Doğan TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş./Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin mülkiyeti abonelere geçmiş…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Yargı Kararları Üzerine)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN

Şükran KODALAK, Mehmet AYAN

B. RAPORTÖR: Gözde MAVİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - PlatformTürk Dijital Platform Hizmetleri A.Ş.

Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK

Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş, İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Doğan TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş./Mozaik İletişim

Hizmetleri A.Ş.

19 Mayıs Mah. 19 Mayıs Cad. Dr. Hüsnü İsmet Öztürk Sok. Şişli

Plaza D Blok No:1 34360 Şişli, İstanbul

- Cisco Systems Internetworking İletisim Hizmetleri Ltd. Şti.

Ahi Evran Cad. Polaris Plaza, Kat:20 Maslak, İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Doğan TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş./Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin mülkiyeti abonelere geçmiş set üstü kutularına PlatformTürk Dijital Platform Hizmetleri A.Ş.’nin erişiminin kısıtlanması suretiyle piyasaya girmesinin engellendiği iddiası üzerine verilen 07.07.2015 tarih, 15-28/317-95 sayılı Kurul kararının Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 16.12.2016 tarih ve 2015/2776 E., 2016/4487 K. sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine dosyanın, ilgili Kurul kararının yürütmesinin 27.05.2016 tarih ve 2015/2776 E. sayılı Mahkeme kararı ile durdurulması sonrasında 29.06.2016 tarih, 16-22/391-M sayılı Kurul kararıyla yapılan ek çalışmayla birlikte yeniden değerlendirilmesi.

(2) F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.11.2014 tarih ve 6579 sayı ile intikal eden başvuru üzerine, konunun elektronik haberleşme ve medya sektörlerine ilişkin olması sebebiyle 24.11.2014 tarih ve 12684 sayılı yazı ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulundan (RTÜK); 24.11.2014 tarih ve 12683 sayılı yazı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan (BTK) görüş talep edilmiş, hazırlanan 10.12.2014 tarihli ve 2014-2-58/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurulumuzun 18.12.2014 tarihli toplantısında görüşülerek 14-53/909-M sayı ile konuya ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan önaraştırma üzerine hazırlanan 15.04.2015 tarih, 2014-2-58/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu Kurulumuzun 07.07.2015 tarihli toplantısında görüşülerek 15-28/317-95 sayı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmamasına karar verilmiştir.

(3) Söz konusu kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Ankara 11. İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada, 27.05.2016 tarih ve 2015/2776 E. sayı ile dava konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Anılan karar Rekabet Kurumu kayıtlarına 21.06.2016 tarih ve 4020 sayı ile intikal etmiştir. Söz konusu kararda, BTK tarafından henüz uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak verilmiş bir görüş bulunmamasına karşın rekabet ihlali bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılarak soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka uyarlık görülmediği ve söz konusu Kurul kararının uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğurabileceği ifade edilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 27. maddesi uyarınca yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

(4) Ankara 11. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararının gereğinin yerine getirilmesine yönelik olarak Kurulumuz tarafından 29.06.2016 tarih ve 16-22/391-M sayı ile BTK nezdinde yürütülen çalışmalar ve bu çalışmaların sonucu hakkında BTK’dan görüş alınması için ek çalışma yapılmasına karar verilmiştir. Söz konusu Kurul kararı doğrultusunda 30.06.2016 tarih ve 7586 sayılı yazı ile BTK’dan görüş talep edilmiştir. Anılan görüş, Kurumumuz kayıtlarına 01.03.2017 tarih ve 1376 sayı ile girmiştir.

(5) Bu süreçte 07.07.2015 tarih ve 15-28/317-95 sayılı Kurulumuz kararı, Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 16.12.2016 tarih 2015/2776 E., 2016/4487 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Karar, Kurum kayıtlarına 21.02.2017 tarih ve 1166 sayı ile intikal etmiştir. Mahkeme kararı üzerine hazırlanan ve 29.06.2016 tarih, 16-22/391-M sayılı Kurul kararıyla yapılan ek çalışma kapsamındaki değerlendirmeleri de içeren 02.03.2017 tarih ve 2014-2-58/BN-1 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Ankara 11. İdare Mahkemesinin iptal kararı sonrasında Kurul’a sunulan 02.03.2017 tarih ve 2014-2-58/BN1 sayılı Bilgi Notu’nda Raportör Gözde MAVİ tarafından oluşturulan görüşte özetle; BTK görüşünün incelenmesinden, konu hakkında BTK tarafından tesis edilen ve dosyanın esasını etkileyen bir işlemin bulunmadığının anlaşıldığı belirtilerek, dosya konusu iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

(6) Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin iptal ettiği 07.07.2015 tarih ve 15-28/317-95 sayılı Kurulumuz kararında ise Raportörler Ekrem SOLMAZ, Burak SAĞLAM, Hacı Mustafa DUMAN tarafından oluşturulan görüşte; başvuru konusu iddia ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

H. İDDİALARIN ÖZETİ

(7) Kurulumuzun 07.07.2015 tarih ve 15-28/317-95 sayılı kararına konu olan ve PlatformTürk Dijital Platform Hizmetleri A.Ş. (PLATFORMTÜRK) tarafından yapılan başvuruda özetle;

- PLATFORMTÜRK’ün BTK nezdinde yetkilendirilmiş uydu platform işletmecisi olduğu,

2014 yılı içerisinde uydu platform alanında hizmet vermek amacıyla sistem

kurulumuna başladığı ve piyasaya girmeye çalıştığı,

- Ülkemizde hâlihazırda iki temel uydu platform hizmeti işletmecisi bulunduğu, bunların

kamuoyunda D-SMART olarak bilinen platformun yetkilendirilmiş işletmecisi Doğan

TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş. (DOĞAN TV) ve yine kamuoyunda Digitürk

olarak bilinen platformun yetkilendirilmiş işletmecisi Digital Platform Teknoloji

Hizmetleri A.Ş. (DİGİTÜRK) olduğu,

- DOĞAN TV’nin sahip olduğu platform üzerinden halen Mozaik İletişim Hizmetleri

A.Ş.’ye (D-SMART) erişim sağladığı ve platform üzerinden abonelere iletim hizmeti

dışında kalan içerik paketlerinin D-SMART tarafından sağlandığı,

- Uydu platform hizmetlerinin, tüketicilere, şifreleme sistemi kullanılarak set üstü cihazlar [set top box (STB)] vasıtasıyla sunulduğu, bu set üstü cihazlarda yer alan “koşullu erişim modülleri”nin (CAM) hanelere uydu üzerinden iletilen yayınların şifrelerini çözdüğü, bu suretle abonelerin yayınları abonelik paketlerine göre şifresiz olarak izleyebildiği,

- D-SMART’ın piyasaya girerken, tüketicilere aynı zamanda DİGİTÜRK platformu yayınlarını da izleyebilmeleri için üzerinde DİGİTÜRK CAM modüllerinin de takılmasına izin veren STB'ler sattığı, böylece abonelerin "başka işletmeci CAM modüllerinin de çalışacağı" vaadi ve beklentisi ile D-SMART STB'lerini satın aldığı,

- Hâlihazırda D-SMART yayınlarını alan abone sayısının BTK 2014 yılı Birinci Çeyrek Pazar Verileri Raporu’na göre 1.650.000 civarında olduğu, PLATFORMTÜRK’ün tahminine göre anılan abonelerde kurulu STB'lerden 600.000 adedinin D-SMART tarafından abonelere satılmış/mülkiyeti abonelere geçmiş STB'ler olduğu,

- PLATFORMTÜRK’ün piyasaya girişi için söz konusu abonelere erişiminin son derece kritik olduğu,

- PLATFORMTÜRK’ün, piyasaya girişte hâlihazırda STB'ye sahip olan, D-SMART yayınlarını alan tüketicilere erişmeye çalıştığı, zira bu tüketicilerin evlerinde kurulu, sahibi oldukları cihazlar üzerinden ikinci bir cihaz yatırımı yapmadan PLATFORMTÜRK’ün yayınlarını izleyebilmelerinin mümkün olduğu,

- 2014 yılı ilk çeyreğinde teknik olarak bahse konu cihazlar üzerinden PLATFORMTÜRK’ün yayınlarına erişilebilir iken bugün artık erişimin mümkün olmadığı, zira D-SMART tarafından, tüketicilerin sahibi oldukları (üçüncü kişi CAM modüllerinin takılmasına cevaz veren) STB'ler üzerinden PLATFORMTÜRK yayınlarına erişilmesinin kısıtlandığı, böylece PLATFORMTÜRK’ün piyasaya girişinin engellendiği ve tüketicinin seçme imkânının ortadan kaldırıldığı,

- Teknik olarak bu kısıtlamanın tüketicilerin evlerinde kurulu STB'lere uydu üzerinden bir yazılım yüklenmesi ile yapıldığının tahmin edildiği,

- Hanelerde kurulu D-SMART STB'lerinin yazılımının Cisco Systems Internetworking İletişim Hizmetleri Ltd. Şti. (CISCO) tarafından tedarik edildiği, dolayısıyla abonelerin rakip platform hizmetlerine erişiminin kısıtlanmasının D-SMART tarafından tek taraflı mı yoksa CISCO şirketi işbirliği ile mi gerçekleştiğinin ancak yapılacak bir inceleme ile ortaya çıkabileceği

iddia edilmekte, D-SMART, DOĞAN TV, CISCO ve ilgisi görülebilecek diğer kişi ve

kurumlar hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli incelemelerin yapılması,

ayrıca hukuka aykırı olduğu iddia edilen bu eylemler sebebiyle piyasaya girişin

engellendiği gözetilerek telafisi mümkün olmayacak zararların oluşması tehlikesinin

varlığı nedeni ile bu eylemlerin geçici tedbir yoluyla durdurulması talep edilmektedir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Ankara 11. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarih 2015/2776 E., 2016/4487 K.

sayılı Kararı

(8) Yukarıda belirtildiği üzere, Kurulumuzun 07.07.2015 tarih ve 15-28/317-95 sayılı

kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Ankara 11. İdare Mahkemesi

nezdinde açılan davada öncelikle kararın yürütmesinin durdurulmasına, ardından

iptaline karar verilmiştir.

(9) Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 16.12.2016 tarih 2015/2776 E., 2016/4487 K. sayılı iptal kararında;

‘‘Bu durumda her ne kadar davalı idare tarafından dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak 24.11.2014 tarih ve 12683 sayılı yazı ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan görüş talep edilmiş ise de, kurum tarafından verilen görüşte ilgili işletmecilerden bazı hususlara ilişkin bilgi, belge ve açıklama talebinde bulunulduğu, ayrıca tüketici hakları boyutu ile ilgili Kurum çalışmalarının hâlihazırda devam ettiğinin belirtildiği, davalı idare tarafından söz konusu çalışmalar tamamlandıktan sonra yeniden kurumdan görüş alınmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından henüz uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak verilmiş bir görüş bulunmamasına karşın rekabet ihlali bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılarak soruşturma açılmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır’’

şeklinde hüküm kurulmuştur.

I.2. BTK’dan Alınan Görüş

(10) İYUK’un 28. maddesinin birinci fıkrasında; ‘‘Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı sonrasında Kurulumuzca ek çalışma yapılmasına karar verilmiştir. Ek çalışma kapsamında BTK’dan, Kurum nezdinde konu ile ilgili yürütülen çalışmaların akıbeti/sonucu ile varsa sair görüşü talep edilmiştir.

(11) BTK tarafından gönderilen görüşte özetle;

- Ülkemizde “koşullu erişim sistemlerine erişim” hizmetlerinin ilgili olduğu “son

kullanıcılara yayıncılık içeriği iletmek üzere yayıncılık iletim hizmetleri pazarı” nda

etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen bir işletmecinin bulunmadığı,

- Söz konusu pazarın herhangi bir öncül düzenlemeye de tabi tutulmadığı,

- İlaveten Rekabet Kurulu kararının konusunun erişim ve arabağlantı mevzuatında

tanımlanan erişim hizmeti kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu

nedenle konu hakkında BTK tarafından tesis edilen bir işlemin bulunmadığı,

- BTK tarafından cihazların mülkiyeti ve sunulan hizmetin kapsamı hususunda

abonelik sözleşmelerinde doğru bilgilere yer verilip verilmediğinin de incelendiği ve

abonelik sözleşmelerinde hizmet ve ekipman tanımının, hizmeti sunan işletmeciyi

işaret eder surette belirtildiğinin ve birden fazla işletmeciden hizmet alımına ilişkin bir

taahhüde yer verilmediğinin anlaşıldığı,

- Bu doğrultuda şeffaflık ve bilgilendirme açısından tüketicilere yanlış bilgilendirme

yapılmadığının görüldüğü,

- Netice itibarıyla mevcut durumda şikâyet hakkında BTK tarafından tesis edilecek

herhangi bir işlemin bulunmadığı

ifade edilmektedir.

I.3. D-SMART ile PLATFORMTÜRK Arasındaki İlişki

(12) PLATFORMTÜRK, DİGİTÜRK ve D-SMART’ın dâhil olduğu uydu platform hizmetleri pazarına 2014 yılında giriş yapan bir uydu platform işletmecisidir. RTÜK mevzuatının medya hizmet sağlayıcı kuruluşların anonim şirket şeklinde yapılanmış olmasını gerektirmesi sebebiyle [1] Platform Türk Dijital Platform Hizmetleri A.Ş. olarak kurulmuş, ayrıca BTK tarafından uydu platform işletmecisi olarak yetkilendirilmiştir.

(13) PLATFORMTÜRK’ün söz konusu piyasaya girme süreci Rekabet Kurulu kararlarına da konu olan, D-SMART’ın Sinema Televizyon Yayıncılık ve Prodüksiyon A.Ş. (SİNEMATV) ile olan içerik ve yayın hakları sözleşmesini 2013 yılı sonunda sonlandırması ve SİNEMATV’nin kanallarına platformda yer verilmesi talebinin D- SMART ile DİGİTÜRK tarafından reddedilmesi üzerine başlamıştır.

(14) SİNEMATV, kendi kanallarının bir uydu platformunda yayımlanmasını sağlamak amacıyla PLATFORMTÜRK aracılığıyla Filbox ismini taşıyan platformu kurarak, bu alanda DSMART ve DİGİTÜRK ile rekabete başlamıştır. BTK verilerine göre PLATFORMTÜRK kurulduğu üç aylık zaman diliminde 361 aboneye sahip iken, 2014 yılı son çeyreğinde 3.125 aboneye ulaşmıştır [2]. Önaraştırma kapsamında PLATFORMTÜRK tarafında gönderilen bilgilerde yer alan ifadelere göre PLATFORMTÜRK ((…..)) aboneye sahip olmuştur. Önaraştırma dönemi itibarıyla, D- SMART platformunda içeriğini kendisinin sağladığı on sinema kanalı bulunmakta iken, SİNEMATV sahip olduğu altı adet sinema kanalıyla Filbox, Tivibu, Teledünya ve Turkcell TV+ platformlarına içerik sağlamaktadır.

I.4. Değerlendirme

I.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 6. Maddesi Bakımından Değerlendirme

(15) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde hâkim durumun kötüye kullanması yasaklandıktan sonra “... a) ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan ya da dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler …” kötüye kullanma hallerine örnek olarak sayılan durumlardan birisi olarak gösterilmiştir.

(16) Başvuru konusu iddiaların D-SMART’a yönelik olduğu ve başvuru konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal değerlendirmesi için önşartın D- SMART’ın hâkim durumda olması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, D-SMART’ın farklı pazar tanımları çerçevesinde durumunun belirlenmesi öncelik taşımaktadır. İlgili ürün pazarının belirlenmesinde talep ikamesi ve arz ikamesi dikkate alınmaktadır. İlgili ürün pazarı arz penceresinden, başvurudaki ana noktanın PLATFORMTÜRK’ün izleyiciye ulaşma sorunu olduğu ve PLATFORMTÜRK benzeri içerik sağlayıcıların bahse konu içeriği izleyiciye aktardığı kanallar dikkate alınarak, en genişten en dara olacak şekilde; “ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı”, “uydu platform hizmetleri veya uydu üzerinden ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı” ve “CAM (CI) modül girişli STB’ler pazarı” olarak belirlenmiştir.

1 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun.

2 BTK Üç Aylık Pazar Verileri Raporu, 2014 yılı 4.Çeyrek, s. 63.

(17) Diğer yandan, mülkiyeti kendilerine geçmiş D-SMART STB’lerine sahip izleyiciler perspektifinden, söz konusu izleyicilerin mükerrer bir kutu maliyetine katlanmayı (geçiş maliyetleri-switching costs) tercih etmeyeceğinden hareketle, talep perspektifli tanımlanması mümkün olan bir diğer pazar mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART STB’leri pazarıdır. Bununla birlikte, başvuru sahibinin öne sürdüğü şekilde sadece mülkiyeti aboneye geçmiş D-SMART STB’lerini dikkate alacak şekilde marka-spesifik aşırı dar bir pazar tanımının gerçekçi olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Öncelikle D- SMART STB’leri PLATFORMTÜRK açısından tüketiciye ulaşma noktasında tek kanal değildir. Tüketiciler CAM modüllü başka STB’ler aracılığıyla da sadece PLATFORMTÜRK’ten modül satın alarak PLATFORMTÜRK yayınlarına ulaşabilmektedir. Ayrıca günümüzde uydu cihazlarının ve modüllerin televizyonlara da entegre edildiği göz önünde bulundurulduğunda, pazarın marka spesifik şekilde dar bir şekilde tanımlanmasının, herhangi bir televizyon üreticisinin dahi birincil içerik sağlayıcıların izleyiciye ulaşmasında bir kanal olarak kabulüne ve ilgili üreticinin hakim durumda bulunduğu gibi hatalı bir değerlendirmeye yol açması riski bulunmaktadır. Yine benzer şekilde bu tür mülkiyet ve abone odaklı bir yaklaşım, benzer bir vakada her bir uydu cihazı üreticisinin de hâkim durumda addedilmesi sorununa yol açabilecektir. Diğer yandan pazarın bu şekilde tanımlanması durumunda da aşağıda ulaşılan sonuçlar değişmemektedir.

(18) Ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında, Filbox, D-SMART, bir uydu platformu olan DİGİTÜRK, kablo TV altyapısı üzerinden sayısal platform hizmeti veren Teledünya ve birer IPTV olan Tivibu ve Turkcell TV+’ın 2014 yılı abone sayıları, abonelik gelirleri ve pazar payları incelendiğinde, D-SMART’ın, gerek abone sayısı gerekse abonelik geliri bazında hesaplanan sırasıyla %(…..) ve %(…..) pazar paylarıyla, pazar lideri DİGİTÜRK’ün %(…..) ve %(…..)’lik pazar paylarının oldukça gerisinde kaldığı ve bu veriler ile D-SMART’ın ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında hâkim durumda nitelendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

(19) Bir diğer olası ilgili ürün pazarı olan uydu platform hizmetleri veya uydu üzerinden ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında D-SMART’ın ve rakipleri DİGİTÜRK ve Filbox’ın abone sayıları, abonelik gelirleri ve pazar payları incelendiğinde, DİGİTÜRK, uydu platform hizmetleri pazarında 2014 yılı verilerine göre abone sayısı ve abonelik gelirleri açısından sırasıyla %(…..) ve %(…..) pazar payları ile pazar lideri durumdadır. D-SMART ise abone sayısı bazında %(…..) ve abone geliri bazında %(…..) pazar payı ile ilgili pazardaki ikinci en büyük pazar payına sahip olan teşebbüstür. Bu nedenle D- SMART’ın uydu platform hizmetleri pazarında da hâkim durumda nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

(20) Tüketicilerin televizyon yayınlarına ulaşmakta kullandığı STB sayıları ile söz konusu STB’ler üzerinden platformlar ve diğer işletmeciler bazında pazar payları incelendiğinde piyasadaki toplam STB sayısının büyük çoğunluğunu (%70-80 oranlarında) platformlardan bağımsız olarak diğer işletmeciler tarafından piyasaya sunulan STB’lerin oluşturduğu görülmektedir. Söz konusu STB’lerin pazar payları CAM modül girişli STB’lerde %67,70, CAM modül girişi olmayan STB’lerde ise %77,25 olmaktadır. Buna karşılık D-SMART’ın söz konusu STB’lere göre pazar payı, CAM modül girişli STB’lerde %(…..) ve CAM modül girişi olmayan STB’lerde %(…..) ve toplamda ise %(…..) oranında kalmaktadır. D-SMART’ın CAM modül girişli STB pazarındaki payının %(…..) oranında olması, D-SMART’ın ilgili pazarda hakim durumda olduğu iddialarını desteklememektedir.

(21) Ayrıca, daha önce de belirtildiği üzere, günümüzde uydu cihazları ve modülleri televizyonlara da entegre edilmekte ve söz konusu özelliğe sahip olan televizyonlar piyasada gün geçtikçe yaygınlık kazanmaktadır. Mevcut durumda piyasada kullanılan CAM (CI) girişli televizyonlara ait sayısal bilgiler Telekomünikasyon Uydu ve Yayıncılık İş İnsanları Derneğinden (TUYAD) alınmış olup, CAM modül girişli televizyon sayıları STB sayılarına dahil edildiğinde, D-SMART’ın CAM modül girişli cihazların (STB ve TV) geneli içerisindeki payı %(…..)’e kadar düşmektedir.

(22) Sonuç olarak, marka spesifik pazar tanımı haricinde olası tüm pazar tanımlarında DSMART’ın hakim durumda olduğu sonucuna ulaşmak mümkün görülmemektedir. Bu sonuç karşısında, pazarın marka spesifik olarak belirlenmediği hallerde, D-SMART’ın mülkiyeti tüketiciye geçmiş uydu alıcılarında bulunan CAM modül girişlerini yeni bir yazılım güncellemesi ile kullanılamaz hale getirerek, bu uydu alıcılarında başka yayıncıların kartlarının da teknik olarak kullanımını engellediği ve uydu alıcılarını sadece kendi yayınlarını alır şekilde kapattığı iddiası doğru olsa bile, D-SMART’ın anılan pazarlarda hakim durumda bulunmaması nedeniyle söz konusu davranışa yönelik 4054 sayılı Kanun kapsamında uygulanabilecek bir yaptırım olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Yine bu sonuçtan hareketle, bu tür teşebbüs davranışlarına/davranışlarının, sürecin yakından izlenmesi ve uyuşmazlıklara zamanında müdahale gerektirmesi nedeniyle, ex- post bir müdahaleden ziyade, sektörel düzenleyici kurumlar olan BTK ve RTÜK tarafından müdahale edilmesinin/değerlendirilmesinin daha yerinde olacağı kanaati hâsıl olmuştur.

(23) Pazarın sadece mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART STB’leri dikkate alınarak belirlenmesi halinde ise D-SMART’ın anılan pazarda hâkim durumda nitelendirileceği açıktır. Bununla birlikte yapılan yerinde incelemelerde, D-SMART’ın mülkiyeti tüketiciye geçmiş uydu alıcılarında bulunan CAM modül girişlerini yeni bir yazılım güncellemesi ile kullanılamaz hale getirerek, bu uydu alıcılarında başka yayıncıların kartlarının da teknik olarak kullanımını engellediği ve uydu alıcılarını sadece kendi yayınlarını alır şekilde kapattığı iddiasını destekleyen herhangi bir belge ya da bulguya ulaşılamamıştır. Hatta gerek D-SMART tarafından gönderilen cevabi yazıda gerekse yapılan yerinde incelemeler esnasında elde edilen e-postalarda, D-SMART’ın böyle bir durumun yaşandığından sonradan haberdar olduğu görülmektedir. D-SMART tarafından gönderilen cevabi yazıda PLATFORMTÜRK’ün sorun ile ilgili D-SMART’a müracaat edebileceği ve teknik ekipler arasında koordinasyon sağlanabileceği yönünde BTK’ya açıklamalar yapıldığı, fakat PLATFORMTÜRK tarafından D-SMART’a herhangi bir müracaatta bulunulmadığı ifade edilmektedir. Bu tür bir müracaatın bulunması durumunda, gerekli koordinasyonun sağlanacağı hususu yerinde incelemeler sırasında da dile getirilmiştir. Diğer yandan DSMART tarafından inceleme döneminde Filbox modülünün sadece kendi cihazlarında değil, diğer başka model uydu alıcılarında da çalışmadığını gösteren Bilirkişi Raporu sunulmuştur. Bu hususla paralel olarak, yapılan araştırmalar sırasında, Filbox modül ve yayınları ile ilgili D-SMART uydu cihazları haricinde başka cihazlar ile de sorun yaşandığına ilişkin internet ortamında açılmış konular olduğu da görülmüştür. Bu konularda kullanıcıların farklı cihazlarda yaşanan Filbox modül sorununa genelde kendi çabalarıyla çözümler bulduğu da görülmektedir.

(24) Konuya ilişkin D-SMART, yaptıkları denemeler neticesinde, Humax ARK-H10 marka modelli cihazlarında 2012 yılından bu yana hiçbir modülün çalışmadığının görüldüğünü, sorunun yaşanmasında ayrıca Filbox modüllerinin CI+ spefikasyonlarıyla uyumlu uydu cihazları için üretilmiş iken, mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART cihazlarının CI uyumlu üretilmiş olmasının da rol oynamış olabileceği açıklamalarında bulunmuştur. D-SMART tarafından, STB’lerine 2007 yılından bu yana yazılım hizmeti sağlayan Londra merkezli NDS Limited unvanlı şirketin, D-SMART’ın kendilerinden Filbox modülünün çalışmasını engellemeye yönelik herhangi bir yazılım çalışması yapması talebinde bulunmadığına yönelik beyanı iletilmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, pazarın marka spesifik olarak dar bir şekilde tanımlanması durumunda dahi eldeki veri ve bulgular, D-SMART’ın bu tür bir pazar tanımındaki hakim durumunu kötüye kullandığı sonucunu desteklememektedir.

(25) Sonuç olarak, inceleme sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin, başvuruda yer alan hâkim durumun kötüye kullanıldığı yönündeki iddiayı desteklemediği, bu iddia bakımından DOĞAN TV ve D-SMART’ın 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

I.4.2. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme

(26) Başvuru konusunun bir boyutunu, D-SMART’ın mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART STB’lerinin rakip platformların erişimine kapatılmasını, bu STB’lerin yazılımını tedarik ettiği CISCO şirketi ile işbirliği içinde gerçekleştirmiş olabileceği iddiası oluşturmaktadır.

(27) D-SMART STB’lerine yazılım hizmeti, D-SMART platformunun kurulduğu 2007 yılından bu yana NDS Limited unvanlı yabancı şirket tarafından verilmektedir. Önaraştırma döneminde D-SMART’ta yapılan yerinde incelemeler ve görüşmeler sırasında, NDS Limited şirketinin 2014 yılı başında Cisco Global tarafından devralındığı fakat NDS Limited’in Cisco Global çatısı altında tüzel kişiliğini devam ettirdiği ve söz konusu devir işleminin D-SMART ile CISCO arasındaki sözleşmenin içeriğini ve kapsamını etkilemediği ifade edilmiştir. İnceleme kapsamında CISCO Türkiye’den gelen yazıda ise, CISCO Türkiye ile D-SMART arasında STB’ler bakımından herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı, D-SMART’a STB dışı verilen hizmetlerin iş ortakları Netaş Telekomunikasyon A.Ş. tarafından verildiği fakat Cisco Systems’in global düzeyde şirketleri ile D-SMART arasında ticari anlaşmalar olabileceği, bu durumun araştırılması için daha uzun bir süreye ihtiyaçları olduğu belirtilmiştir.

(28) Yapılan incelemeler neticesinde, D-SMART’ın, tek başına ya da başka bir şirketin desteğini alarak, mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART STB’lere rakip platformların erişimini engellediğine ilişkin herhangi bir belge ya da bulgu edinilememiştir. Aksine, D- SMART STB’lerine 2007 yılından bu yana yazılım hizmeti sağlayan Londra merkezli NDS Limited unvanlı şirketin, D-SMART’ın kendilerinden Filbox modülünün çalışmasını engellemeye yönelik herhangi bir yazılım çalışması yapmaları talebinde bulunmadığı yönündeki beyanı dosya mevcuduna eklenmiştir. Sonuç olarak, dosya kapsamında D- SMART’ın, rakip platformların mülkiyeti tüketiciye geçmiş D-SMART STB’lere erişimini engellediğine ilişkin herhangi bir belge ya da bulguya ulaşılmamıştır.

(29) Netice itibarıyla, inceleme sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin, DOĞAN TV, D- SMART ve CISCO arasında rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma olduğu iddiasını desteklemediği, bu iddia bakımından anılan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği kanaatine ulaşılmıştır.

I.4.3. Geçici Tedbir Talebinin Değerlendirilmesi

(30) 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul, nihai karar kadar ciddi ve telafi olunmayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.” ifadelerine yer verilmektedir. Bununla birlikte önaraştırma safhasında elde edilen veri ve bulgular, DOĞAN TV, D-SMART ve CISCO’nun rekabeti ihlal ettiği iddialarını desteklemediğinden, herhangi bir geçici tedbir alınmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I.4.4. BTK Görüşünün Değerlendirilmesi

(31) Ankara 11. İdare Mahkemesinin 27.05.2016 tarih ve 2015/2776 E. sayılı yürütmeyi durdurma kararı sonrasında, 29.06.2016 tarih, 16-22/391-M sayılı Kurul kararıyla yapılan ek çalışma kapsamında alınan ve yukarıda özetine yer verilen BTK görüşünün incelenmesinden, BTK tarafından ilgili piyasada etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen herhangi bir işletmecinin bulunmadığı, dolayısıyla herhangi bir teşebbüse erişim vb. bir yükümlülük getirilmediği, abonelik sözleşmelerinde tüketicilere yanlış bilgilendirme yapılmadığı, başvuru konusu hakkında tesis edilmiş ya da edilecek herhangi bir işlemin bulunmadığının belirtildiği görülmektedir. Bu çerçevede BTK görüşündeki hususların, yukarıda yer verilen tespitleri esastan etkileyecek ve/veya değiştirecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

(32) Ankara 11. İdare Mahkemesinin iptal kararında, Kurulumuz tarafından BTK nezdinde yürütülen çalışmalar tamamlandıktan sonra yeniden BTK’dan görüş alınmak suretiyle soruşturma açılmasına veya açılmamasına ilişkin işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu doğrultuda 29.06.2016 tarih, 16-22/391-M sayılı Kurul kararıyla yapılan ek çalışma kapsamında alınan BTK görüşü de incelenerek, dosya konusu iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

J. SONUÇ

(33) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.