Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.'nin İstanbul ili otobüs terminali işletmeciliği pazarındaki hakim…

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI KONUYA ILISKIN 23.09.2005 TARIH VE 05-60/893- 242 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

otobüs terminali işletmeciliği pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası üzerine, 3.8.2000 tarih, 00-29/310-177 sayılı Kurul kararı ile açılan soruşturma.

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, A.Ersan GÖKMEN,

R. Müfit SONBAY, Murat GENCER,

Mustafa PARLAK, Prof Dr. Zühtü AYTAÇ

B- SORUŞTURMA HEYETİ:

Başkan: Dr. Kemal EROL

Raportörler: Oğuzkan GÜZEL, Kerem TOMUR, Mehmet ÖZDEN

C- ŞİKAYET EDENLER:

1-Ekrem BEKDAŞ

AŞTİ No. 17-18 ANKARA

2- Sezginler Kuyumculuk Tic. Ve San. A.Ş.

Cumhuriyet Mah. Park Sk. No:6 ÇANKIRI

3-Hatay Öztur Seyahat

Otogar Antakya/HATAY

4-Ankara Otobüs İşletmecileri ve Acentaları Derneği

Ankara A.Ş.T.İ. Otbüs İşletmecileri Dernek Bürosu Asma Kat No:133 ANKARA 5-S.S. Bursa Otobüscüler Temin Tevzi Koop.

Yeni Yalova 8. Km. BURSA

6-Lüks İnan Otobüs İşletmeleri Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.

AŞTİ No:51 ANKARA

7-Murat Tur. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Bankalar Cad. No:19 KIRIKKALE

8-Kamil Koç Otobüs İşletmeleri A.Ş.

İnönü Cad. Kamil Koç İş Merkezi Kat:4 BURSA

Vekili: Av. Ahmet Tuluğ Bayat

Tuna Caddesi Çavuşoğlu İş Merkezi No 18/5 Kızılay/ANKARA 9-Baha ERDOĞAN

Ayvalı Sancaktar Sk. No:6/8 Etlik/ANKARA

10-Ahmet ÇAKIR

Çakıroğlu Tic. Küçükb San. Sitesi B3 Blok No:5 ÇANKIRI 11-Yüksel ŞİMŞEK

Bahçelievler Mah. Belediye Cad. No:38 Şefaatli/YOZGAT 12-Yılmazlar Tic. Ltd. Şti.

Ankara Şehirlerarası Terminal İşletmesi ANKARA

13-Niğde Seyahat Turizm ve Tic. Ltd. Şti.

Niğde Otogarı NİĞDE

14-Kadir BASKAK

Etiler Mah. Hamit Kaplan Cad. No:57 KIRIKKALE

15-Yaşar BEKTAŞ

A.Ş.T.İ. 2. Bakım İstasyonu ANKARA

16-Lüks Can Seyahat

Otogar No:18 Antakya/HATAY

17-Hatay Nur Seyahat

Otogar No: 6 Antakya/HATAY

18-Has Turizm Seyahat San. ve Tic. Ltd. Şti.

Otogar No:5 Antakya/HATAY

D-HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN:

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.

Büyük İstanbul Otogarı İşletme Binası Kat:3 Bayrampaşa/İSTANBUL

Vekili: Av. Dr. T. Nurkut İNAN

Cinnah Caddesi 31B/1 06680 Çankaya/ANKARA

E-İDDİALARIN ÖZETİ: Karayolu ile şehirlerarası yolcu taşıma hizmetleri piyasasında faaliyette bulundukları anlaşılan ve isim ve adresleri şikayet edenler bölümünde gösterilen 18 teşebbüs ve teşebbüs birliği adına kurumumuza ayrı ayrı gönderilen aynı mahiyetteki şikayet dilekçelerinde özetle, İstanbul ili Bayrampaşa (Esenler) şehirlerarası otobüs terminalini işleten Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin yönetim kurulu tarafından alınan;

- 7.3.2000 tarih ve 2000/3 sayılı kararda kapı çıkış ücreti tüm firmalar (otobüsler) için uzun mesafede 8.000.000.-TL. olarak belirlenmiş iken, 22.3.2000 tarih ve 2000/5 sayılı yönetim kurulu kararıyla, 15 Mayıs 2000 tarihinden itibaren otogar kapı çıkış ücretinin 80.000.000.-TL. olarak tespit edildiği ancak, yeni kurulan Tüm Otobüsçüler Derneği’ne ve Otobüs İşletmeciliği Turizm Taşımacılık ve Ticaret A.Ş.’ye sektörde faaliyet gösteren firmaların ve otobüsçülerin katılmasını sağlamak amacıyla, bu Anonim Şirkete katılacak iştirakçilerden bu ücretin %10’nun alınmasının uygun görüldüğü,

- 22.5.2000 tarih ve 2000/11 sayılı kararla, 23.5.2000’den itibaren otogar kapı çıkış ücretlerinin 10.000.000.-TL. olarak tespit edildiği ve korsan olarak çalışan, belgeleri sahte olan, fiyat istikrarı uygulamalarına uymayan, otogar işletme düzenine aykırı hareket eden ve bu konularda alınan yönetim kurulu kararlarına riayet etmeyenlerden, bu ücretin ceza uygulanıp 50.000.000.-TL. olarak alınmasının oy birliği ile karara bağlandığı,

- 30.5.2000 tarih ve 2000/12 sayılı yönetim kurulu kararında ise 1.6.2000 tarihinden itibaren otogar hizmet bedeli ve otopark ücreti olarak şehirlerarası otobüsler için kapı çıkış ücretlerinin 50.000.000.-TL. olarak tespit edildiği, ayrıca yeni kurulan Otobüs İşletmeciliği Turizm Taşımacılık ve Ticaret A.Ş.’nin yazılı başvurusu üzerine; yeni kurulan şirketin 5000 otobüslük kayıtlı filosunun olması ve otogara giriş yapmamaları halinde uğranılacak ticari zarar dikkate alınarak, anılan şirkete mensup otobüs filosu için %80 indirim yapılmasına ve bu konunun görüşülmesi için genel kurulun olağanüstü toplantıya davet edilmesine oybirliği ile karar verildiği,

belirtilerek, adı geçen teşebbüsün, şehirlerarası yolcu taşımacılığı pazarında faaliyet gösteren firmalar arasında terminal kapı çıkış ücretlerinde farklılıklar oluşturmak suretiyle ayrımcılık yaptığı ve böylece 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettikleri iddia edilmiştir.

F- DOSYA EVRELERİ:

Kurumumuz kayıtlarına 12.5.2000, 24.5.2000 ve 25.5.2000 tarihlerinde muhtelif sayılar ile intikal eden şikayet dilekçeleri üzerine, Rekabet Kurulu’nun 13.6.2000 tarih ve 00-22/222-122 sayılı kararı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması

Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. hakkında önaraştırma başlatılmıştır.

Yapılan önaraştırma sonucunda düzenlenen 26.7.2000 tarih ve D4/2/O.G.- 00/4 sayılı önaraştırma raporunu müteakip, 3.8.2000 tarih ve 00-29/310-177 sayılı Kurul kararı ile ilgili teşebbüs hakkında soruşturma açılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca hakkında soruşturma açılan teşebbüse ve şikayetçilere soruşturma açıldığına dair bildirim yapılmış ve aleyhinde soruşturma yürütülen Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin yazılı savunması alınmıştır.

Soruşturma raporunun tebliğini takiben, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün ikinci yazılı savunması alınmıştır. Soruşturma Heyeti'nin hazırladığı 13.04.2001 tarihli "Ek Yazılı Görüş", Kanun'un 45/2. maddesi uyarınca taraflara gönderilmiştir. Hakkında soruşturma yapılan teşebbüsün ek yazılı görüşe karşı cevabı yasal süresi içinde Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir.

Hakkında soruşturma yürütülen Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin talebi üzerine, Rekabet Kurulu'nun 29.5.2001 tarih ve 01-25/239-M sayılı toplantısında alınan karar uyarınca, 4054 sayılı Kanun’un 47. maddesi hükümleri çerçevesinde 5.7.2001 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır.

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında hakim durumda bulunduğu ve bu konumunu 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerindeki örneklere uygun olarak kötüye kullanmış olması sonucu aynı maddenin birinci fıkrasını ihlal etmesi nedeniyle 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2.433.600.000 TL’den az olmamak üzere bir önceki yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirinin %10’una kadar para cezası ile cezalandırılması gerektiği düşüncesi raportörlerce ifade edilmiştir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1 Ürün Pazarı:

Karayolları trafiğini düzenleyen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun tanımlar başlıklı 3. maddesinde terminal tanımı; “ İnsan veya eşya taşımalarında, araçların indirme, bindirme, yükleme, aktarma yaptıkları ve ayrıca bilet satışı ile bekleme, haberleşme, şehir ulaşımı ve benzeri hizmetlerin yapıldığı yerdir” şeklinde yapılmaktadır. Adıgeçen Kanun'un 17 ve 18. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, belediye sınırları içerisinde karayolları kenarında yapılacak veya açılacak terminaller için belediyelerden izin alınmasının gerektiği ve bu izin alınırken de karayolu yetkili birimlerinin onayının da bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Soruşturma konusu olayın değerlendirilmesinde, şehirlerarasında karayolu ile yolcu taşımacılığı yapan otobüs firmaları ve bu firmalara bağlı otobüslerin ilk kalkış ve sefere başlangıç hizmetlerinde kullandıkları terminal hizmetinin talep yönünden başka bir ürünle karşılanamayacağı ve getirilen yasal düzenlemelerle hizmetin veriliş şekli ve yerlerinin sınırlanmış olması nedenleriyle ilgili ürün pazarı “şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarı” olarak tespit edilmiştir.

Şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği hizmetinden faydalanan ve bu hizmet bedelini maliyetlerine aktaranlar, şehirlerarası otobüs firmaları ve onlara bağlı olarak çalışan otobüs sahipleri olarak belirlenmektedir. Sözkonusu hizmetin tüketicisi konumundaki bu firmalar ve otobüsler karayolu ile yolcu taşıma hizmetlerinde bulunmaktadırlar. Bu nedenle sözkonusu hizmetlerden doğrudan etkilenen pazar ise “şehirlerarası karayolu ile yolcu taşıma hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmektedir.

H.1.2. Coğrafi Pazar:

Şehirlerarası karayolu ile yolcu taşıma hizmetleri niteliği gereği iller arası seferler şeklinde gerçekleştirilmektedir. Karayolu ile yolcu taşıması yapan otobüslerin terminal hizmetlerini sağladıkları coğrafi bölgeler, seferlerin başlangıcının yapıldığı veya sona erdiği il ve ilçe merkezleri olarak ortaya çıkmaktadır. Bir başka deyişle terminal hizmetlerinin arz edilmesinde komşu bölgelerden rekabet şartları bakımından tamamen farklı olan coğrafi bölgeler, idari sistem içerisinde bütünlük arz eden ve karayolu ile yolcu taşımacılığında seferlerin başlangıç ve bitiş noktasını oluşturan il ve ilçe merkezleridir. Şikayete konu faaliyetler ile rekabetin ortadan kaldırıldığı ilgili hizmetler İstanbul ilinde gerçekleştirilmektedir. Bu çerçevede “İstanbul ili” coğrafi pazar olarak tespit edilmiştir.

H.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler

Soruşturma kapsamında yapılan incelemeler sonucunda, soruşturma konusu olayla ilgili olarak ulaşılan tespitler özetle aşağıdaki şekildedir.

H.2.1. 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun’un, Büyükşehir ve İlçe Belediyelerinin Görevleri başlıklı 6-A maddesinin (d) bendinde yeralan “Yolcu ve yük terminalleri,… yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek” şeklindeki ifadeden, otobüs terminali işletmeciliği yapmak veya yaptırmanın büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görevleri arasında sayıldığı anlaşılmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu düzenlemelerine göre de belediye sınırları içerisinde terminal kurmak ve işletmek yine Belediye’nin iznine tabi bulunmaktadır. Karayolları Trafik Kanunu'na göre il ve ilçelerde kurulan trafik komisyonları, il trafiğinin düzenlemesini yapmaktadırlar. İstanbul ilinde faaliyet gösteren terminallerden Bayrampaşa Esenler Otogarı, Büyükşehir Belediyesi'ne verilen görev çerçevesinde Uluslararası Anadolu ve Trakya Otobüsçüler Derneği

ile özel hukuka dayalı imzalanan 29.12.1987 tarihli Yap-İşlet-Devret sözleşmesi uyarınca dernek üyeleri tarafından yaptırılmıştır. Terminalin işletilmesi hususunda ise dernek statüsünün yeterli olmaması nedeniyle, anılan sözleşme hükümlerine dayalı olarak İstanbul ticaret sicilinin 234366/181932 sıra numarasında kayıtlı Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. ünvanlı şirket kurulmuş bulunmaktadır. Uluslararası Anadolu ve Trakya Otobüsçüler Derneği ile Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. arasında 10.5.1994 tarihinde yapılan tahsis sözleşmesi uyarınca şirket Bayrampaşa Esenler Otogarı'nın işletmeciliğini yapmaktadır. Bu işletmenin çıkardığı Büyük İstanbul Otogarı İştirakçilik, Tahsis ve İşletme Yönetmeliği hükümleri uyarınca da, terminalden otobüs kaldıran firmalar otogar dışından ilk kalkış yapmayacakları taahhüdü altında bulunmaktadırlar.

H.2.2. İstanbul ili Anadolu yakasında faaliyet gösteren “Harem Otogarı”’nın işletilmesi ise, Üsküdar Belediyesi ile otogarın kiracısı konumundaki Uluslararası Anadolu ve Trakya Otobüsçüler Derneği arasında 28.1.1997 tarihinde yapılan protokol uyarınca, Esenler otogarı ile paralellik arz etmektedir. Genellikle Esenler otogarından ilk kalkış yapan otobüslere transit otogar olarak hizmet sunulmakta olup, Harem otogarında protokol gereğince Esenler otogarı için belirlenen ücretin %25’i oranında ücret alınmaktadır. Harem otogarı; İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında sadece birkaç ile gerçekleştirilen ilk kalkışlar nedeniyle çok küçük bir pay almaktadır.

H.2.3. İstanbul İli İl Trafik Komisyonu Başkanlığı tarafından alınmış ve yürürlükte olan kararlara göre, şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerin ilk kalkış ve son varış noktaları terminallerdir. Ancak, şehrin büyüklüğü ve terminallere ulaşım güçlükleri nedeniyle, firmalar için bazı yolcu indirme-bindirme (transfer) noktaları belirlenmiş ve bu noktaların gün içerisindeki kullanım zaman dilimleri tespit edilmiştir. İl trafik düzenine yönelik olarak alınan bu kararlarda belirli saatler içerisinde otobüslerin şehir içerisine girerek, belirlenen noktalarda yolcu indirme-bindirme (transfer) yapmaları, yolcuların ulaşım kolaylığına yönelik bir düzenleme niteliğindedir.

H.2.4. Varan ve Ulusoy firmaları Esenler otogarından kalkan otobüsleri dışında kendi özel terminallerinden de otobüs kaldırmaktadırlar. İlgili pazarda faaliyet gösteren diğer terminaller olan Varan ve Ulusoy firmalarının özel terminalleri, ilgili ürün pazarında sadece kendi otobüslerine yönelik hizmet sunmakta ve diğer firmalar için bir alternatif oluşturmamaktadır.

H.2.5. Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. Yönetim Kurulu karar defterinin ve şirket hesaplarının incelenmesi neticesinde, iddialar bölümünde de zikredilen; 22.3.2000 tarih ve 2000/5 sayılı, 22.5.2000 tarih ve 2000/11 sayılı ve 30.5.2000 tarih ve 2000/12 sayılı kararların alındığı belirlenmiştir. Bu kararlar sonucunda gerçekleşen uygulamalar özetle aşağıdaki şekilde oluşmuştur.

7.3.2000 tarih ve 2000/3 sayılı kararında kapı çıkış ücretlerini uzun mesafede otobüsler için 8.000.000 TL ve kısa mesafede 4.000.000 TL olarak

belirlenmiş ve uygulanmakta iken, 22.3.2000 tarih ve 2000/5 sayılı kararda; 15 Mayıs 2000 tarihinden itibaren otogar kapı çıkış ücretinin 80.000.000 TL olarak tespit edilmesi yeni kurulacak şirkete katılacak iştirakçilerden kapı çıkış ücretinin %10 olarak alınması şeklinde düzenleme yapılmıştır. Anılan yönetim kurulu kararına karşı şikayetçi teşebbüslerden Kamil KOÇ A.Ş. tarafından açılan davada İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 12.5.2000 tarihli ve 2000/609 sayılı ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve ilgili yönetim kurulu kararı bu nedenle uygulamaya geçirilememiştir.

Alınan ihtiyati tedbir kararına karşın, 22.5.2000 tarih ve 2000/11 sayılı yönetim kurulu toplantısında; kapı çıkış ücretlerinin 23.5.2000 günü saat 24.00’den itibaren 10.000.000 TL’ye çıkarılmasına, ancak korsan olarak çalışan, belgeleri sahte olan, fiyat istikrarı uygulamalarına uymayan, otogar işletme düzenine aykırı hareket eden ve bu konularda alınan yönetim kurulu kararlarına riayet etmeyenlerden yine 23.5.2000 günü saat 07.00’den itibaren cezalı olarak 50 50.000.000 TL alınmasına karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda 23.5.2000 ile 1.6.2000 tarihleri arasında otogardan çıkış yapan çeşitli şikayetçi firmalara ait 724 otobüsten normal tarifeden farklı olarak 50.000.000 TL ücret alınmıştır. Bu uygulamaya İstanbul Valiliği ve Bayrampaşa Kaymakamlığı’nın girişimleri sonucu son verildiği tespit edilmiştir.

Uygulamaya sonverilmesini müteakiben Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. Yönetim Kurulu'nun 30.5.2000 tarih ve 2000/12 sayılı toplantısında; 1.6.2000 tarihinden itibaren otogar hizmet bedeli ve otopark ücreti olarak şehirlerarası otobüsler için kapı çıkış ücretlerinin 50.000.000 TL olarak tespit edilmesi ve kapı çıkış ücretlerinin, Otobüs İşletmeciği Turizm Taşımacılık ve Ticaret A.Ş. mensuplarına % 80 indirimle uygulanması şeklinde yeni bir karar alındığı saptanmıştır. Bu karardaki hükümlerin kaldırılmasına yönelik olarak soruşturma döneminde daha sonra gerçekleştirilen olağanüstü ve olağan genel kurul toplantılarında herhangi bir işlem yapılmadığı tespit edilmiştir.

H.3. Hakim Durumun Saptanması ve Kötüye Kullanma Oluşturan Karar ve Davranışlarının Değerlendirilmesi

Yapılan inceleme ve tespitler sonucu ulaşılan yasal ve sözleşmelere dayalı hukuki çerçeve içerisinde Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş’nin İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında gerçek anlamda tek terminal işletmecisi olduğu, İstanbul ilinde faaliyet gösteren Harem otogarı ve özel terminallerin kendisine alternatif teşkil etmediği, ilgili ürün pazarında hukuki ve fiili tekel benzeri niteliği ile hakim konumda bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin rekabet hukuku bakımından hakim durum kıstasları olan; rakiplerinden, müşterilerinden ve tüketicilerden bağımsız hareket edebilmesi unsurları açısından değerlendirilmesinde; hukuki anlamda faaliyet izni bulunan tek rakibi konumundaki Harem otogarına da fiyatları aynı oranda yansıtıldığı için, rakiplerinden tamamen bağımsız davranma imkanı bulunduğu anlaşılmaktadır. Şirketin terminal hizmetlerinin müşterisi konumundaki

otobüs firmaları ve otobüs sahiplerinden de bağımsız olarak fiyat belirleme yetkisi bulunmaktadır. Hakim durumun tespitinde kullanılan niceliksel özellikler açısından sözkonusu teşebbüsün konumunun değerlendirilmesinde, Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin pazar payının 1600/1700 günlük ilk kalkış rakamları oranına göre %94 olduğu belirlenmektedir.

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin bu kadar yüksek derecede pazar payına sahip bulunmasına karşın, ilgili ürün pazarında sadece kendi firmalarının otobüslerine hizmet veren özel terminaller ve Harem otogarından ilk kalkış yapabilen otobüsler bulunması nedeniyle, yasal ve fiili tekel nitelendirilmesi yapılamamaktadır. Buna karşılık rekabet hukukunda hakim konum değerlendirmelerinde esas alınan niteliksel ve niceliksel özelliklerin olayda varit olduğu, bu nedenle Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin ilgili ürün ve coğrafi pazarda hakim konumda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hakim durumda bulunan teşebbüsün eşit durumdaki hizmet kullanıcılarına farklı davranması ile ayrımcılık oluşabilmektedir. Rekabet hukukunda ayrımcılığın ihlal teşkil etmesi için hakim durumda bulunan teşebbüsün alıcılarına farklı davranmasının alıcılarını bir şekilde etkilemesi yeterlidir. Hakim durumda bulunan teşebbüsün farklı şartlar ileri sürmüş olması yeterli olup, bu şartların uygulanması ya da muhatap teşebbüslerin rekabet gücünde bir etki doğurmuş olması gerekli görülmemektedir. Ayrımcılığın kabulü için hakim durumda bulunan teşebbüsün alıcılarına farklı davranmasının, rekabetten başka herhangi bir saikle yapılmış olmasının da önemi bulunmamaktadır. Fiyat ayrımcılığı, haklı bir neden olmaksızın hakim durumda bulunan teşebbüsün eşit durumda bulunan alıcılarına, birbirini ikame eden ilişkiler için farklı fiyatlar uygulaması olarak tanımlanabilmektedir. Fiyat ayrımcılığından bahsedebilmek için ise eşit ilişkilere farklı fiyatların uygulanması gerekmektedir.

Olayda da, aynı hizmeti alan ve eşit ilişkide bulunan firmalar arasında yeni kurulacak dernek üyeliği ve şirkete ortaklık kıstas gösterilerek ayrımcı davranışta bulunulduğu görülmektedir. İstanbul ilinde yetkili tek işletme konumundaki teşebbüsten tüm firmaların hizmet alma zorunluluğu bulunmaktadır. Terminal hizmetlerinden yararlanmak durumunda olan ve şehirlerarası sefer yapan her otobüsün aynı ve eşit hak, edim ve yükümlülükleri bulunmaktadır. Hakim durumda bulunan teşebbüsün eşit durumdaki hizmet kullanıcılarına farklı davranması ile ayrımcılık oluşmaktadır. Buradaki farklı davranış, yönetim kurulu kararları ile çıkış ücretinin olağanüstü farklı (5 misli yükseklikte) uygulanması suretiyle fiyat ayrımcılığı şeklinde gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Yönetim Kurulu kararlarıyla oluşan kötüye kullanma örneğinin bir diğer görünümü de sözkonusu hizmetlerden doğrudan etkilenen pazar olan şehirlerarası karayolu ile yolcu taşıma hizmetleri pazarında ortaya çıkmaktadır. İstanbul ilinde terminal hizmeti alan ve ilk kalkış gerçekleştiren şehirler arası yolcu taşımacılığında bulunan otobüslerin ödediği kapı çıkış ücreti, maliyetler arasında yer alan bir ücret niteliğindedir. Bu maliyetin karayolu ile yolcu taşımacılığı

hizmetinin niteliği gereği eşit durumdaki otobüs firmalarına beş misli farklı oranlarda yansıtılması, maliyetlerin farklı oluşmasına ve ayrımcı uygulamaya tabi olmalarına neden olmaktadır. Bu şekilde rekabet şartlarının farklılaşması ile karayolu ile yolcu taşımacılığı pazarında rekabet ihlali oluşmaktadır. Yönetim kurulu kararları ile getirilen farklı uygulamalar, anılan şirkete katılmayacaklarını beyan eden şikayetçiler ve diğer firmaların, katılımda bulunan ve şirket kurulmasına öncülük eden yönetimdeki firmalarla rekabetini, maliyetlere yansıyan farklılıklar nedeniyle doğrudan etkileyecek niteliktedir.

30.5.2000 tarih ve 2000/12 sayılı yönetim kurulu kararında getirilen, yeni kurulan Otobüs İşletmeciliği Turizm Taşımacılık ve Ticaret A.Ş.’nin yazılı başvurusu üzerine; yeni kurulan şirketin 5000 otobüslük kayıtlı filosu olması ve otogara giriş yapmamaları halinde uğranılacak ticari zarar dikkate alararak, anılan şirkete mensup otobüs filosu için %80 indirim yapılmasına dair hükümlerin incelenmesi neticesinde, objektif kıstaslara dayanan bir indirim sisteminin bulunmadığı görülmektedir. Öncelikle kurulmakta olan şirket gerçekten 5000 adetlik otobüs filosuna sahip bir şirket konumunda bulunmamaktadır. Ortaklar içerisinde yer alan her firma ayrı tüzel kişilikleri ile faaliyetlerini sürdürmektedirler. Yeni kurulacak bir şirkete ortaklık kıstası ile getirilen indirim sistemi, objektif nitelik taşımayan ve tüm kullanıcılara aynı imkanı vermeyen bir ayrımcı davranış niteliği arz etmektedir. Şirket ortağı olmayanların, zorunlu olarak kullanmak durumunda oldukları terminal hizmetlerini farklı ücretlere tabi tutmak ayrımcı uygulamanın en tipik örneğini oluşturmaktadır.

Konu ile ilgili Avrupa Birliği ve üye ülkeler uygulamalarında da benzer hususların bu şekilde değerlendirildiği görülmektedir. AB komisyonu, 28.6.1995 tarihinde Brussels National Airport (Zaventem) aleyhine verdiği kararında Zaventem’in havaalanı yer hizmeti ücretinde hava araçlarının bir aylık hareketlerinin sayısına ve yük ağırlığına bağlı olarak uyguladığı indirim sisteminin üç büyük havayolu şirketinin lehine olması ve büyük havayolu şirketlerini koruması nedeniyle ayrımcı olduğunu ve bu ayrımcılığın da hakim durumun kötüye kullanılmasını oluşturduğunu belirlemiştir. Aynı şekilde İngiliz rekabet hukuku uygulamalarına konu olan terminal işletmeciliği kararında, karayolu ile yolcu taşımacılığında terminal işleten teşebbüsün, karayolu ile yolcu taşımak isteyen teşebbüse terminal hizmeti vermeyi red etmesi ayrımcı uygulama olarak



değerlendirilmiştir.

H.4. Soruşturma Sürecinde Getirilen Delil ve Savunmaların Değerlendirilmesi

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. adına vekilleri tarafından soruşturma aşamalarında sunulan yazılı ve sözlü savunmalarda getirilen esaslar ve bu esasların değerlendirilmesi aşağıdaki başlıklar halinde özetlenebilmektedir.

 Zaventem kararı, Official Journal of the EC, T.12.9.1995, L 216, s.8 vd., Southern Vectis Omnibuses, OFT 1988.

H.4.1. İstanbul ili terminal işletmeciliği pazarında hakim durumda bulunulmadığı savunması:

İstanbul ili terminal işletmeciliği pazarında Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin hakim durumda bulunduğu hususunda yukarıda aktarılan saptamalar çerçevesinde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

H.4.2. Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. ile Uluslararası Anadolu ve Trakya Otobüsçüleri Derneği Arasında organik bağ bulunduğu ve şikayetçilerle rakip olunmadığı savunması:

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin ortakları arasında yer alan şikayetçi ve mağdurlar, şirket kontrolünde etkinliklerinin bulunmaması nedeniyle, şirketin ortağı olarak kararlara etki etmekte sınırlı imkanlara sahip bulunmaktadırlar. Adı geçenler ortak olarak genel kurul ve yönetim kurulu kararlarının iptali hakkında hukuk yollarını ayrıca kullanmaktadırlar. Ancak onların terminal işletmeciliği yapmak üzere kurulan şirketin ortağı olmaları şehirlerarası karayoluyla yolcu taşıma pazarında ayrı ayrı ve bağımsız bir teşebbüs olarak faaliyette bulunmalarını engellememektedir. Belirtilen firma ve otobüs sahipleri ayrı ayrı birer teşebbüs niteliğindedirler. Ayrıca yapılan incelemeler sonucunda şirketin bu kararlarının oluşumunda derneğin verdiği bir talimat veya yönlendirmenin bulunmadığı saptanmıştır.

H.4.3. Alınan kararlarda “objektif haklılık ve orantılılık” bulunduğu savunması:

Alınan kararlarda “objektif haklılık ve orantılılık” bulunduğu şeklindeki savunmalarda bu durumun gerekçeleri; yeni kurulacak şirketin mesleki dayanışmayı sağlayacak olması ve bu şirket üyelerine indirim sağlanması yoluyla onların şirkete ortak olmaya zorlanmalarının doğru olduğu şeklinde açıklanmaktadır. Bu savunmaların dayandığı husus, yeni kurulacak şirket ve derneğe üyeliğin herkes için yararlı olacağı ve buna özendirmek için alınan kararların gerekli olduğu düşüncesidir. Bir şirkete ortak olma veya derneğe üyelik hakkında zorlayıcı unsur oluşturma kamu düzenine de aykırı olup, dernek ve şirket üyeliğinin serbest olması ilkesini zedeleyeceği için, adli takibata da konu olabilecek uygulamalardır. Aynı şekilde bu dernek üyeliği ve şirket ortaklığının getireceği ilk fayda olarak terminal çıkış ücretlerinde ayrımcılık sağlanacağının bildirilmesi de objektif unsur taşımak bir yana, aynı ve eşit hak sahipleri arasında farklılık yaratıcı, şirkete ortak olan ve olmayan teşebbüsler arasındaki rekabet koşullarını bozucu bir nitelik arz etmektedir. Öte yandan otogar işletme düzenine uymayan firmalardan yüksek çıkış ücretinin alınmasının objektif unsur taşıdığı ve bunun aksi halinde asıl rekabet ihlalinin oluşacağı savunulmuş ise de; işletme düzenine uymama eylemi ile yüksek çıkış ücreti arasında bir ilişki kanıtlanamamıştır. Bu nedenlerle savunmada getirilen objektif unsurların varlığı iddiasının kabulü olanaklı görülmemektedir.

H.4.4. Hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelenen eylemlerden fayda sağlanmadığı, dolayısıyla eylemin bu şekilde değerlendirilemeyeceği savunması:

Hakim durumda olan teşebbüsün ayrımcı davranışta bulunması yeterli olup, bu eylemin kendisine yarar sağlaması gerekmemektedir. Üstelik ayrımcı kararların rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu açıkça görülmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre, hakim durumdaki teşebbüsün bu hakim durumunu kötüye kullanması için bir gerekçe aranmamaktadır. Bu itibarla, 6. madde bağlamında bir ihlalin varlığının ispatı halinde teşebbüsün cezalandırılması bakımından, hakim durumun kötüye kullanılma gerekçesinin tahlil ve tespiti zorunlu bir unsur olarak görülmemektedir. İhlali oluşturan eylemin rekabet sınırlamasından başka bir saikle yapılmış olmasının önemi bulunmamaktadır.

H.4.5. Pazarın önemli bölümünde rekabet etkilenmez (De Minimis) savunması:

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. vekillerinin yazılı ve sözlü savunmalarında, Avrupa Toplulukları rekabet hukuku uygulamalarında yer alan “De Minimis” ve rekabetin hissedilir derecede bozulmaması değerlendirmelerine atıf yaparak, soruşturma konusu eylemleri neticesinde pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı iddia edilmektedir. Oysa inceleme konusu durumda, “De Minimis” kuralının uygulanmasına imkanı bulunmamaktadır. Çünkü, “de Minimis” kuralı, 4054 sayılı Kanun’a kaynaklık eden Roma Antlaşması’nın 81/1. (eski 85/1) maddesi çerçevesinde, “üye devletler arasındaki ticareti etkilemeyecek” ölçüdeki ihlal unsurlarını içeren anlaşmaları kapsamaktadır. 81. maddenin uygulanmasında, Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun, Topluluk çapındaki rekabet ihlalleriyle ilgilenmesi nedeniyle, söz konusu maddede de öngörüldüğü gibi, üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi ve rekabetin “hissedilir seviyede” sınırlanması ölçüt olarak kullanılmıştır. Ülkemiz rekabet mevzuatında halihazırda benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Ülkenin herhangi bir parçasındaki rekabet ihlalinin diğer bölgeleri etkilememesi şeklinde bir hissedilebilirlik savunmasının kabulü de mümkün değildir. Ayrıca, “de minimis” kuralı olsaydı dahi, bu kuralın ancak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki ihlallere yönelik olarak uygulanabileceği görülmektedir. Oysa, soruşturma konusu eylemler 4. madde değil, Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. İlgili pazardaki hakim durumdaki bir teşebbüsün kötüye kullanmacı davranışlarının sonucu olarak ortaya çıkan rekabet ihlalinin pazardaki etkisinin düşük olduğu savunmasının kabulü mümkün değildir. Alınan karardan hizmet kullanıcısı tüm teşebbüslerin etkilenmesi sözkonusu olduğundan, ilgili pazarın tamamının etkilenmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak, hakim durumun kötüye kullanılması davranışlarında “de minimis” uygulaması imkanı bulunmamaktadır.

H.4.6. Kasıt unsuru bulunmadığı ve kararların uygulamasının olmadığı savunmaları:

Kasıt unsurunun bulunmadığı, kararların bir kısmının uygulanmadığı ve uygulanan kararlardaki miktarın da çok düşük olması nedenleriyle ceza uygulanmaması gerektiği şeklindeki savunmaların da kabulü mümkün bulunmamaktadır. Yukarıdaki inceleme ve tespitler kısmında da aktarıldığı üzere, şirket yönetim kurulunca ilk alınan kararın mahkemeden alınan ihtiyati tedbirle uygulanamaması karşısında ikinci bir kararla ayrımcı uygulamanın ceza mahiyetinde olduğu iddiasıyla bir hafta sürdürüldüğü, bu karar hukuken geçerliliğini sürdürürken genel kurulda onaylanmak üzere yeni bir karar alındığı ve ayrımcı uygulamanın her an yapılabilmesine ilişkin hukuki zemin yaratılmaya çalışıldığı görülmektedir. Savunmada öne sürülen ayrımcı kararların uygulanmadığı ve uygulanan miktarların da çok az olduğu hususunun ise bu kararların uygulanmamasının teşebbüsün kendi iradesi ile oluşmaması ve İstanbul Valiliği ile Bayrampaşa Emniyet Müdürlüğü’nün girişimleri sonucu 1.6.2000 tarihinden itibaren durdurulmuş olması nedenleriyle kabulünün mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir. Soruşturmanın sonuçlandığı tarihe kadar da, ayrımcı kararların yürürlükten kaldırıldığı ve kapı çıkış ücretlerinin tüm kullanıcılara aynı şekilde uygulanacağına ilişkin bir karar alındığına yönelik bildirimde de bulunulmamıştır. Ayrıca kararların alınış süreci; ayrımcı kapı çıkış ücretleri uygulamasının, mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararıyla durdurulmasına rağmen farklı biçimlerde sürekli yenilendiğini ve uygulama tehdidini içerecek şekilde yürürlükte tutulduğunu göstermektedir. Açıklanan nedenlerle bu savunmanın da kabulü mümkün görülmemektedir.

I. GEREKÇE ve HUKUKİ DAYANAK

Yapılan değerlendirmeler sonucunda;

- Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında hakim durumda bulunduğu,

-İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında hakim durumda bulunan Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin yönetim kurulu tarafından alınan 22.3.2000 tarih ve 2000/5 sayılı, 22.5.2000 tarih ve 2000/11 sayılı, 30.5.2000 tarih ve 2000/12 sayılı kararların ve bu kararlarda getirilen ayrımcı fiyatların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının, “Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” şeklindeki (b) bendine uygunluk gösterdiği,

- İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında hakim durumda bulunan Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin aldığı ayrımcı karar ve uygulamalarla, bu hakim durumunu şehirlerarası karayoluyla yolcu taşımacılığı pazarında kötüye kullandığı ve bu durumun 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının “Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler” şeklindeki (d) bendine uygunluk gösterdiği,

- Belirtilen kötüye kullanma davranışlarını gösteren Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrası hükmünü ihlal ettiği,

sonucuna ulaşılmakla, Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca para cezası ile cezalandırılması gerekmektedir.

J-SONUÇ

Dosya konusu iddia ile Kurum kayıtlarına 10.5.2000 ve 12.5.2000 tarihleri arasında muhtelif sayılar ile giren 18 başvuru üzerine, Rekabet Kurulu'nun 3.8.2000 tarih ve 00-29/310-177 sayılı Kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. ile ilgili olarak, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, toplanan tüm bilgi ve belgeler ile soruşturma raporu ve sözlü savunma toplantısındaki açıklamalar değerlendirilerek;

1. Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin İstanbul ili şehirlerarası otobüs terminali işletmeciliği pazarında hakim durumda olduğuna ve kendisinden terminal hizmetlerini almak zorunda bulunan taşıma şirketlerine uyguladığı kapı ücretleri bakımından ayırım yapmak suretiyle, otobüs terminali işletmeciliği piyasasındaki hakim durumunu şehirlerarası karayoluyla yolcu taşımacılığı pazarında kötüye kullandığına; böylece 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine OYBİRLİĞİ ile;

2. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin, 1999 yılı sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirinin %3’ü oranında olmak üzere takdiren 158.801.537.384.- TL. para cezası ile cezalandırılmasına OYÇOKLUĞU ile;

karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş.’nin otobüs işletmeciliğindeki hakim durmunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Kanunu ihlâl ettiği iddiası üzerine açılan soruşturma sonunda Rekabet Kurulu tarafından 06.07.2001 Tarih ve 01-31/313-91 sayılı kararının 2. maddesine katılmıyorum.

Verilen para cezasının miktarını belirleyen bu karar maddesi, 4054 sayılı Kanunun “Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin 4. fıkrası”nda belirtilen unsurlar dikkate alınmadan tespit edilmiştir.

Hernekadar 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi ihlâl edilmiş ise de kasıt unsuru bulunmamaktadır. Eylem rekabeti ihlâl kastı ile değil, yeni kurulmuş bir şirkete üye temini maksadıyla düşünülmüştür.

Dolaylı olarak rekabet ihlali var ise de kasıt yoktur.

Ayrıca bu ihlâlin kısa sürmesi ve ihlâlden doğan zararın çok az olması gibi unsurlar dikkate alındığında verilmiş bulunan cezanın daha az olması gerektiğini düşünüyorum.

Bu sebeple Kurul kararına katılmıyorum.

Mustafa PARLAK

Kurul Üyesi