İhale fiyatları noktasında iki hususun ortaya konmasında fayda vardır. Çınartaş’ın 8.350.000 TL fiyat teklif ettiği ürünleri, Leomed’in acil ihtiyacının karşılanması için ana sağlayıcı İnterfarma, Çınartaş’a 5.250.000 TL fiyat ile satmıştır. 75. kalemde iki tür ürün olduğu dolayısıyla fiyatın 2/0 sütürden yüksek olduğu savunması da kabul edilebilir değildir. Çünkü her iki ürün fiyatları arasındaki fark, ihmal edilebilir düzeydedir. Ayrıca söz konusu alış satış fiyat düzeyleri, gerek ana sağlayıcı gerekse ilgili teşebbüslerin faturalarından temin edilmiştir. Buna göre;

Monoflamant hızlı absorbe olan sentetik cerrahi iplik No:2/0 fiyatlaması şu şekildedir:

1620

İnterfarma ------5,25 YTL--  Çınartaş -----8,35 -  Bursa Devlet Hastanesine

Teklif

Çınartaş ----7,50 -  Leomed -----7,94--  Bursa Devlet Hastanesi’ne satış

Ürün nitelikleri benzer olmakla birlikte miktarları daha az olan 56-61. kalemlerdeki bazı ürünler için Çınartaş’ın alış fiyatları ile Bursa Devlet Hastanesi’ne satış fiyatları ise şu şekildedir:

İnterfarma ------6,15 YTL--  Çınartaş -----7,90 -  Bursa Devlet Hastanesi’ne satış

75. kalem ürünler bu geliş fiyatından, ihale kalemlerinden 56-61 arasında olduğu gibi satılmış olsaydı 2.350.000 – 2.650.000 TL arasında Çınartaş’a % 44-50 brüt karlılık sağlayacaktı. Buna rağmen Çınartaş, Hastane idaresince belirlenen yaklaşık maliyetin makul olmayan ölçüde üzerinde ve kendisinin bu kalem için ihale dışı kalmasına neden olan bir fiyat teklifi yapmıştır. Ayrıca, Leomed’in ilgili malları Çınartaş’dan alış fiyatının kendisinin ihaleye teklif ettiği 7.940.000 TL’den daha yüksek olmadığı da tespit edilen bir diğer husustur.

Son olarak, soruşturma açılmasına ve kanun ihlaline dayanak teşkil eden elektronik posta iletisinin, şirketi bağlamayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer tüm hukuk alanları gibi Rekabet Kanunu’nda da bir başkasının eyleminden dolayı diğer bir (tüzel ya da gerçek) kişinin suçlanması mümkün değildir. Ancak Rekabet Kanunu’na aykırı olan durum, rakiplerle rekabeti önleyici anlaşmalarının yapılması ve uygulanması olduğu ve bu tür anlaşma ya da uygulamalarda, mutlaka işletme ya da teşebbüsü temsile yetkili kişilerin imza koymaları gerekmemektedir. Bu sebeple rekabet sınırlayıcı anlaşmalarda şekil şartı bulunmamaktadır. Ayrıca, rekabeti önlemeye yönelik bir anlaşmaya ilişkin belge ve bilginin mutlaka onu yapan teşebbüsten elde edilmesi gerekmemektedir. Kanun’a aykırılık için tarafların söz konusu anlaşmayla kendilerini bağlı saymaları ve bu anlaşmalara uymaları yeterli bir tespit olmaktadır. Hatta herhangi bir yaptırım ya da yürütülme gücü bulunmayan rekabeti sınırlayıcı “centilmenlik anlaşmaları” bile 4054 sayılı Kanun’u ihlal eder nitelikte kabul edilmektedir.

Yapılan inceleme ve tespitlerde, haklarında soruşturma yürütülen teşebbüsler tarafından söz konusu sarf malzemelerinin 2004 Haziran ayında çıkılan ihale neticesinde Bursa Devlet Hastanesi’ne temininde malzeme fiyatlarının, ortak tespit edildiği, ilgili pazarın teşebbüsler arasında paylaşıldığı ve bu mutabakatlara uyulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, delil niteliğindeki elektronik postanın, başka bir teşebbüste bulunmuş olması, şirket ile dolaylı ilgili başka kişiler arasında gönderilmiş olması, bu anlaşmanın gerçekleştirilmiş ve yürürlüğe konulmuş olması sebebiyle tali bir öneme sahiptir. Önemli olan husus, ilgili piyasada alınan rekabeti önleyici bir anlaşmanın yapılmasıdır ki, Bursa Devlet

Hastanesi’nden ve ana sağlayıcılardan edinilen mal temin belgelerinde anlaşmaya uyulduğu açıkça ortaya konulmuştur.

- Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan; Leomed’in stapler pazarında faaliyet göstermediği, ilgili pazar olarak sadece sütür pazarında faaliyet gösterdiği; bu pazarda da çok sayıda aktör olması sebebiyle rekabeti sınırlayıcı bir uygulamaya gitmenin pazar yapısının rekabetçi olması sebebiyle mümkün olmadığı; Bursa ilinde hastaneler tarafından bu tarihe kadar gerçekleştirilen ihalelere çok sayıda firmanın katılması ve çok değişik fiyatlarla teklifler verilmesi sebebiyle rekabetin bozulmasının vaki olmadığı savunması

Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında yürütülen soruşturmaya, ilgili teşebbüsler olan Çınartaş- Leomed hakkında herhangi bir önaraştırma yürütülmeden 4054 sayılı Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca doğrudan açılan soruşturma kararı ile başlanmıştır. Leomed’in sadece sütür pazarına yönelik faaliyetlerine ait tespitler Soruşturma Raporu’nda yer almıştır.Ayrıca, teşebbüs hakkında sütür pazarı dışında bir eylemi dolayısıyla herhangi bir nihai karar da tesis edilmemiştir.

Savunmadaki diğer bir husus olan sütür pazarında çok sayıda aktör olması sebebiyle rekabeti sınırlayıcı bir uygulamaya gitmenin pazar yapısının rekabetçi olması sebebiyle mümkün olmadığı; dolayısıyla Bursa’da rekabetin bozulmasının vaki olmadığıdır. Ancak bu argümanın inceleme konusu açısından geçerli olmadığı, ihale kalemlerine teklif veren teşebbüsler incelendiğinde açıklıkla anlaşılmaktadır. Çünkü, anlaşma olduğu ileri sürülen ihale kalemlerinde sadece bir teşebbüs ya da iki teşebbüs teklif sunmuştur. İnceleme dönemi itibarıyla marka olarak çok sayıda sütür olmakla birlikte pazarın % 80-85’i sadece anlaşma tarafı iki markaya aittir. Bu sebeple diğer markaların ilgili pazarda etkin bir rekabetinden söz etmek de mümkün değildir.

- Leomed Tıbbi Malzemeler Ltd. Şti. tarafından yapılan; soruşturma açılması kararı verilirken dayanak olarak kullanılan tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesi ve soruşturma kapsamında gerek Leomed gerekse rakip Çınartaş A.Ş. ile ilgili Rekabet Kurumu nezdinde bulunan dokümanların incelenmesinin talep edildiği, bu incelemeye Soruşturma Raporu hazırlanana değin izin verilmemesi sebebiyle savunma haklarının sınırlandığı savunması.

Bu hususta öncelikle tarafların dosyaya erişim haklarının ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Leomed ve Çınartaş hakkında Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine aykırı eylemlerden dolayı, herhangi bir önaraştırma yürütülmeksizin doğrudan soruşturma açılmıştır. Soruşturma açılmasının dayanağı ise sadece bir elektronik posta iletisidir. İhlal iddialarıyla ilgili araştırma ve incelemeler esasen soruşturma döneminde yapılarak, ilgili deliller bu aşamada toplanmıştır. Takdir edilir ki, soruşturma açılma aşamasında hem iddialar netlik kazanmamakta, hem de delil toplama süreci devam ettiği için belgelerin karartılma tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple, her bir olay bazında karar verilmekle birlikte soruşturma raporunun tamamlanma aşamasına değin, taraflara ayrıntılı bir delil

ve belge incelemesi imkânı tanınmamıştır; söz konusu imkân, 27.10.2006 tarihinde Soruşturma Raporu’nun tamamlanması akabinde taraflara verilmiştir. Kaldı ki, Soruşturma Raporu’nda Leomed ile ilgili yer alan her bir belge kendilerine iletilmiş olup, önem atfedilmeyen ve kullanılmayan diğer belgeler ise orijinalleri müvekkil firmada olan belgelerdir. Ayrıca Soruşturma Raporu’nun tamamlanmasıyla birlikte ek olarak kullanılmayan belge ve kayıtların da Rekabet Kurumunda incelenmesine ve suretlerinin alınmasına izin verilmiştir. Ancak ticari sırlar ve gizli bilgiler içeren Leomed’in rakibi olan diğer teşebbüslere ait belgelerin hiçbir şekilde incelenmesine izin verilmemiştir. Dolayısıyla, dosyalara erişimin zamanlaması konusunda Rekabet Kurumu işleyişini ve görevlerini yerine getirmesini anlamsız bırakmayacak ve yasal çerçeveler dahilinde savunma hakkı ilgili teşebbüse tanınmıştır. Ayrıca savunma hakkı verilmemiş hiç bir husus nihai karara dayanak yapılmamıştır. Bu nedenlerle kendilerini savunma durumlarını ortadan kaldıran ya da eksik yapılmasına neden olabilecek türden savunma haklarının sınırlanması durumu söz konusu olmamıştır.

- Leomed Tıbbi Malzemeler Ltd. Şti. tarafından yapılan; soruşturma konusu anlaşmanın, Leomed’in hastaneye teslimatını zamanında yapabilmesi için ve cezalı duruma düşmemek için rakip teşebbüs Çınartaş’dan malzeme alınmasından ibaret olması sebebiyle rekabeti sınırlayıcı bir vasfının olmadığı savunması

Söz konusu gelişmelerin Rekabet Kanunu çerçevesinde anlaşma olup olmadığı, Çınartaş-Leomed arası söz konusu mal temininde ihale sürecinde vermiş oldukları tekliflerin ve sonrasında ortaya çıkan durumun, neden normal bir mal temini nitelikleri göstermediği benzer bir savunmanın Çınartaş tarafından da ileri sürülmüş olması sebebiyle yukarıda ele alınmıştır. Burada, tıbbi malzeme pazarında ihale sürecine ilişkin bir kısım ek bilgi verilerek konu açıklığa kavuşturulacaktır.

Tıbbi malzeme sektöründe dağıtıcıların faaliyetleri, ana sağlayıcı firma ile koordineli şekilde yürütülmektedir. Yani bir bayi ihaleye teklifte bulunmadan önce ana sağlayıcı firma ile ilgili ürünlerin hangilerinin portföylerinde ve stoklarında mevcut olduğunun araştırmasını yapmaktadır ve sağlayıcının o ürünleri hangi fiyatlardan bayiye satacağı gibi hususların da mutlak surette bilinmesi gerekmektedir. Buna göre bayi teklif hazırlamaktadır. Aksi takdirde bayinin temin edemeyeceği ürünü, alış fiyatını bilmeden ihaleye girmesi mümkün değildir. Kaldı ki, Leomed de ilk defa Bursa Devlet Hastanesi ihalesi ile faaliyete başlayan bir firma değildir. Ayrıca, Leomed’in cezalı duruma düşmesi ya da düşme tehlikesi, anlaşma konusu Çınartaş’ın temin edeceği sütürden ziyade kendi sağlaması gereken ürünleri teminde gecikmesinden kaynaklanmıştır. Kaldı ki bu ürünlerin teslimi, 9 gün gecikmeli olarak 16.9.2004 tarihinde gerçekleşmiştir.

Hastanenin 3.000 adet iğnesiz monoflament 2/0 ipliğe acil ihtiyacı olduğu [aciliyet konusunu, taraflar ileri sürmektedir] Temmuz 2004 döneminde belirtilmiş olmasına rağmen bu talep 1.12.2004 tarihinde karşılanmıştır. Burada dikkat çeken hususun, ısrarla bu ürünün rakip Çınartaş’dan alınmak istenmesidir. İhalesi kazanılan kalemlerin Leomed tarafından ana sağlayıcıdan alınması 8

Temmuz’da başlamış iken, iğnesiz 2/0 ameliyat iplikleri için Leomed’in mal temini noktasındaki artan gayretleri 16 Eylül’de gündeme gelmektedir. Daha doğrusu bu gayret Leomed değil anlaşmanın diğer tarafı Çınartaş göstermektedir. İhale tarihi 15.6.2004’dür. Çınartaş-Leomed arası anlaşma konusu malın hastaneye temini 1.12.2004’dür. Acil durumlarda bir hafta gibi çok daha kısa sürelerde ana sağlayıcı şirketler tarafından yurtdışından mal getirtildiği tespit edildiği için; arada kalan 5,5 aylık dönemde Leomed’in ana sağlayıcısı Tyco’nun bu temini rahatlıkla yapabileceği düşünülmektedir. Ayrıca, ihaleden yasaklı olacak olan ya da cezaya maruz kalacak olan Leomed iken Çınartaş’ın bu duruma maruz kalacak şirketin kendisiymiş gibi davranması veya durumu bu şekilde yansıtması, söz konusu mal temininin normal bir ticari ilişkiden öte, yapılan ihale organizasyonu çerçevesinde rekabeti sınırlayıcı bir eylem olmasını gündeme getirmektedir. Çünkü, ihaleye Çınartaş tarafından hastaneye verilen teklif, 8.350.000 TL iken; Leomed’in kazandığı fiyat 7.940.000 TL’dir. Çınartaş’ın kendisini karlı çıkartmayacak bir fiyattan Leomed’e mal temin etmesi düşünülemez ise de Çınartaş 8,35’den daha düşük bir fiyatla (7,50 YTL’ye) Leomed’e mal temin etmiştir. Bu arada ihaleyi kazanan bir teşebbüsün ihalelerde rekabetin önlenmesi davranışı çerçevesinde mal temininin bir kısmını organizasyona katılan teşebbüs ya da teşebbüslerden temin etmesinin sık karşılan bir durum olduğunun belirtilmesinde fayda vardır. Çınartaş-Leomed arası mal temin ilişkisinin gerek ihale gerekse mal temin aşamalarında ortaya konan davranışlar ve irrasyonel fiyatlar sebebiyle bu çerçevede rekabeti önleyici bir ihale organizasyonu olduğu tespit edilmiştir.

- Leomed Tıbbi Malzemeler Ltd. Şti. tarafından yapılan; ilgili paylaşım oranı olarak yapılan % 50-50’lik tespitin yanlış olduğu; bu oranın ihalenin 75. kalemindeki tüm ihtiyaç miktarı üzerinden yapılması gerektiği bu durumda da %50- 50‘lik bir paylaşım gibi bir durumun ortaya çıkmadığı savunması Esasen, bu paylaşım oranının Kanun ihlali açısından önemi olmamakla birlikte Soruşturma Raporunda tespit edilen hastane ihtiyaç listesinde 6.000 adet olan monoflament absorbe olabilen 2/0 cerrahi sentetik sütüre ilişkin “söz konusu satışı %50-50 paylaştığı” şeklindeki ifadenin 75. kalemin diğer bir ürünü olan “3/0 stürü” de içine alacak ya da ihalenin bütününe sirayet eden bir tespit olmadığı ve mevcut haliyle de sadece 2/0 sentetik iplik için geçerli olduğu ve % 50-50 paylaşım oranının doğru olduğu tekraren ifade edilmelidir.

Netice olarak teşebbüsler tarafından iletilen savunma yazılarında ileri sürülen bütün iddia ve görüşlerin değerlendirilmesi sonucunda, Çınartaş Tıbbi Malzeme Tic. ve İth. A.Ş. ile Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti. arası yapıldığı anlaşılan ve ihale sürecinde rekabetin önlenmesi amaç ve etkili rakipler arası fiyat düzenlemeleri ile pazar paylaşımı nitelikleri taşıdığı tespit edilen anlaşmanın, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

1790

J.5. Endotek’e İlişkin Tespitlerin Teşebbüsün Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

Teşebbüsün savunmasında, kendilerinin sorumlu oldukları satış bölgelerinde aktif ve rekabetçi bir tutum içinde oldukları İnterfarma ve bayileri dahil hiçbir rakip medikal firma ile hiçbir şekilde ticari işbirliğine girmedikleri ifade edilmiştir.

Soruşturma kapsamında, Endotek’e ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un ihlali niteliğinde herhangi bir tespit yapılamamıştır. Dolayısıyla, söz konusu teşebbüse yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmiştir.

1800

J.6. Sayın Tıp’a İlişkin Tespitlerin Teşebbüsün Yazılı Savunmaları ile Birlikte Değerlendirilmesi

Teşebbüsün savunmasında; firmalarının İzmir’de Sasan, Braun, Seta, Era, Atasan gibi firmaların bayiliğinin yanı sıra Interfarma’nın endo-surgery ürünlerinin bayiliğini yaptığı belirtilmekte ve teşebbüslerinin ilgili pazarda rakip teşebbüslerle herhangi anlaşma içerisinde bulunmadığı ifade edilmektedir.

Soruşturma kapsamında, Sayın Tıp’a ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un ihlali niteliğinde herhangi bir tespit yapılamamıştır. Dolayısıyla, söz konusu teşebbüse yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmiştir.

K. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

Herhangi bir piyasada ekonomik faaliyet gösteren teşebbüsler, genel olarak iki farklı rekabet ile karşı karşıyadır. Bunlardan birincisi, “markalar arası rekabet (yatay rekebet)”, diğeri ise “marka içi rekabet (dikey rekabet)”tir. Yatay rekabet, tüketici gözünde aynı ya da benzer hizmet veya ürünleri üreterek ya da ticari yoldan edinerek, doğrudan veya yeniden dağıtıcılar kanalıyla pazara sunan teşebbüslerin içinde bulundukları ekonomik yarıştır. Marka içi (dikey) rekabet ise, aynı markanın üretim, dağıtım veya satışı gibi aynı ya da farklı aşamalarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki ekonomik yarışı ifade etmektedir.

Soruşturma kapsamında, soruşturmaya taraf teşebbüslerin markalararası rekebeti kısıtlayıp kısıtlamadıkları ve ayrıca bu teşebbüslerden İnterfarma ile Tyco’nun marka içi rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığı araştırılmıştır.

Bilindiği gibi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Söz konusu maddenin devamında da bu hallere örnekler sıralanmaktadır.

Soruşturma kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmelerde, Çınartaş ve Leomed teşebbüslerinin, Bursa Devlet Hastanesi’nin 15.6.2004 tarihli ihalesinde anlaştıkları tespit edilmiş ve teşebbüsler arasındaki bu anlaşma, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin sırasıyla “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım

şartlarının tespit edilmesi” şeklindeki (a) bendi ile “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,” şeklindeki (b) bendi kapsamında değerlendirilmiştir.

Sözkonusu rekabet ihlallerine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 5388 sayılı Kanun ile değişik 5. maddeleri uyarınca re’sen muafiyet değerlendirmesi yapılması durumunda, Çınartaş ve Leomed arasındaki söz konusu anlaşmanın, “üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması” gibi bir sonuç doğurmadığı gibi davranışlar sonucu ortaya çıkan faydanın da tamamen anlaşma tarafları lehine etki doğurması sebebiyle ve daha da önemlisi müşteriler ve tüketicilerin yapılan bu anlaşmadan zarar görmesi nedenleriyle muafiyete hak kazanabilecek bir anlaşma olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesi kapsamında teşebbüs niteliğini haiz olan Çınartaş ve Leomed teşebbüslerinin bayiler arasında yapılan anlaşmada, bu bayilerin sağlayıcısı konumundaki Tyco ve İnterfarma’nın irade uyuşmasının sözkonusu olmadığı anlaşılmış dolayısıyla bayiler arasında yapılan anlaşmadan dolayı sağlayıcı konumundaki Tyco ve İnterfarma’nın sorumlu olmadığı değerlendirilmiştir.

Marka içi (dikey) rekabet, aynı markanın üretim, dağıtım veya satışı gibi aynı ya da farklı aşamalarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki ekonomik yarışı ifade etmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, marka içi rekabetin kısıtlanması genellikle, üretim zincirinin farklı aşamalarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki ilişkiler ve anlaşmalarda söz konusu olmaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, marka içi veya markalar arası ayrımı yapılmaksızın, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı kabul edilmiş ve yasaklanmıştır.

Kanun’un 5. maddesinde ise Kurul’un, Kanunla belirlenen koşulların sağlanması halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği ve Kurul’un belirli konulardaki anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkartabileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda Rekabet Kurulu tarafından, 2002 yılında 2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” yayınlanmıştır. 2003/3 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile değişik söz konusu Tebliğ’e göre, tebliğde belirtilen şartların sağlaması halinde bir mal/hizmetin üretim zincirinin farklı aşamalarında bulunan teşebbüsler arası rekabeti sınırlandırabilecek anlaşmalar grup olarak Kanun’un 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmuştur.

2002/2 sayılı Tebliğin 4. maddesi’nde, dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran kısıtlamalar şöyle sıralanmıştır.

1880

“a) Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin

engellenmesi. Şu kadar sonucu sabit veya asgari satış fiyatına

dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını

belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür.

b) Aşağıdaki haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya

hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar

getirilmesi.

1) Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması

kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis

edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna

yapılacak aktif satışların kısıtlanması,

2) Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara

yönelik satışlarının kısıtlanması,

3) Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara

satış yapmalarının kısıtlanması,

4) Birleştirilmek amacıyla tedarik edilen parçaların söz konusu

olması halinde, alıcının bunları üretici konumundaki sağlayıcının

rakiplerine satmasının kısıtlanması.

c) Seçici dağıtım sisteminde, bir sistem üyesinin yetkili olmadığı

yerde faaliyet göstermesinin yasaklanması hakkı saklı kalmak

kaydıyla, perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem

üyelerinin son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışların

kısıtlanması.

d) Seçici dağıtım sisteminde, sistem üyelerinin kendi aralarındaki

alım ve satımın engellenmesi.

e) Parçaların birleştirilmesi ile oluşturulan malların söz konusu

olması halinde, bu parçaları satan sağlayıcı ile birleştiren alıcı

arasındaki anlaşmalarda, sağlayıcının bu parçaları son

kullanıcılara veya malların bakımı ya da onarımıyla alıcı tarafından

yetkilendirilmemiş tamircilere yedek parça olarak satmasının

yasaklanması. “

Teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan

kısıtlamalardan birisi, Tebliğin 4/a maddesinde düzenlenen, yeniden satış

fiyatının sağlayıcı tarafından belirlenmesidir. Interfarma’nın Yetkili Satıcılık

Sözleşmesi’nin 10. maddesi yetkili satıcılar karşısında sağlayıcı konumunda

bulunan İnterfarma’ya ürünlerin yeniden satış fiyatını belirleme yetkisi verdiği

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anlaşmada bulunan bu hükmün İnterfarma’nın yetkili

satıcılık sözleşmesini grup muafiyeti kapsamı dışına çıkardığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, gerek bayilerle yapılan görüşmelerden gerekse Tyco ve bayileri

arasında gerçekleşen yazışmalardan, Tyco’nun bayilerin yeniden satış fiyatlarına

müdahale ettiği anlaşılmış olup, bu durumun Tyco’nun dağıtım anlaşmalarının

tümünü 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti kapsamının dışına çıkardığı

değerlendirilmiştir.

Teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran

kısıtlamalardan diğeri ise, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı

bölgeye ilişkin tebliğde izin verilenler dışında kısıtlamalar getirilmesidir. 2002/2

sayılı Tebliğ’in 4(b) maddesinde dört başlık altında sayılan bölge veya müşteri

paylaşımı türleri anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan sınırlama olarak kabul

edilmemektedir. Bu istisnalardan ilki özellikle dağıtım ağı kurmak isteyen

sağlayıcı teşebbüslerin, kendisine ya da alıcı konumundaki teşebbüslere

münhasır satış bölgeleri veya münhasır müşteri grupları vermelerine olanak

sağlamaktadır. Sağlayıcı teşebbüs, kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş

münhasır bölge ya da müşteri grubuna yapılacak aktif satışları kısıtlayabilmekte,

pasif satışları ise kısıtlayamamaktadır. Münhasır bayilik sisteminde pasif

satışların kısıtlanması, anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkaran ağır

kısıtlamalardan sayılmaktadır.

Bu kapsamda, bölge ihlallerinin önlenmesine yönelik olarak bayilere gönderildiği

anlaşılan İnterfarma’nın antetli kağıdına basılı ve İnterfarma kaşesi taşıyan,

İnterfarma Ankara Bölge Müdürü Tamer SELEN imzalı yazıda,

“Sayın Bayii,

Ekte tarafınıza göndermiş olduğumuz taahhütnamenin imzalanıp

kaşelenerek en geç bu akşama kadar önce faxla bildirilmesi, daha

sonra orijinalinin kargoya verilerek tarafımıza ulaştırılması yönünde

katkılarınızı bekler, gereğini bilgilerinize arz sunarız”

ifadesi yer almakta, yazı ekinde yer alan ve İnterfarma’nın Nevşehir – Kırşehir

bayisi Kapadokya Medikal tarafından kaşelenip imzalanarak İnterfama’ya geri

gönderildiği anlaşılan taahhütnamede ise;

“İnterfarma Tıbbi Malzemeler San. ve Tic.A.Ş.nin bayisi olarak çalışmaktayım.

Bayi olarak bulunduğum Nevşehir-Kırşehir bölgesi/kenti-kentleri beni satış yapacağım alandır.

İnterfarma A.Ş.den almış olduğum ETHİCON LTD. ürünü tıbbi malzemeleri yukarda belirlenmiş bölge dışında satmayacağım ve satılmasına vasıta olmayacağım.

Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeleri, 3. kişilere sadece benim/firmamın bayilik alanı içinde satmaları kayıt ve şartıyla satacağım.

Gerek doğrudan veya gerekse dolaylı olarak bölgemin dışında mal satılmasından doğrudan sorumlu olduğumu kabul ediyorum.

Benim/firmamın İnterfarma A.Ş.den almış olduğu Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeler benim vasıtamla veya benim satış yaptığım 3.kişi vasıtasıyla bayiliğini üstlendiğim bölge dışında satılırsa;

Bölge dışında satışa konu olan malın fatura bedelinin 5 katı tutarı olan parayı,

Ayrıca bölge ihlali sonucunu doğuran satışlar nedeniyle Kadıgil Hukuk Bürosunun yapmış olduğu tüm giderleri ve ücreti, vekaleti ödemeyi kabul ve taahhüt ediyorum.

Bölge ihlali olarak değerlendirilen satış yöntemini bir takvim yılı içinde

(Benim veya firmamın) ikiden çok tekrarladığının ispatlanması

durumunda bayiliğimin hiçbir gerekçe gösterilmeden ve herhangi bir

uyarıya gerek kalmadan, derhal fesih edilmesini de kabul ve taahhüt

ediyorum.”

ifadeleri yer almaktadır.

Söz konusu taahhütnamenin aktif veya pasif satış ayımı yapılmaksızın bölge dışına yapılacak tüm satışları yasaklamasının taahhütnameyi ve taahhütnamenin düzenlediği İnterfarma’nın dağıtım ağını grup muafiyeti kapsamına çıkardığı anlaşılmaktadır.

Taahhütnameye ilişkin vurgulanması gereken bir diğer husus ise, taahhütnamede yer alan,

“Ethicon Ltd. ürünü tıbbi malzemeleri, 3. kişilere sadece

benim/firmamın bayilik alanı içinde satmaları kayıt ve şartıyla

satacağım.”

hükmüdür. Bilindiği üzere, 2002/2 sayılı Tebliğin 4(b) maddesinde, alıcıların aktif satışların kısıtlanmasına imkân tanınırken bu kısıtlamanın “alıcıların müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması” şart koşulmuştur. Oysa ki taahhütnamede getirilen söz konusu kısıtlama ile alıcıların müşterileri tarafından başka bölgelerde yapılacak aktif satışlar kısıtlanmıştır. Münhasır pazarlar arasında arbitraj yapılmasını önleyen söz konusu maddenin de hem taahhütnameyi hem de taahhütnamenin düzenlediği İnterfarma dağıtım ağını grup muafiyeti dışına çıkardığı değerlendirilmiştir.

Ayrıca, Tyco bayileri ya da yetkili satıcıları tarafından yetki bölgeleri ve bölge ihlallerine ilişkin verilen ifadelerden, mevcut halde Tyco tarafından bölge dışı pasif satışların da yasaklanması şeklinde mutlak bölgesel koruma yapılarak marka içi ortaya çıkabilecek olası rekabetin ortadan kaldırıldığı ve bu vasıtayla hem pazarın parçalanması hem de tüketicilerin beklenen faydalardan istifade etmelerinin önlendiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Tyco Sağlık A.Ş. tarafından uygulanan belirli bir ilde yer alan hastanelerin bir kısmının münhasıran belirli bayiye bağlanması, gerek belirli ortak özellikleri ve talepleri olan müşteri sınıfı kriterine uymaması gerekse de müşteri nezdinde yapılacak ürün modifikasyonu gibi hususların söz konusu olmaması ve/veya ürün satış hedeflerinin büyük kısmını oluşturan hastanelerin bayiler tarafından farklı yatırım yapılması gerektirecek ayırıcı önemli özelliklerinin bulunmaması nedeniyle ve aynı zamanda söz konusu uygulamalar belirli bir il için geçerli olarak uygulandığı için aynı bölgede hem sayıca sınırlı dağıtıcılar; hem de bu dağıtıcılara tanınmış münhasır benzer müşteriler bulunmaktadır. Bu durum aynı bölgede ya da coğrafyada bulunan bayilerin bölge içerisinde müşterilerin bir kısmına aktif satış yapamaması sonucunu doğurmaktadır ki; bu da o yerde bulunan müşteri-kullanıcı-tüketiciler bakımından rekabetin sınırlanmasına dolayısıyla fiyatların yükselmesine ve seçim imkanlarının kısıtlanmasına neden olmaktadır.

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyet Tebliği’nde dağıtım ağı kurmak isteyen sağlayıcı teşebbüslerin, kendisine ya da alıcı konumundaki teşebbüslere münhasır satış bölgeleri veya münhasır müşteri grupları vermelerine olanak sağlanmaktadır. Ancak, markalar arası rekabetin zayif olduğu ilgili pazarlarda, işleyebilir rekabetin sağlanması için marka içi rekabet daha çok onem kazanmaktadır. Az sayıda teşebbüsün olduğu bu tür pazarlarda, Grup Muafiyet Tebliği’ne dayanılarak fiyatların yükseltilmesine, tüketici tercih imkanlarının daraltılmasına elverişli marka içi rekabeti önleyici dağıtım örgütlenmesine gidilmesi gerek Rekabet Kanunu ile gerekse grup muafiyet tebliğleri ile sağlanmak istenen amaçlara aykırılık taşımaktadır.

Bu değerlendirmeler ışığında Tyco’nun dağıtım anlaşmasının tümünün 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği dışında kaldığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan gerek Interfarma’nın gerekse Tyco’nun dağıtım anlaşmalarının, teşebbüsler arasındaki anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartan ağır kısıtlamalar içermesi, böylece tüketiciye zarar vermesi ve rakabeti gereğinden fazla kısıtlaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten de faydalanamayacağı değerlendirilmiş ve Tyco ve İnterfarma’nın yapmış oldukları dağıtım anlaşmalarının, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

L. SONUÇ

27.10.2005 tarih, 05-74/997-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Endotek Sağlık Gerekçeli İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Sayın Tıp Ticaret Sağlık Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti. ve Johnson&Johnson Medikal Limited’in 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediklerine OYBİRLİĞİ ile,

2. Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş. ve Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin rekabeti sınırlayıcı anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile,

3. İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. ve Tyco Sağlık A.Ş.’nin marka içi rekabeti sınırlama amaç ve etkili dağıtım anlaşmaları ve uygulamaları vasıtasıyla Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile,

4. a- Bu çerçevede Çınartaş Tıbbi Malzeme Ticaret ve İthalat A.Ş., Leomed Tıbbi Sarf Malzemeleri ve Cihazları Tic. ve San. Ltd. Şti., İnterfarma Tıbbi Malzemeler ve Ticaret A.Ş. ve Tyco Sağlık A.Ş.’ye ayrı ayrı olmak üzere 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca takdiren asgari ceza miktarı olan 6.864 YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile,

b- 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden eylemlerinden dolayı, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunmasını teminen yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışların ve ihlale son verilmesi

gereğinin, aynı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, ilgili teşebbüslere bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile,

5. T.C. Sağlık Bakanlığı’na tıbbi cihaz ve sarf malzemesi alımlarında rekabet ortamının nasıl tesis edileceğine dair Rekabet Kurulu görüş ve önerilerinin bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile

karar verilmiştir.

Rekabet Kurulu’nun 7.5.2007 günlü ve 07-38/410-158 Sayılı Kararına

KARŞI OY

Soruşturma kapsamında soruşturmaya taraf teşebbüslerin markalararası rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadıkları ve ayrıca bu teşebbüslerden Interfarma ve Tyco’nun marka içi rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadıkları araştırılmıştır.

Soruşturma raporuyla Çınartaş ve Leomed teşebbüslerinin Bursa Devlet Hastanesi’nin 15.6.2004 tarihli ihalesinde anlaştıkları tespit edildiğinden Kurulca teşebbüsler arasındaki bu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (a) ve (b) bentleriyle yasaklanan hallerden olduğu değerlendirilmiştir.

Söz konusu anlaşmayla ortaya çıkan fayda tamamen anlaşma tarafları lehine etki doğurmuş ve müşteriler ve tüketiciler zarar görmüştür.

Öte yandan Interfarma ve Tyco’nun dağıtım anlaşmalarının ağır kısıtlamalar içerdiği, böylece uzun süreli uygulamalarıyla tüketiciye zarar verdiği ve rekabeti gereğinden fazla kısıtladığı tespitli olup, söz konusu rekabet ihlallerinin piyasada ve tüketici üzerinde meydana getirdiği zarar ve uzun süren etkileri karşısında 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uygulanması gereken cezanın asgari ceza değil %10 oranında olması gerektiği görüşünde olduğumdan kararın 4-a maddesine karşıyım.

Süreyya ÇAKIN

Kurul Üyesi