Danıştay 13. Dairesinin 19.9.2003 tarih, 03-63/764-354 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)

Üyeler: Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER: Mehmet ÖZDEN, Hatice AKKAYA KARAYOL C- ŞİKAYET EDENLER: İsimlerinin gizli tutulması talep edilmiştir. D- HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:

1- A.Osman ERDEMİR

2- Ahmet ÇELİK

3- Ahmet GÜVEN

4- Akın ALTUNEL

5- Ali Fuat DAĞ

6- Ali YAZAR

7- Alişan DEMİRAYAK

8- Aynur KIYAK

9- Ayşe TUNCA

10- Bekir KOÇUM

11- Cafer ERENLER

12- Durmuş Cevdet AKIN

13- Ergun ÖRGE

14- Fikret KARA

15- Galip YARAR

16- Göksel ÇAKAR

17- Gürsel ÇAKAR

18- H. İbrahim ÖNEL

19- H.Ali HAMARAT

20- Halil LAMCI

21- Hasan ATLANDIGİL

22- Hüseyin BÜYÜKÖZLÜ

23- Hüseyin KÖROĞLU

24- İsmail Hakkı KAPLANGÖZ

25- M.Bahadır TOPAL

26- M.Özkul SESİGÜR

27- Mehmet Ali ORHAN

28- Mehmet Selman DAĞLI

29- Mehmet TEZCAN

30- Metin ŞAHİN

31-Musa PAMPU

32- Mustafa GÜREL

33- Mustafa ÇALIŞKAN

34- Mustafa CİBELİK

35- Mustafa KAYA

36- Mustafa ÖZKAN

37- Muttalip DÜNDAR

38- Nevzat ÖZKAN

39- Ö.Faruk ÖZBAYRAK

40- Ö.Faruk ÖZDENİZ

41- Raşit YILDIRIM

42- S.Mehmet NUZUMLALI

43- Sevinç Sıdıka EKİM

44- Sait ÇİNİOĞLU

45- Ümit KARAÇOR

Temsilcileri: Av.Nurten Çağlar YAKIŞ

GMK Bulvarı No:18/12 Kızılay/ANKARA

46- Selçuk ÖZTÜRK

Vatan Cad. Öztekin Apt. Altı No:43/B-C KONYA

47- Yalçın TISTIK

K.İhsaniye Mah.Yahya Çavuş Cad. Doğu İşhanı Kat:5 No:506 KONYA

48- Zeki GÜNÜÇ

Hazım Uluşahin İş Merkezi B Blok Asma kat No:58 Selçuklu/KONYA

49- Abdülkadir KONAK

Makine Mühendisleri Odası Konya Şubesi Hazım Uluşahin İş Merkezi

A Blok No:120 KONYA

50- Ali DÖNGEL

Tercüman Mah. Sultan Velet Cd. Meteoğlu Ap.No:35.2.4 KONYA

51- Bilal KARADAĞ

Karatay San. Pervari Sok. No:2 KONYA

52- İsmet ARI

Dr. Hulusi Baybal Cad. Site Sok. No:10/G KONYA

53- Mehmet ÜNLÜ

Makine Mühendisleri Odası Konya Şubesi Hazım Uluşahin İş Merkezi

A Blok No:120 KONYA

54- Mehmet Zeki SAMETOĞLU

Nişantaşı Mah. Giritli Sok. Nida Sit B Blok No:8/4 Selçuklu/KONYA

E- DOSYA KONUSU: Danıştay 13. Dairesinin 19.9.2003 tarih, 03-63/764- 354 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin 27.9.2005 tarih ve 2005/4744 sayılı kararı üzerine Konya İli’nde faaliyet gösteren makine mühendislerinin havuz oluşturmak ve fiyat tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4. maddesinde sayılan eylemleri gerçekleştirerek rekabeti ihlal ettiği iddialarının yeniden değerlendirilmesi.

F- İDDİALARIN ÖZETİ

Rekabet Kurumu’na intikal eden şikayet dilekçesinde; Konya’da inşaat müteahhitliği yapan kişiler olarak, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği’ne (TMMOB) bağlı Makina Mühendisleri Odası’nın (MMO) Konya Şubesi öncülüğünde oluşturulan havuz sistemi ve getirilen bir dizi uygulamalar ile mağdur duruma düştükleri, bu uygulamalara göre, inşaatlarda hazırlanan

tesisat projelerinin çizimi için makina mühendislerine ya da Makina Mühendisleri Odasına başvurduklarında, odanın belirlediği temsilciye yönlendirildikleri ve oluşturulan havuzun dışında proje çizdirilemediği, Konya dışından tesisat projesi çizmek isteyen makina mühendislerine engel olunduğu ve Makina Mühendisleri Odası’nın bu projeleri onaylamadığı, 18 ay öncesine göre, fiyatlarda artışların yaşandığı ifade edilmiştir.

G- DOSYA EVRELERİ

- Kurum kayıtlarına 19.7.2002 tarih, 3209 sayı ile intikal eden dilekçe üzerine hazırlanan 19.8.2002 tarih, 2002-4-116/BN-02-KOK sayılı Bilgi Notu, Rekabet Kurulu’nun 29.8.2002 tarih ve 02-51/655-M sayı ile görüşülerek 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ve soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla anılan Kanun’un 40/1. maddesi gereğince “önaraştırma” açılması kararı alınmıştır.

120

- Yapılan inceleme sonucu elde edilen bulgular ışığında hazırlanan 17.10.2002 tarih, 2002-4-116/ÖA-02-M.H sayılı Önaraştırma Raporu, Rekabet Kurulu’nun 23.10.2002 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 02-65/806-M sayı ile Makina Mühendisleri Odası Konya Şubesi’ne bağlı 54 mühendis hakkında, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

- 6.11.2002 tarihinde, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak taraflardan 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir.

130

- Kurum kayıtlarına 18.12.2002 tarih ve 5395 sayı ile intikal eden dilekçede şikayetçiler isimlerinin gizli tutulmasını istediklerini belirtmişlerdir.

- Haklarında soruşturma açılan teşebbüslerden, 52 mühendisin yazılı savunması Kurumumuza yasal süresi içerisinde ulaşmış, ancak soruşturma raporunda soruşturma kapsamından çıkarılması gerektiği belirtilen Makina Mühendisi Abdülkadir KONAK ve Mehmet ÜNLÜ'nün savunmaları Kuruma intikal etmemiştir.

- Soruşturma Heyeti’nce tamamlanan 1.4.2003 tarih ve S.R./03-3 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul Üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince taraflardan 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir.

- Soruşturma Raporu'nun tebliğini takiben, Makina Mühendisi Abdülkadir KONAK ve Mehmet ÜNLÜ'nün dışındaki 52 mühendisin Kuruma intikal eden 2.5.2003 tarihli başvurularında ikinci yazılı savunmaları için ek süre talebinde bulunulmuştur. Kurul’un 8.5.2003 tarih ve 03-31 sayılı toplantısında tarafların savunma sürelerinin 5.5.2003 tarihinden itibaren 30 gün uzatılmasına karar verilmiş ve karar taraflara tebliğ edilmiştir. Daha sonra ikinci yazılı savunmalar 3.6.2003 tarihinde ve yasal süreleri içerisinde Kuruma intikal etmiştir.

- Soruşturma Heyetinin hazırladığı "Ek Yazılı Görüş", Kanun'un 45/2. maddesi uyarınca, 17.6.2003 tarihinde tüm Kurul Üyeleri ve taraflara tebliğ edilmiştir.

Makina Mühendisi Abdülkadir KONAK ve Mehmet ÜNLÜ'nün dışındaki 52 mühendis ek görüşe yasal süre içinde cevap vermişlerdir.

- Yürütülen soruşturma ile ilgili olarak, Rekabet Kurulu’nun 24.7.2003 tarih, 03- 53/598-M sayılı kararı ile 17.9.2003 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına ve sözlü savunma toplantısına soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin davet edilmesine karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46/2. maddesi uyarınca ilgililere gönderilmiştir. 17.9.2003 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmış ve 19.9.2003 tarihinde nihai karar verilmiştir.

- Konya Makine Mühendisleri Odası’na üye 51 makine mühendisi tarafından Danıştay 13. Dairesi’nin 2005/5021 E. sıra numarasına kayden iptal davası açılmış; anılan Kurul kararı, “Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesi uyarınca Danıştay 13. Dairesinin 27.9.2005 tarih ve 2005/4744 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

- Rekabet Kurulu’nun 15.12.2005 tarih, 05-84 sayılı toplantısında, ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara bağlanmiştır. - 13.7.2005 tarih, 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 5. maddesinde yer alan “…Soruşturma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı yürütecek raportör veya raportörleri belirler.” hükmü uyarınca alınan 13.7.2005 tarih, 05-46/667 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, mevcut soruşturmanın Heyet Başkanlığını yürüten Başkan Mustafa PARLAK nihai karar toplantısına katılmamıştır.

H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ

Raportörler;

190

1- MMO Konya Şubesi’ne üye olan mühendislerden, A. Osman ERDEMİR, Ahmet ÇELİK, Ahmet GÜVEN, Akın ALTUNEL, Ali DÖNGEL, Ali Fuat DAĞ, Ali YAZAR, Alişan DEMİRAYAK, Aynur KIYAK, Ayşe TUNCA, M. Bahadır TOPAL, Bekir KOÇUM, Bilal KARADAĞ, Cafer ERENLER, D.Cevdet AKIN, Ergun ÖRGE, Fikret KARA, Galip YAZAR, Göksel ÇAKAR, Gürsel ÇAKAR, H.Ali HAMARAT Halil LAMCI, Hasan ATLANDIGİL, Hüseyin BÜYÜKÖZLÜ, Hüseyin KÖROĞLU, İ.Hakkı KAPLANGÖZ, İbrahim ÖNEL, İsmet ARI, M. Ali ORHAN, M.Özkul SESİGÜR, M.Zeki SAMETOĞLU, Mehmet TEZCAN, Metin ŞAHİN, Mustafa CİBELİK, Mustafa ÇALIŞKAN, Mustafa GÜREL, Mustafa KAYA, Mustafa ÖZKAN, Muttalip DÜNDAR, Nevzat ÖZKAN, Ö.Faruk ÖZBAYRAK, Ö.Faruk ÖZDENİZ, Raşit YILDIRIM, S.Mehmet NUZUMLALI, Sait ÇİNİOĞLU, Selçuk ÖZTÜRK, Selman DAĞLI, Sevinç Sıdıka EKİM, Ümit KARAÇOR, Yalçın TISTIK, Zeki GÜNÜÇ’ün;

-“Konya İli Makina Mühendisliği Hizmetleri" ilgili pazarında bir havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendinde yasaklanan eylemleri gerçekleştirmiş oldukları;

-Belirtilen anlaşma ve uygulamalara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile öngörülmüş olan bir aylık süre içerisinde bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği,

-Yukarıda belirtilen ihlalleri gerçekleştiren teşebbüslerin her birinin 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmaları, diğer taraftan söz konusu teşebbüslerin ihlale konu olan sözleşmeler ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemelerinden dolayı aynı Kanun’un 16/1-c maddesi hükmü uyarınca her birinin idari para cezası ile cezalandırılmaları,

gerektiği görüşünü ifade etmişlerdir.

I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1- İlgili Pazar

I.1.1- İlgili Ürün Pazarı

MMO Konya Şubesi üyelerine dair inceleme ve incelemeye konu dosyanın genel çerçevesi yönünden ilgili ürün pazarı, “makina mühendisliği hizmetleri” olarak belirlenmiştir.

I.1.2-İlgili Coğrafi Pazar

İnceleme konusu bakımından coğrafi pazar; anılan hizmetlerin Konya İli’ni kapsıyor olmasından ve ilgili hizmetlerin denetimini gerçekleştiren mühendislerin il sınırları içerisinde bürolarının bulunmasını ve ikamet etmelerini zorunlu kılan yasal düzenlemelerden dolayı, “Konya İli sınırları” olarak değerlendirilmektedir.

I.2- Hakkında Soruşturma Yapılan Teşebbüsler

MMO Ana Yönetmeliğinin “Şube Yönetim Kurulu’nun Görevleri” başlıklı 63. maddesinin (f) bendinde; şubelerin görevleri arasında, bölgesinde bulunan üyelerin, kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleksel ilişkilerinde ortaklaşa uyulması gereken esaslara uymalarını sağlamak, mesleğin onuru yönünden üyelerin her türlü meslek çalışmalarını denetlemek, mesleksel hizmetlerde yönetmeliklere uyulmasını sağlamak hükümleri yer almaktadır. MMO Konya Şubesi’nin başkanlığını Musa PAMPU yürütmektedir. MMO Konya Şubesi’ne bağlı olarak Konya ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren ve soruşturmaya konu “havuz sistemi”nin üyesi oldukları yapılan yerinde incelemede tespit edilen 54 adet makina mühendisinin isimleri ve MMO Konya Şubesi’nden temin edilen 2001 yılına ait ciro bilgileri aşağıda yer almaktadır:

Soruşturma sırasında MMO Konya Şubesi’nden gelen yazılı bilgide, savunma göndermeyen mühendislerden, Abdülkadir KONAK isimli mühendisin soruşturma açılması kararından önce 15.6.2002 tarihinde vefat ettiği, Mehmet ÜNLÜ isimli mühendisin ise 15.2.2002 tarihi itibarıyla kanser tedavisi görüyor olmasından dolayı MMO Konya Şubesi ile ilgili olarak SMM hizmetlerinde bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıca, kendisi ile sözlü olarak görüşülen MMO Konya Şubesi Başkanı Musa PAMPU, Mehmet ÜNLÜ’nün havuz uygulaması içerisinde yer almadığını, isminin o listede sehven yer aldığını bildirmiş, bunun üzerine söz konusu liste incelendiğinde Mehmet ÜNLÜ’nün ismi karşısında hiç bir proje bedeli yer almadığı görülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu listede isimleri yer alan Abdülkadir KONAK ve Mehmet ÜNLÜ’nün havuz sistemi içerisinde yer almadıkları kanaatine varılmıştır.

270

I.3- Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Deliller

I.3.1- İlgili Mevzuata İlişkin Bilgiler

I.3.1.1- 6235 sayılı TMMOB Kanunu

TMMOB, 27.1.1954 tarih ve 6235 sayılı TMMOB Kanunu ile kurulmuştur. Anılan Kanun’un 1. maddesinden TMMOB’un Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını icraya kanunen yetkili olup mesleki faaliyette bulunan yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis ve mimarları teşkilatı içinde toplayan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu anlaşılmaktadır. Birliğin kuruluş amacı, 6235 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (a) bendinde;

“Bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtisasa sahip meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve

murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak”

ve devamında (b) bendi ile;

“Mimarlık ve mühendislik mesleği mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak işlemesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak”

olarak tanımlanmaktadır.

300

Söz konusu Kanun’un 13. maddesinde; “Lüzum görülen yerlerde Birlik Umumi Heyeti kararlarıyla Türk Mühendis ve Mimar Odaları açılabilir” denilmektedir. TMMOB’a bağlı odaların da bu hükümler doğrultusunda kurulduğu ve faaliyetlerinde genel koordinasyonun yukarıda sayılan amaçlar doğrultusunda Birlik tarafından sağlandığı anlaşılmaktadır.

I.3.1.2- TMMOB Asgari Ücret ve Çizim Standartları Tespit Komisyonu ve Kontrol Bürolarının Kurulmasına İlişkin Yönetmeliği

Yönetmeliğin 12. maddesi, “TMMOB üyeleri mesleki faaliyetleri karşılığı alacakları ücretleri, Odalarca hazırlanacak tip sözleşmelerde belirtmek ve belgelemekle yükümlüdürler. Bu tür hizmetler karşılığı alınacak ücret, Odalarca belirlenen asgari ücretten aşağı olamaz.” şeklindedir.

Yine aynı yönetmeliğin 15. maddesinde, “Bu yönetmelik TMMOB Genel Kurulunca kabul edildikten ve yayınlandıktan sonra yürürlüğe girer.” ve 17. maddesinde “Bu yönetmeliği TMMOB ve bağlı Odaları ilgili kamu kuruluşlarıyla işbirliği yaparak yürütür.” hükümleri yer almaktadır.

I.3.1.3- TMMOB Mimarlık Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret-Asgari Çizim ve Düzenleme Esasları Yönetmeliği

Bu yönetmeliğin, “Hizmetlerin Asgari Ücretleri” başlığını taşıyan 6. maddesi, mimarlık-mühendislik hizmetleri karşılığı ücretlerin tespiti, tahsili ve denetlenmesi esaslarını düzenlemektedir. Buna göre, proje asgari ücreti, yapı yaklaşık maliyeti ile birtakım katsayıların çarpımı sonucu bulunmaktadır. Mimarlık- mühendislik hizmetleri ücretlerinin hesabına temel olan Yapı Yaklaşık Maliyeti ise, yapının ön proje, ihtiyaç programı (tapu, çap, …v.b.) gibi ilgili belgelerden hesaplanan yaklaşık brüt alanı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca her yıl mimarlık hizmetlerine esas olan sınıflar için ayrı ayrı tespit edilerek ilan edilen birim maliyetlerin çarpımına eşittir.

Anılan yönetmeliğin “ücretlerin tahsili” başlıklı 6.3. maddesinde ise; mimar ve mühendislerin yönetmeliğe göre tespit edilen ücretler karşılığı fatura kesmek ve bu faturalarını odalarına ibraz etmek zorunda olduklarına ve ayrıca ilgili odalarla kontrol bürolarının bu ücretlerin tahsili ile ilgili esasları belirleyerek gerekli tedbirleri alacaklarına dair düzenlemeler bulunmaktadır.

340

I.3.1.4- TMMOB Makina Mühendisleri Odası Serbest Müşavirlik ve Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücretleri Yönetmeliği

Kısaca “MMO Asgari Ücret Tarifesi Yönetmeliği” olarak anılacak olan bu yönetmelik, 6235 sayılı TMMOB Kanunu hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır. Yönetmeliğin “Asgari Ücretler” başlığını taşıyan 5. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Madde-5: SMMH asgari ücretleri MMO Yönetim Kurulunca yılda 2 kez belirlenir ve tebliğlerle ilan edilir. Uygulama tarihleri 1 Ocak ve 1 Temmuz dur. Bu tarihlerden en geç 30 gün önce Şube Yönetim Kurulları, herhangi bir yazılı hatırlatmaya gerek kalmadan, asgari ücretlerin belirlenmesinde kullanılan “yapı yaklaşık maliyetleri” ve varsa başka önerilerini yazılı olarak Oda Yönetim Kuruluna iletirler. ODA Yönetim Kurulu, kendisi veya kuracağı komisyon kanalı ile önerileri değerlendirir ve kararlaştıracağı asgari ücretleri yukarıda belirtilen tarihlerden önce Şubelere gönderir ayrıca Resmi Gazete vb. yollarla kamuoyuna duyurur. Şube Yönetim Kurulları tesisat mühendisliği hizmetleri için bu Yönetmelik içinde verilen bölge katsayıları ile Asgari ücretleri çarparak elde edeceği listeleri bölgesindeki Tescilli Bürolara bildirir ve 1 nüshasını ODA Merkezine iletir. Diğer hizmetlerde bölge katsayısı uygulanmaz. Asgari ücretlere KDV dahil olmayıp, fatura veya makbuzda ayrıca gösterilip tahsil edilir. Bu yönetmelikte belirlenen ücretler"asgari" olup, işin ve işyerinin özelliğine göre daha yüksek ücretle hizmet yapmak yetkisi SMM'lere aittir.” I.3.1.5- 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu

2.11.1984 tarih ve 18563 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3065 sayılı KDV Kanunu'nun "emsal bedeli ve emsal ücreti" başlıklı 27. maddesinin beşinci fıkrası "Serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedeli, bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamaz. " şeklindedir. Buna göre, serbest meslek faaliyetlerinde vergi matrahı, varsa meslek odaları tarafından tespit edilmiş tarifeler olacaktır.

I.3.1.6- Konya Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği

Yönetmeliğin 58. maddesinin birinci fıkrası (b/2-f) bendine göre, proje müellifi mimar ve mühendisler, 6235 sayılı TMMOB Kanunu uyarınca ilgili meslek odasına kayıtlı olmak zorundadır. Ayrıca, TMMOB Kanunu’nda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirdiklerinin oda tarafından onaylanmış olması gerekmektedir. Bu onaydan mahrum olanların projeleri ilgili idarelerce onaylanmamaktadır.

Yönetmeliğin 60. maddesi fenni mesuliyet konusunu düzenlemektedir. Fenni mesuller, projelerin gereği gibi uygulanmasını denetlemek üzere odaya kayıtlı mimar ve mühendisler arasından yapı sahibi tarafından seçilmektedirler. Yaptıkları işin gereği icabı, fenni mesullerden mimar ve inşaat mühendisleri 30.000 m2’den, makina mühendisi 60.000 m2’den, elektrik mühendisi 120.000 m2’den fazla inşaatın fenni mesuliyetini aynı anda üstlenememektedir (m.60/e). Bunun kontrolü görevi ise meslek odasına verilmiştir (m.60/c).

Yönetmeliğin 60. maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafına göre, fenni mesullerin Konya Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde ikamet etmesi ve işyerinin de yine bu sınırlar içinde bulunması şarttır.

I.3.2- Havuz Uygulamasını Gösterir Liste

Yapılan yerinde incelemelerde iddia konusu “havuz sisteminin” organizatörü olduğu iddia edilen Makina Mühendisi Sait ÇİNİOĞLU, MMO Konya Şubesi’ne bağlı, SMM belgesine sahip 44 adet makina mühendisinin bir araya gelerek 2001 yılının Mayıs ayında bir sistem üzerinde anlaştıklarını ifade etmiş, ayrıca kendisi tarafından inceleme heyetine; sisteme bağlı makina mühendislerinin isimlerini ve telefon numaralarını içeren bir tablo, ayrıca 18.9.2002 tarihi itibariyle sistem içindeki mühendislerin son turda ve toplamda aldıkları proje bedellerini gösterir tablo sunulmuştur.

I.3.3- İfade Tutanakları

I.3.3.1- Makina Mühendisi Sait ÇİNİOĞLU

410

Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde iddia konusu “havuz sisteminin” organizatörü Sait ÇİNİOĞLU ile yapılan görüşmede, anılan şahıs;

Türk Mimar ve Mühendis Odaları Birliği’ne bağlı Makina Mühendisleri Odası’nın, TMMOB mevzuatı gereği, yılda iki kez olmak üzere her proje için metrekare bazında asgari ücret belirlediğini, Konya Şubesi’nin bu listede belirlenen fiyatların Konya ili için geçerli olan katsayı ile çarpımıyla belirlenen fiyatlara uymak zorunda olduğunu, TMMOB Makina Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği’ne (Madde 46) göre fatura edilen proje bedellerinin odanın belirlediği asgari ücretin altında olamayacağını, belirlenen fiyatın altında fatura kesilen bir projenin odadan onay alamayacağını, aksi taktirde faturayı kesen mühendisin serbest müşavirlik mühendislik (SMM) belgesinin geçici olarak iptal edileceğini, Oda başkanlığı sırasında mekanik tesisat projesi çizen makina mühendislerinin, müşterilerinden (mimarlar, inşaat mühendisleri, müteahhitler, komisyoncular gibi) aldıkları proje bedellerinde, piyasada “kırma” olarak tabir edilen, asgari fiyattan yapılan iskontolardan kaynaklanan ve %80’lere varan ücret kayıplarının söz konusu olduğunu, “kırma” sistemi nedeniyle makina mühendislerinin çizdikleri projelerden almaları gereken ücretlerin büyük çoğunluğunu aracı pozisyonundaki mimarların aldığını, örnek olarak odanın belirlediği asgari fiyata göre 1.000.000.000 TL’lik bir bedeli olan bir mekanik tesisat projesi için projeyi çizen makina mühendisinin müşterisine 1.000.000.000 TL fatura kesmek durumunda kalırken bu miktarın 800.000.000 TL’ye varan kısmını aracı konumundaki mimara-müteahhite bırakmak

1

durumunda kaldığını, kestiği fatura üzerinden vergi ödeyen ancak faturadaki ücretten daha azını tahsil eden bazı mühendislerin, başka kaynaklardan temin ettikleri faturaları masraf göstermek suretiyle vergi yükümlülüklerini hafifletmek zorunda kaldıklarını ve bu durumun mühendisler arasında haksız rekabet yarattığını, mühendisleri mağdur durumda bırakan bu haksız uygulamaya son vermek için MMO Konya Şubesi’ne bağlı, SMM belgesine sahip 44 adet 1 Bir inşaatın; mimari proje, statik proje, elektrik, telefon, sıhhi tesisat ve kalorifer projeleri gibi birden fazla projesi bulunmaktadır. Yapı sahipleri öncelikle mimari proje çizdirmek üzere bir mimarla anlaştıklarında, geriye kalan projelerin çizdirilmesi konusunda da mimarlar aracılık etmektedir.

makina mühendisinin bir araya gelerek 2001 yılının Mayıs ayında bir sistem üzerinde anlaştıklarını, başlangıçta bu sistemin organizasyonunu şu anki MMO Konya Şubesi başkanı Musa PAMPU’nun yürüttüğünü, 2002 yılının Mart ayından itibaren ise bu işin organizasyonunu yürütmek için sistem üyeleri tarafından kendisinin seçildiğini, ayrıca havuz sisteminin mevzuat gereği uygulanmak zorunda olan ve faturalara esas teşkil eden asgari ücretin fiilen de tahsil edilerek mühendislerin mağduriyetine son vermek amacıyla oluşturulduğunu belirtmiştir.

Görüşmenin devamında Sait ÇİNİOĞLU sistemin işleyişini şu şekilde açıklamıştır :

“Uyguladığımız sistem gereğince, halen sistemimizin üyesi bulunan ekli listedeki 54 adet mühendisten herhangi birine bir proje işi geldiğinde mühendis arkadaşlar işi almıyorlar ve sistemdeki sıra kimdeyse müşteri benim vasıtamla o mühendise yönlendiriliyor. Bu şekilde bütün mühendislik işleri sistem üyesi mühendislere adaletli bir biçimde dağıtılıyor. Bütün mühendislerin yaptığı işlerin kaydı tutuluyor ve proje bedellerinin bir kısmını öncelikle projeyi yapan mühendis alıyor bir kısmı ise bir süreliğine sistem hesabında toplanıyor. Projelerin 54 mühendisin hepsine sırayla dağıtılması sonucunda yaklaşık 2 aylık bir dönem içerisinde bir tur tamamlanır ve projeler baştan tekrar dağıtılmaya başlanır. 3 tur sonunda her mühendisin aldığı proje bedeli aşağı yukarı eşitlenmektedir. Örneğin son 1 yıl içerisinde yaklaşık 350 milyarlık proje bedeli tahakkuk etmiş olup bu miktardan bütün üyeler eşit olarak pay alacaklardır. Sistemin uygulamaya geçirilmesiyle asgari ücretlerin altına inilmesi önlenmiş,”Kırım” ortadan kaldırılarak asgari ücretlerin fiili olarak uygulanabilmesi sağlandığından toplam alınan proje bedellerinde çok önemli bir artış olmuş, proje kalitesi önemli oranda artmıştır. Sistemimizde alınan tüm kararlar oybirliğiyle alınmaktadır, her hangi bir karara bir kişi bile muhalefet ederse o karar kesinlikle uygulanmamaktadır, başka bir deyişle sistemimizdeki hiç bir mühendis mağdur edilmemektedir. Ayrıca bu sistemin işleyişinin oda yönetimiyle bir ilişkisi bulunmamaktadır.”

Havuz sisteminin bir yılı aşkın süredir başarı ile uygulanması ve mühendislerin mağduriyetine son vermiş olması nedeniyle Türkiye’nin muhtelif illerindeki şubelerden kendisine, sistemin kuruluşu ve işleyişi hakkında bilgi vermesi için davetler geldiği de Sait ÇİNİOĞLU tarafından ifade edilmiştir.

Sait ÇİNİOĞLU ile yapılan görüşmede, kendisi tarafından inceleme heyetine, sisteme bağlı makina mühendislerinin isimlerini ve telefon numaralarını içeren bir tablo ve 18.9.2002 tarihi itibariyle sistem içindeki mühendislerin son turda ve toplamda aldıkları proje bedellerini gösterir tablo sunulmuştur.

Mühendislerin son turda ve toplamda aldıkları proje bedellerini gösterir tabloda yer alan bilgiler, Sait ÇİNİOĞLU’nun ifade tutanağında geçen havuz sisteminin işleyişine yönelik açıklamaları doğrular niteliktedir. İfade tutanağında da belirtildiği üzere, mühendisler kendilerine gelen müşterileri sistemin yürütücüsü olan Sait ÇİNİOĞLU’na yönlendirmekte, Sait ÇİNİOĞLU da listedeki 54 mühendis arasından sırada hangi mühendis varsa müşteriyi ona yönlendirmektedir. Yaklaşık iki ayda bir tamamlanan turlar ile her mühendisin havuza gelen işlerden eşdeğer bedelde proje alması sağlanmaktadır.

I.3.3.2- MMO Konya Şubesi Yetkilileri

Yapılan yerinde incelemelerde, Raportörler, T.M.M.O.B. Makina Mühendisleri Odası Konya Şubesi Başkanı Musa PAMPU, Şube Sekreteri Mete KALYONCU ve Teknik Görevli Okan GÜNGÖR ile görüşülmüş ve aşağıda yer verilen ifadeleri alınmıştır.

Söz konusu şahıslar, Konya’da inşaatlara mekanik tesisat projesi hazırlayabilecek SMM belgesine sahip makina mühendislerinin, odanın belirlediği asgari proje fiyatların altına inilmesini önlemek amacıyla”havuz sistemi” olarak adlandırılan bir tür birlik içerisinde olduğunu bildiklerini, odayla bir bağlantısı olmayan bu uygulamanın mühendisler tarafından ”kırma” tabir edilen uygulamadan önemli ölçüde zarar görmüş olmaları sebebiyle uygulandığının söylendiğini ifade etmişlerdir.

Adı geçenler, Konya’da sözü edilen sisteme üye olmayan makina mühendislerince hazırlanan projeleri onaylayıp onaylamadıklarına yönelik bir soruya ise şu şekilde cevap vermişlerdir:

“Odamızın söz konusu uygulama ile her hangi bir bağlantısı yoktur. Biz oda olarak onay için gelen projelerde gerekli evrakların tam olması durumunda kontrolleri yaptıktan sonra projeye vize vermekle yükümlüyüz. Odamıza proje vizesi için başvuran mühendisin havuz sistemine üye olup olmaması odamızı ilgilendirmez. Nitekim Hilton Oteli’nin ve Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar Dairesi tarafından yaptırılan binaların projeleri Konya Şubemize üye olmayan mühendisler tarafından çizildi ve odamız tarafından onaylandı. Mekanik tesisat projesi çizmeye yetkili, Konya şubeye kayıtlı 58 mühendis bulunmaktadır. Biz söz konusu mühendislerin tamamının projelerine, ayrıca diğer şubelere üye mühendislerin projelerine de gerekli kontrolleri yaptıktan sonra onay veriyoruz. Nitekim böyle örnekler de bulunmaktadır. Ancak projenin kontrolünü yapacak mühendis, belediye ve bayındırlık mevzuatı gereği projenin yapıldığı merkeze 200 km’den daha uzak yerde ikamet ediyor olmaması lazım. Dolayısıyla Ankara’da ikamet eden ve oradaki MMO şubesine kayıtlı bir mühendis Konya için proje çizebilir buna vize verilir, ancak Teknik Uygulama Sorumluluğu, diğer adıyla fenni mesuliyet işini alamaz. Biz projeleri onaylarken mühendislerin kestiği fatura bedelinin Bayındırlık Bakanlığı ve TMMOB’a bağlı MMO tarafından belirlenen asgari ücret yönetmeliğine uygun olup olmadığını kontrol ediyoruz, bu nedenle mühendisler en azından belirlenen asgari fiyatlardan fatura kesmek zorundalar.”

Görüşmede Başkan Musa PAMPU, başkanlığa seçilmeden önce havuz sistemi ile bir bağlantısının olup olmadığına yönelik soru üzerine;

-Havuz sistemi uygulanmadan önce mühendislerin proje faturalarını asgari fiyatlardan keserken, müşterileri olan mimar ve müteahhitlerden kestikleri faturadan daha düşük bedeller tahsil edebildiklerini, aynı zamanda sürekli olarak farklı makina mühendislerine proje çizdiren müşterilerin, mühendislerin alacaklarını ödemediğini, bu nedenle mühendislerin zor duruma düştüğünü, -Ayrıca düşük bedelle çizilen projelerin teknik bakımdan olumsuzluklara yol açtığını; sayılan sakıncaları önlemek, daha iyi projeler üretilebilmesini

sağlamak amacıyla bahsedilen sistemin makina mühendislerince kurulduğunu belirterek, mühendislerin isteğiyle sistemin kuruluşundan itibaren yaklaşık bir yıl süreyle sistemin organizasyonunu üstlendiğini, ancak oda başkanlığına seçildikten sonra doğru olmayacağını düşünerek bu işi bıraktığını ifade etmiştir. I.4- Savunmalar

550

I.4.1- Tarafların savunmaları

Taraflar yazılı ve sözlü savunmalarda özetle;

- Asgari ücret uygulama iddiasının gerçekte TMMOB ve MMO Asgari Ücret Tarifesi Yönetmeliği’nin uygulanmasından başka bir şey olmadığı, odaya üye mühendislerin bu tarifelere uymak zorunda olduğu, Kurul’un TMMOB soruşturmasının sonuçlanmadan kendilerine yeni bir soruşturma açmasının yasal olmadığını,

560

- MMO Konya Şubesi’ne üye ve fiilen proje üreten 53 mühendisin hiçbir üyeyi dışarıda bırakmadan; daha kaliteli proje üretmek, mesleki dayanışmada bulunmak, iş sahipleri adına aracılık eden (haksız kazanç edinen) aracılardan kurtulmak için kurallara uygun birlikte hareket etmekten başka bir şey yapmadığını,

- Havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak iddiasının doğru olmadığını, kendilerinin aracı pozisyonundaki müşterilerine asgari ücretin altında çalışırken, faturalarını asgari ücretten kesmek zorunda olduklarını, aracı pozisyonundaki müteahhitlerin emekleri üzerinden haksız kazanç sağlamalarının önüne geçilmesinin hukuka aykırı olamayacağını, dönüşümlü proje almalarının nedeninin devam eden ekonomik krize karşı koyabilmek olduğunu, 53 mühendisin bir yıllık toplam gelirinin 350.000.000.000 TL olduğunu, her bir mühendisin yıllık kazancının yaklaşık 6.600.000.000 TL olduğunu, Avrupa ülkelerinde mühendislerin bu tür bir gelir sıkıntısı içinde olmadığını, ülkenin ve mühendislerin yaşadığı ekonomik sıkıntılar karşısında havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak iddiasının soyut kaldığını, Konya İli'ndeki pazarı fiilen hizmet sunan 53 mühendisin ayakta kalabilmek için paylaştıklarını, böyle bir dayanışmayı da hiç bir hukuk kuralının yasaklamadığını,

580

- Kendilerine şikayet dilekçesi gönderilmediği için savunmalarının baştan kısıtlanmış olduğunu,

- Konya ilinde SSM belgeli ve fiilen çalışan 53 mühendis bulunduğunu, bir mühendisin vefat ettiğini, MMO Konya Şubesi Başkanı Musa PAMPU’nun da emekli olduğu için serbest meslek icra etmediği, buna karşın hakkında soruşturma açıldığını, halihazırda 52 mühendisin aktif olarak çalıştığını, Konya İli pazarında hiçbir makina mühendisinin pazar dışında kalmadığını, birbirleri aleyhine pazar paylaşımı içinde olmadıklarını, Konya İli'nde 53 mühendisin pazar paylaşımında bulunmalarının nedeninin ekonomik krize karşı dayanışmak olduğunu,

- Sermayeye dayanmayan serbest meslek faaliyetini"teşebbüs" olarak nitelemenin Rekabet Kanunu’na ya da Ticaret Kanunu’na göre mümkün olamayacağını, Rekabet Kanunu'nun öznesinin Ticaret Kanunu hükümlerine

tabi işletmeler olduğunu; Musa PAMPU'nun mesleğini icra etmediğinden dolayı soruşturma kapsamına giremeyeceği, diğer müvekkiller yönüyle de soruşturmaya yer olmadığını,

- Havuz oluşturulması olarak nitelenen uygulamanın aslında MMO Konya Şubesi bünyesinde oluşturulan Teknik Tesisat Komisyonu olduğu açıklanmaktadır. Söz konusu Komisyonun amacının tesisat projesi yapan üyelerin sorunlarının çözümü ve kaliteli proje üretimi konusunda denetimin sağlanması olduğu ve üyelerin yalnızca zorunlu asgari ücretleri uyguladıkları, bu uygulamanın bir havuz anlaşması sayılamayacağını

belirtmişlerdir.

I.4.2- Savunmaların Değerlendirilmesi

610

Tarafların asgari ücret uygulamalarının nedeninin, TMMOB ve Oda mevzuatı, ayrıca uğradıkları vergi kayıpları gereği olduğu yönündeki savunmaları, “Gerekçe ve Hukuki Dayanak” bölümünde değerlendirilmiştir.

Havuz oluşturmalarının nedeninin ekonomik krize karşı dayanışma olduğu, hiçbir mühendisin havuz dışında bırakılmadığı için rekabetin engellenmediği savı kabul edilemez; zira pazar paylaşımını öngören bu tür uygulamalar, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi kapsamında açık bir rekabet ihlali sayılmaktadır.

620

Taraflara soruşturma açılması kararı ile birlikte şikayet dilekçesi gönderilmediği için eksik bilgilendirildikleri yönündeki beyanları haklı görülememektedir. Çünkü taraflara gönderilen söz konusu yazıda fiyat tespiti ve havuz anlaşmasının soruşturma açılmasına neden olduğu bildirilmiştir. Zaten şikayet dilekçesinin özünde de bu iddialar yer almaktadır. Kaldı ki, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 44. maddesine göre taraflar, “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir.” Taraflardan bu konuda yazılı bir talep gelmemiştir.

Makina Mühendisi Musa PAMPU’nun emekli olduğu için serbest meslek icra etmediği, buna karşın hakkında soruşturma açıldığı yönündeki savunma yetersizdir. Çünkü Makina Mühendisi Musa PAMPU’nun söz konusu havuz listesinden son bir yıldır pay aldığı tespit edilmiştir. Ayrıca Musa PAMPU tarafından raportörlere, mühendislerin isteğiyle sistemin kuruluşundan itibaren yaklaşık bir yıl süreyle sistemin organizasyonunu üstlendiği, ancak Oda başkanlığına seçildikten sonra doğru olmayacağını düşünerek bu işi bıraktığı ifade edilmiştir. Ancak, Soruşturma sürecinde, Musa PAMPU tarafından Kuruma gönderilen yazıda, Konya Mevlana Vergi Dairesi Müdürlüğünün 8.1.2003 tarihli yazısı ile, Musa PAMPU’nun yapmakta olduğu makina mühendisliği işini 1992 yılında terk ettiği belirtilmektedir. Dolayısıyla Musa PAMPU’nun havuz sisteminin organizasyonunu yürüttüğü ve havuz listesinde bir yıl süreyle pay aldığına ilişkin bilgilerle, 1992 yılında mühendislik faaliyetine terk ettiğine dair Vergi Dairesinin bilgisi çelişmektedir. Musa PAMPU’nun mühendislik hizmeti faaliyetini sürdürmediği yönündeki savunmasını

doğrulamak amacıyla MMO Konya Şubesi’nden son iki yıla ait onaylanan proje kayıtları talep edilmiştir. Söz konusu belgeler incelendiğinde; Musa PAMPU’nun havuzdan Eylül 2001- Eylül 2002 tarihleri arasında aldığı 5.621.000.000 TL karşılığı projeyi gerçekleştirmediği görülmektedir. Musa PAMPU’nun Avukatı Nurten Çağlar YAKIŞ ise Musa PAMPU’nun proje üretmediği halde havuzdan pay almış olmasının nedeninin; havuzun idari giderlerini karşılamak olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak, 1992 yılından beri mühendislik faaliyetini yürütmediği Konya Mevlana Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 8.1.2003 tarihli yazısında geçen, ayrıca MMO Konya Şubesi’nin son iki yıla ait proje kayıtlarında havuzdan aldığı payı açıklayacak proje kaydına rastlanmayan Musa PAMPU’nun 2001 yılı Mayıs ayında kurulan söz konusu havuz sisteminde mühendislik faaliyeti yaparak yer almadığı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda yalnızca havuz sisteminin organizasyonunu yürüttüğü dönem için havuzdan pay alan Musa PAMPU’nun, ilgili pazarda mühendislik hizmeti sunmadığı için, 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs sayılamayacağı; bu nedenle havuz sistemi içerisinde yer almadığı kanaatine varılmıştır.

Serbest meslek faaliyeti yürüten mühendisleri teşebbüs olarak nitelemenin doğru olamayacağı yönündeki savunma da kabul edilemez niteliktedir. 4054 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir teşebbüsün mal veya hizmet üreten ya da pazarlayan, gerçek veya tüzel, kamu ya da özel tüm birimler için bağımsız karar verebilmesi ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil etmesi gerekir. Bu itibarla meslek odalarına üye olan, serbest meslek faaliyeti yürüterek ve hizmet üretip satan mühendislerin her biri ayrı ayrı 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüstür.

Söz konusu havuz uygulamasının, savunmada belirtildiği gibi Teknik Tesisat Komisyonu adı altında gerçekleştirilmesi ilgili ihlalin niteliğini değiştirmemektedir. Sait Çinioğlu’nun beyanlarından, elde edilen havuz listesinden, ayrıca tarafların birinci yazılı savunmalarında ve Ek Görüşe yanıtlarında dönüşümlü proje aldıklarına ve toplam geliri paylaştıklarına ilişkin ifadelerinden, tarafların “Konya İli Makina Mühendisliği Hizmetleri" ilgili pazarında bir havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendinde yasaklanan eylemleri gerçekleştirmiş oldukları tespit edilmiştir.

J- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

J.1- Fiyat Tespiti Uygulamaları

690

Rekabet Kurulu’nun TMMOB’a açtığı S.R./01-6 sayılı soruşturma neticesinde aldığı 28.1.2002 tarihli ve 02-04/40-21 sayılı karara göre TMMOB’un asgari ücret tespiti uygulamalarına son vermesi ve bunu bağlı odalarına duyurması gerekecektir. Ancak soruşturma sürecinin başlangıcında bu karar henüz alınmamış olduğu için TMMOB’a bağlı tüm odalar tarafından yürürlükteki mevzuat gereği asgari ücret uygulamasına devam edildiği bilinmektedir.

İfade tutanaklarında belirtildiği üzere, TMMOB’un asgari ücret fiyat listelerine uyulmasını üyelerine zorunlu tutması, üyelerin odalarından vize alabilmek için

bu asgari ücretler üzerinden oda harcı vermesi, ayrıca mühendislerin KDV dahil tüm vergilerini bu ücretler üzerinden ödemesi mühendisleri zor durumda bırakmaktadır. Çünkü fiili durumda asgari ücretin altında çalışan mühendisler, kazanmadıkları gelirin vergisini ve oda harcını ödemektedirler. Dolayısıyla, mühendisler, TMMOB tarafından uzun süredir uygulanan asgari ücrete ilişkin mevzuattan kaynaklanan zararlarını azaltmak amacıyla, uygulamada asgari ücretin oldukça altında kalan proje bedellerini asgari ücrete yakınlaştırma yönünde bir tür fiyat tespiti uygulamasına başvurmaktadırlar.

Dolayısıyla, bu tür fiyat tespiti uygulamalarının amacının, ilgili odalara bağlı mühendislerin gerçekte tahsil ettikleri proje bedellerini asgari ücret düzeyine eşitleyerek, oda harcı ve vergilerini asgari ücret üzerinden ödemelerinden kaynaklanan zararlarını azaltmak olduğu değerlendirilmektedir. Soruşturmanın açıldığı tarihte yürürlükte olan TMMOB’un asgari ücret uygulamasına ilişkin mevzuatının etkisiyle oluşan bu tür eylemlerin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendi kapsamında bir ihlal kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

J.2- Havuz Uygulaması

İlgili mevzuatın aktarıldığı bölümde de yer verildiği üzere, mühendislerin asgari ücretlerin üzerine çıkmakta serbest olmalarına rağmen (MMO Serbest Müşavirlik ve Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücretleri Yönetmeliği, 5. madde/ son fıkra), inceleme konusu havuz sistemi nedeniyle, fiyatları asgari fiyatlarda sabitlemiş bulundukları, havuza üye olan mühendislerin asgari fiyatları uyguladıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca, tarafların ifade tutanaklarında, savunmalarında ve havuz uygulamasını gösterir listede yer aldığı üzere; havuzun işleyişi gereği mühendislere yönelen proje talebinin havuz üyeleri arasında pay edildiği ve sıra ile proje alındığı, böylece havuz sistemi ile her üyenin eşit biçimde tatmin edilmesine çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu sistemin çalışabilmesi için mühendisler kendilerine gelen projeleri kabul etmeyerek, sistemin organizatörü durumundaki Sait ÇİNİOĞLU’na yönlendirmekte, daha sonra bu merkezden havuza gelen projelerin sıra esasına göre dağılımı yapılmaktadır.

Bu havuz yapısı içerisinde MMO Konya Şubesi’ne bağlı tesisat projesi yetkisine sahip 51 mühendisin yer aldığı tespit edilmiştir. MMO Konya Şubesinde yapılan incelemelerde ise, Şubenin Konya ili dışındaki projelere de onay verdiği görülmüş, Şubenin söz konusu havuz uygulaması ile bir ilgisinin olmadığı saptanmıştır.

740

İlgili pazarda faaliyette bulunan 51 adet mühendisin bir havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak şeklindeki eylemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi kapsamında açık bir rekabet ihlali yarattığı değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, Kanun’un “Tanımlar” başlığı altındaki 3. maddesinde yer alan “ Bu Kanunun uygulanmasında...Teşebbüs Birliği: Teşebbüslerin belli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikleri... ifade eder” şeklindeki tanımlama; ayrı bir tüzel kişiliği olsun veya olmasın belli amaçlara ulaşmak için kurulmuş birliklerin “teşebbüs birliği” olarak değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Savunmalarda da yer verildiği

üzere taraflar MMO Konya Şubesi’ne bağlı Teknik Tesisat Komisyonu üyesidirler. Dolayısıyla havuz uygulamasına esas olan ve bir tür birlik içerisinde yürütülen düzenlemenin, 51 teşebbüs tarafından oluşturulan ve tüzel kişiliği olmayan bir teşebbüs birliği kararı olduğu değerlendirilmiştir.

K- SONUÇ

Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

MMO Konya Şubesi’ne üye olan mühendislerden, A. Osman ERDEMİR, Ahmet ÇELİK, Ahmet GÜVEN, Akın ALTUNEL, Ali DÖNGEL, Ali Fuat DAĞ, Ali YAZAR, Alişan DEMİRAYAK, Aynur KIYAK, Ayşe TUNCA, M. Bahadır TOPAL, Bekir KOÇUM, Bilal KARADAĞ, Cafer ERENLER, D.Cevdet AKIN, Ergun ÖRGE, Fikret KARA, Galip YARAR, Göksel ÇAKAR, Gürsel ÇAKAR, H.Ali HAMARAT, Halil LAMCI, Hasan ATLANDIGİL, Hüseyin BÜYÜKÖZLÜ, Hüseyin KÖROĞLU, İsmail Hakkı KAPLANGÖZ, H. İbrahim ÖNEL, İsmet ARI, M. Ali ORHAN, M.Özkul SESİGÜR, M.Zeki SAMETOĞLU, Mehmet TEZCAN, Metin ŞAHİN, Mustafa CİBELİK, Mustafa ÇALIŞKAN, Mustafa GÜREL, Mustafa KAYA, Mustafa ÖZKAN, Muttalip DÜNDAR, Nevzat ÖZKAN, Ö.Faruk ÖZBAYRAK, Ö.Faruk ÖZDENİZ, Raşit YILDIRIM, S.Mehmet NUZUMLALI, Sait ÇİNİOĞLU, Selçuk ÖZTÜRK, M. Selman DAĞLI, Sevinç Sıdıka EKİM, Ümit KARAÇOR, Yalçın TISTIK, Zeki GÜNÜÇ’ün;

1- “Konya İli Makina Mühendisliği Hizmetleri" ilgili pazarında havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile hukuka aykırı ilan edilen ve yasaklanan eylemleri gerçekleştirmiş olduklarına OYBİRLİĞİ ile;

780

2- “Konya İli Makina Mühendisliği Hizmetleri” ilgili pazarındaki uygulamanın “havuz sistemi” olarak adlandırılan bir tür birlik içerisinde yürütüldüğü dikkate alınarak, bu uygulamaya esas olan düzenlemenin, 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtildiği şekilde, 51 teşebbüs tarafından oluşturulan ve tüzel kişiliği olmayan bir teşebbüs birliği kararı olduğuna OYÇOKLUĞU ile;

3- Bu nedenle Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve 2003/1 sayılı Rekabet Kurulu tebliği gereğince, tüzel kişiliği olmayan teşebbüs birliğine toplam 9.247.613.000.- TL. para cezası verilmesi gerektiğine, ancak Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu 19.9.2003 tarih ve 03-63/764-354 sayılı karar, Danıştay tarafından hakkında karar tesis edilen teşebbüsler lehine bozulduğundan ve yürürlükte bulunan 2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen ceza miktarının lehe olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve 2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/2 sayılı Tebliğ uyarınca takdiren tüzel kişiliği olmayan teşebbüs birliğine toplam 5.800 YTL para cezası verilmesine ve bu cezanın teşebbüs birliği içinde yer alan ve haklarında soruşturma yürütülen 51 teşebbüsten eşit olarak paylaştırılmak suretiyle tahsiline OYBİRLİĞİ ile;

4- 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun kapsamında bulunan anlaşmaların bildirilmesi yükümlülüğü kaldırıldığından, anlaşmaların

bildirilmemesinden dolayı bu konuda karar verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile,

karar verilmiştir.

(15.12.2005 tarihli 05-84/1150-330 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Konya ili Makina Mühendisleri Odasına kayıtlı 51 adet oda üyesi makina mühendisinin “Konya ili Makina Mühendisleri Hizmetleri” ile ilgili pazardaki uygulamalarının “havuz sistemi” olarak adlandırılan bir tür birlik içinde yürütüldüğü ve bu nedenle 4054 sayılı yasanın 4. maddesine aykırılık şeklinde ortaya çıkan ihlallerinden dolayı cezanın, 51 adet makina mühendisince oluşturulan “tüzel kişiliği olmayan teşebbüs birliğine” verilmesi yönünde çoğunluk tarafından karar verilmiştir.

İlgili pazarda faaliyette bulunan 51 adet makina mühendisinin bir havuz oluşturarak pazar paylaşımında bulunmak şeklindeki eylemlerinin 4054 sayılı yasanın 4.maddesi b bendi kapsamında açık bir rekabet ihlali yarattığı konusunda kuşku yoktur.

Sorun; ilgili pazardaki ihlal tesbit edildiğine göre 4054 sayılı yasaya aykırılıktan verilecek cezanın muhatabı ayrı ayrı 51 makina mühendisi mi olacak yoksa, 51 adet makina mühendisinin biraraya gelerek oluşturdukları iddia olunan çoğunluk görüşündeki tüzel kişiliğe haiz olmayan teşebbüs birliğinin mi olduğudur.

4054 sayılı yasanın “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinde teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir teşebbüsün mal veya hizmet üreten ya da pazarlayan, gerçek veya tüzel, kamu ya da özel tüm birimler için bağımsız karar verebilmesi ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil etmesi gerekir. Bu itibarla meslek odalarına üye olan ve hizmet üretip satan mühendisler ve bu çerçevede dosya konusu makina mühendisleride 4054 sayılı yasa kapsamında teşebbüs olarak kabul edileceklerdir.

Teşebbüs Birliği tanımıda 4054 sayılı yasanın 3.maddesinde yeralmaktadır. Buna göre “Teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler” Teşebbüs Birliği kavramı içinde yeralır. Bir birlikteliğin Teşebbüs Birliği sayılması için tüzel kişiliği olmasının veya olmamasının önemi yoktur. Yani tüzel kişiliği olmayan teşebbüs birliği olabilir. Önemli olan Teşebbüs Birliğinin belirli bir amacı gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş olmasıdır. Teşebbüs Birliğinin ticaret ortaklığı, adi ortaklık olup olmamasıda önemli değildir. Tüzel kişiliği olsun ya da olmasın Teşebbüs Birliğinde “bağımsız olarak karar alabilme, bu faaliyetini sürekli olarak yerine getirebilme, piyasada mal ve hizmet üretebilme, gerekirse ürettiklerini pazarlayabilme ya da satabilme, birliğin kararlarının yerine getirilmesini sağlayacak denetleme ve müeyyide uygulayabilme” hususları bulunması gereken unsurlardır.

Olayımızda 51 adet makina mühendisinin ilgili pazarda “havuz sistemi” oluşturarak bir tür birlik içinde bulunmaları, bu birlik yönünden bakıldığında yukarıda sayılan Teşebbüs Birliğinde bulunması gereken unsurların mevcut olmadığı açıkca anlaşılmaktadır. Bu itibarla, teşebbüs birliği nitelendirmesi hukuki dayanaktan yoksundur.

Bu nedenlerle 51 adet makina mühendisinin oluşturduğu birliği 4054 sayılı yasa kapsamında Teşebbüs Birliği saymak mümkün görülmemekte olup, 51 adet makina mühendisinin herbirini ayrı ayrı teşebbüs kabul ederek, 4054 sayılı yasanın 4.maddesine aykırılıktan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalarının daha doğru olacağını düşünüyorum.

Yukarıda açıklanan gerekçe ile kararın 2.bendinde yeralan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Tuncay SONGÖR

Rekabet Kurulu İkinci Başkanı