Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. (Fresh Cake) ile AGS-Anadolu Gıda San. ve Tic.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet

Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali Fuat KOÇ

E. DOSYA KONUSU: Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. (Fresh Cake) ile AGS-Anadolu Gıda San. ve Tic. A.Ş.( AGS)’nin İdeal Gıda San. ve Tic. A.Ş. (İdeal Gıda) bünyesinde birleşmesi işlemine izin verilmesi talebi.

30

F. DOSYA EVRELERİ: Başvuru konusu işleme ilişkin daha önce 12.11.2007 tarihinde yapılan bildirim üzerine düzenlenen 7.1.2008 tarih ve 2007-3-170/Öİ-08- MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu ve 14.1.2008 tarihli Bilgi Notu, 17.1.2008 tarih ve 08-06/62-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, İdeal-Fresh Cake-AGS birleşme işleminin sağlıklı bir biçimde değerlendirilebilmesi için öncelikle Fresh Cake’in Unmaş hisselerini devralmasına ilişkin işlemin tamamlanarak mevcut bildirimin sonraki gelişmeleri de içerecek şekilde yenilenmesi gerektiğine karar verilmiştir. Bu kapsamda olmak üzere, Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin %50’sinin Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işlemine ilişkin 6.3.2008 tarih ve 08-22/224-74 sayılı Kurul kararı ile izin verilmiştir. Kurum kayıtlarına 14.3.2008 tarih ve 1602 sayı ile giren ve en son 18.3.2008 tarih ve 1697 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.3.2008 tarih ve 2008-3-51/Öİ-08- MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 21.3.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-120/43 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-26 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Bildirim konusu Fresh Cake ile AGS’nin İdeal Gıda bünyesinde birleşmesi işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte birleşme işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hâkim durumun yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun rekabeti önemli ölçüde azaltacak düzeyde güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla bildirime konu devralma işlemine izin verilmesinin uygun olacağı,

kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. İdeal Gıda San. ve Tic. A.Ş. (İdeal Gıda)

İstanbul Ticaret Sicili’ne 379265 sicil numarası ile kayıtlı olan İdeal Gıda bilumum tatlı, tuzlu, unlu mamuller ve özellikle de bisküvi ve kraker çeşitleri imalatı ile iştigal etmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, İdeal Gıda’nın 2006 yılı cirosunun (……………) (…………………………) YTL, yönetim kurulu üyelerinin ise Murat Ülker, Ali Ülker ve Orhan Özokur olduğu anlaşılmıştır. Birleşme öncesi İdeal Gıda ortaklık yapısı Tablo 1’de sunulmuştur.

Tablo 1: İdeal Gıda ortaklık yapısı

Hissedarlar Hisse Oranı(%) Hisse Miktarı (adet)

Yıldız Holding A.Ş. (…) (………)

H.1.2. AGS-Anadolu Gıda San. ve Tic. A.Ş.

AGS, Karaman Ticaret Sicili’ne 186895 sicil numarası ile kayıtlı olup kek ürünleri imalatı ile iştigal etmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, AGS’nin 2006 yılı cirosunun (……………) (…………………….) YTL, yönetim kurulu üyelerinin ise Murat Ülker, İsmail Tayyar, Ali Ülker, Orhan Özokur, Necdet Buzbaş ve Vehbi Tayyar olduğu anlaşılmıştır. Birleşme öncesi AGS ortaklık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir. Tablo 2: AGS ortaklık yapısı

Hissedarlar Hisse Oranı(%) Hisse Miktarı (adet)

Yıldız Holding A.Ş. (…) (………)

H.1.3. Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. (Fresh Cake)

90

Fresh Cake 2029 ticaret sicil numarası ile Kadıköy Ticaret Sicili’ne kayıtlı olup paketlenmiş kek ve pasta üretimi ile iştigal etmektedir. Merkezi İstanbul'da olan şirketin %50 hissesi BNP SA firmasında olup geri kalan %50 hissesi de Ülker Grubu’nun elinde bulunmaktadır. Fresh Cake'in Türkiye'de başlıca amaç ve konusu, gıda sanayinin her dalında kullanılan un, katkı maddeleri gibi her türlü hammadde ve malzemenin ithali, ihracı ve pazarlaması başta olmak üzere her nevi gıda madde ve malzemelerinin imalatı, başkalarına yaptırılması, alımı ve satımı, ithali ve ihracı, süt ve süt ürünleri, hububat, değirmencilik müstahsalları, salt nişasta ve müstahsalları, susam ve yağlı tohumlar, şeker ve şeker mamülleri, kakao ve müstahsalları, esasını un, hububat ve nişasta teşkil eden müstahsallar, pastacılık mamülleri, paketlenmiş, taze veya dondurulmuş her türlü gıda maddesinin imali, ithali, ihracı ve pazarlanması ve başkalarına yaptırılmasıdır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Fresh Cake’in 2006 yılı cirosunun (…………) (…………………………….) YTL olduğu, birleşme öncesi yönetim kurulu üyelerinin ise Murat Ülker, İsmail Tayyar, Ali Ülker, Orhan Özokur, Necdet Buzbaş ve Vehbi Tayyar’dan oluştuğu anlaşılmıştır. Birleşme öncesi Fresh Cake'in ortaklık yapısına Tablo 3’te yer verilmiştir.

Tablo 3: Fresh Cake ortaklık yapısı

Hissedarlar Hisse Oranı(%) Hisse Miktarı (adet)

UEB Dynamic Growth Fund Limited (BNP) (…) (………)

Ayrıca 6.3.2008 tarih ve 08-22/224-74 sayılı Kurul kararı ile izin verilen devir işlemi sonucunda Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş., Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. (UNO) hisselerinin %50’sini elinde bulundurmaktadır. Merkezi İstanbul’da bulunan UNO her türlü ekmek, kraker, kek dâhil olmak üzere, un ile üretilen çeşitli ürünlerin üretimi, dağıtımı ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. Şirket başta paketlenmiş ekmek olmak üzere endüstriyel fırıncılık ürünleri ve unlu mamuller üretmektedir. Unmaş’ın ürettiği endüstriyel ürünler sıcak ürün grubu ile donuk ürün grubu olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Sıcak ürünler, hamburger, tost ve sandviç ekmekleri gibi ekmek çeşitlerini kapsarken, donuk ürünler ise kruvasan, çörek, pizza hamuru, pizza tabanı, milföy gibi ürün gamlarını kapsamaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler

Fresh Cake’in %50 hissesine sahip olduğu UNO’nun faaliyet alanları olan hamburger, tost ve sandviç ekmekleri gibi ekmek çeşitleri, pastaban, kruvasan, çörek, pizza hamuru, pizza tabanı, milföy gibi ürün gruplarında dosya konusu birleşme işlemi çerçevesinde herhangi bir yoğunlaşmanın söz konusu olmaması nedeniyle (Ülker Grubu’nun bu alanlarda Fresh Cake haricinde herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır), bu alanlar ilgili ürün pazarı tanımı içine ve değerlendirmeye dâhil edilmemiştir.

Kek pazarı son yıllarda hızla büyüyen bir pazardır. Pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin 2005 ve 2006 yılı için satış tonajına göre pazar payları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

Yukarıdaki tabloda Ülker toplam olarak gösterilen pazar payı Fresh Cake ve AGS’nin pazar paylarının toplamından oluşmaktadır. Şirket bazında Fresh Cake ve AGS’nin pazar payları ise şu şekildedir:

* Tablo 4 ve 5’de verilen toplam pazar payları arasındaki farklılıklar taraflarca ilkinde pazar paylarının miktar bazında, diğerinde ise tutar bazında verilmesinden kaynaklandığı ifade edilmiştir.

H.2.2 İlgili Ürün Pazarı

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.

Söz konusu birleşmenin konusunu oluşturan Fresh Cake'in ürettiği ürünler dilim kek, muffin, baton, pasta altı, bar ve diyet kektir. Ancak bu ürünleri tek başlarına birer pazar olarak ele almak yerine, dosya konusu devir işlemi açısından ilgili ürün pazarının 00-36/399-225 ve 07-61/722-253 sayılı Kurul kararlarına paralel olarak, yukarıda sayılan keklerin bir hepsinin yer aldığı “paketlenmiş kek pazarı” ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir.

H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazar, homojen rekabet kurallarının olduğu pazar olarak ifade edilebilmektedir. Bu da taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, dağıtım sisteminin alanı ve etkinliği gibi koşullara bağlıdır. Söz konusu ürünlerde taşıma maliyetleri çok yüksek değildir ve dağıtım etkin bir şekilde tüm Türkiye'ye yapılmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. İşlem

Taraf şirketler arasında imzalanan Birleşme Sözleşmesi uyarınca birleşme sonrasında AGS ve Fresh Cake’in tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile İdeal Gıda bünyesine katılmaları öngörülmektedir. Bildirim Formu’nda tarafların iştigal konularının birbirini tamamlayan nitelikte olmaları dikkate alınarak; üretim, dağıtım ve pazarlama süreçlerinde rekabetin daha etkin şekilde sürdürülebilmesi için güç birliği oluşturulması ve bu çerçevede maliyetlerin düşürülerek daha fazla yatırıma ve istihdama yönelinmesi gayesiyle İdeal Gıda bünyesinde birleşme kararı aldıkları belirtilmektedir. Ayrıca birleşme sonrasında İdeal Gıda’nın sermayesi artacak ve mahkeme tarafından tespit edilen öz varlık değerlerine orantılı olarak taraflar bu sermayeye hissedar olacaklardır. Mahkeme tarafından tespit edilen özvarlık miktarları ve birleşme sonrası İdeal Gıda’nın hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

190

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi uyarınca bir bildirimin Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma sayılabilmesi için işleme konu olan teşebbüs üzerindeki kontrolde bir değişiklik meydana gelmesi gerekmektedir. Bu çerçevede birleşme sonrasında oluşacak yeni yapının niteliğinin, yani kontrolün yapısının ortaya konması gerekmektedir. Birleşme öncesinde İdeal ve AGS, Ülker Grubu’nun kontrolünde

1

bulunmaktadır. Fresh Cake’in ise toplam sermayesinin yarısı BNP Paribas tarafından temsil edilen UEB Growth Dynamic Fund Limitted (UEB), diğer yarısı Ülker grubunun elinde bulunmaktadır.

Bu noktada 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde bildirim konusu birleşme işlemi öncesindeki Fresh Cake’in ve birleşme işlemi sonucunda oluşacak yeni yapının bir ortak girişim niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirmesi yapılacaktır. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde bir teşebbüsün ortak girişim (joint venture) sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

1 Harry’s SCA’nın elinde bulundurduğu, Fresh Cake toplam sermayesinin %50’sine tekabül eden hisselerin BNP ye devredilmesi işlemine 07-61/722-253 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile izin verilmiştir.

H.3.1.1.Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması

Ortak kontrol, iki ya da daha fazla teşebbüsün veya kişinin bir diğer teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulayabilme gücüne sahip olmasıdır. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari faaliyetlerini ilgilendiren kararlarını engelleyebilme gücünü ifade eder. Ortak kontrol, eşit oy hakkı veya karar alma organlarında temsilde eşitlik, veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir.

220

Fresh Cake’in birleşme öncesi ortaklık yapısı Tablo-3’te sunulmuştur. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Fresh Cake’in Ana Sözleşmesi’nin “sermaye ve hisselerin nev’i” başlıklı 7. maddesinde hisselerin yarısına sahip olan yabancı ortağa ait hisselerin A grubu, yerli ortaklara ait hisselerin ise B grubu olarak nitelendirildiği anlaşılmıştır. Ana sözleşmenin “yönetim kurulu” başlıklı 11. maddesinde ise yönetim kurulunun 6 üyeden oluşacağı ve üyelerin 4’ünün B grubu hisselerin çoğunluğu tarafından gösterilen adaylar arasından, 2’sinin de A grubu hisselerin çoğunluğu tarafından gösterilen adaylar arasından seçileceği öngörülmektedir. Ayrıca “yönetim kurulu toplantıları” başlıklı 13. maddede önemli kararların ve A grubu hisseleri temsil eden herhangi bir üyenin hazır bulunduğu toplantılarda alınan bütün diğer kararların ancak 5 üyenin hazır bulunması ve olumlu oyları ile alınabileceği belirtilmektedir. Anılan sözleşmeye göre önemli kararlar 28 adet olup 13. maddede sıralanmaktadır. Önemli kararlara örnek olarak iş planı hazırlanması ile ilgili kararlar, şirketin yıllık bütçesinin işinin ve strateji planlarının, pazarlama ve ticari konuların onaylanması veya değiştirilmesi ile ilgili kararlar, belli miktarların üzerinde mal varlıkları satın alınması ve satılması ile borç alınması ve verilmesi ile ilgili kararlar, şirket üst yöneticilerinin atanması ve görevden alınması ile ilgili kararlar, şirketin sınaî mülkiyet haklarının devri ile ilgili kararlar, dağıtıcıların atanması ve değiştirilmesi ile ilgili kararlar gösterilebilir.

240

Yine ana sözleşmenin 20. maddesinde; 13. maddede belirtilen önemli kararlar ile 20. maddede belirtilen konulardaki genel kurul kararlarının şirket sermayesinin en az %69’unu temsil eden hissedarların olumlu oyu ile alınacağı hükme bağlanmıştır.

Dosya mevcudu bilgi ve belgede yer alan Bildirim Formu’nda; “Fresh Cake hisse sahipleri, BNP SA (%50) ve Ülker (%50) olmakla birlikte, esas itibari ile bu şirketin kontrolü ve yönetimi fiilen Ülker Grubu tarafından yürütülmekte, yönetim kurulu üyeleri Ülker grubu tarafından belirlenen kişilerden oluşmaktadır. BNP SA’nın ortaklığı esasen yatırım amaçlı olup bu birleşme ve devralma işleminden sonra tarafların ekonomik ve mali durumlarında herhangi bir değişiklik olmayacaktır.” İfadelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca İdeal Gıda tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 31.12.2007 tarihinde giren yazıda Fresh Cake’in kuruluşundan itibaren kontrole ilişkin olarak şu açıklamalar yapılmıştır:

“…Fresh Cake ile ilgili olarak Ülker Gıda San. Ve Tic. A.Ş. Anadolu Gıda San. ve Tic. A.Ş. Atlas Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş. (Atlas), İstanbul Gıda Dış Ticaret A.Ş. (İstanbul Gıda), Yıldız Gıda San. A.Ş. ve Dan Cake International A/S arasında 9.9.1995 tarihli hisse alım satım ve ortaklar anlaşması akdedilmiş ve bu anlaşma ile % 50’şer ortaklık nisabı ile ortak olunan bu şirkete Dan Cake’e ait olan know-how ve

isim haklarının kullandırılması ve Şirketin yönetimin de her iki grup tarafından birlikte yürütülmesi benimsenmişti.

Bu çerçevede Yönetim Kurulu üyelerinin seçimi, toplantı ve karar nisapları, genel kurul toplantı ve karar nisapları ile ilgili özel düzenlemeler getirilmiş ve Şirket yönetimi konusunda tarafların işbirliği öngörülmüştür. Ancak uygulamada yabancı ortak yalnızca bütçenin onaylanması ve yeni yatırım kararlarının alınması konusu ile ilgilenmiş, bunun dışındaki konularda sadece kendilerine rapor verilmesi ile yetinmiştir.

Ayrıca aynı tarihte ticaret unvanı bilahare Fresh Cake Gıda San. Ve Tic. A.Ş. olarak değiştirilmiş olan Dan Cake Gıda San. Ve Tic. A.Ş. ile Atlas ve İstanbul Gıda arasında dağıtım anlaşması akdedilmiş, bu anlaşma ile Atlas Şirket tarafından üretilen ürünlerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları dâhilinde dağıtımını, İstanbul Gıda ise sözleşme ile belirlenen ülkelere ihracat yapmayı üstlenmiştir.

Buna göre, başlangıçtan itibaren Şirket tarafından üretilen Ülker Dankek markalı ürünlerin satış ve pazarlaması tamamen Ülker Grubu’nun kontrolünde bulunan Atlas Gıda Paz. San. Ve Tic. A.Ş. tarafından yapılmıştır. Ürünlerin satış ve pazarlamasını yapan Şirkette başlangıçtan itibaren Dan Cake International’ın ve ondan hisseleri devralan şirketlerin müdahalesi olmamıştır.

Dan Cake International A/S Fresh Cake A.Ş.’deki hisselerini bilahare Harry’si SCA’ ya devretmiş ve bu şirket ile ortaklığa devam edilmiştir. Bu süreç içersinde de Harry’si SCA Şirketin yönetimine fiilen müdahil olmamış ve Şirket fiilen Ülker Grubu tarafından yönetilmiştir. Bu fiili kontrol herhangi bir hukuki muamele ile desteklenmemiş, hukuken yabancı ortağın ortaklar sözleşmesinden doğan tüm hakları mahfuz olmakla beraber, Şirketin işleyişine müdahil olmamıştır.

Bilahare adı geçen Şirket de Fresh Cake’teki hisselerini bir yatırım fonu olan UEB Growth Dynamic Fund Limitted’e satmıştır. Bu şirket yatırım amaçlı bir fon olup, sözleşmeden doğan tüm hukuki hakları saklı kalmak kaydı ile Ülker Grubu tarafından Şirketin yönetiminin büyük başarı ile yürütülüyor olması dikkate alınarak Şirket’in yönetimine fiilen müdahil olmamıştır. Ancak belirttiğimiz gibi bu yalnızca fiili bir uygulama olup, hukuken Şirket’in % 50’şer oranındaki ortaklık yapısı ve ortaklar sözleşmesi yürürlüğünü devam ettirmekte ve yabancı ortağın sözleşmeden ve kanundan doğan her türlü hakları saklıdır.”

Yukarıda belirtilen yazı ekinde BNP Paribas tarafından birleşmeye onay verildiğine ilişkin bir yazı ve Harry’s ve BNP tarafından son üç yıl içinde genel kurul toplantılarına katılmak üzere verilmiş vekâletnameler bulunmaktadır.

Rekabet Hukuku bağlamında ortak kontrolden bahsedebilmek için iki ya da daha fazla teşebbüsün veya kişinin bir diğer teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulayabilme imkânına sahip olması yeterlidir. Ortak kontrol veto hakları nedeniyle dahi ortaya çıkabilir. Veto haklarının kontrolün paylaşılmasını sağlayıp sağlayamadığının belirlenmesinde “stratejik karar” kavramı ön plana çıkmaktadır. Buna göre; bütçenin, işletme çalışma planının onaylanmasına, büyük çaplı yatırım kararlarının alınmasına, üst düzey idari yönetim kadrolarının atanmasına ilişkin kararlar stratejik kararlar olarak kabul edilmekte ve bunların herhangi biri bakımından bile öngörülen veto hakkı ortak kontrolün varlığı için yeterli görülmektedir. Fresh Cake bağlamında yabancı ortak tarafından genel kurul toplantıları için Ülker Grubu’na verilen vekâlet, sözleşme ile yabancı ortağa tanınan kontrol yetkilerini ve belirleyici etki uygulayabilme imkânını ortadan kaldırmamaktadır. Yabancı ortak istediği anda sözleşmenin verdiği yetkileri kullanabilme hakkına sahiptir. Dolayısıyla

Fresh Cake genel kurullarında yabancı ortak tarafından Ülker grubuna vekâlet verilmesinin ve genel kurul kararlarının Ülker Grubu tarafından alınmasının teşebbüsün ortak kontrol altında bulunduğu gerçeğini değiştirmediği kanaatine varılmıştır.

Bu çerçevede ana sözleşmenin gerek genel kurul kararlarına gerekse yönetim kurulu atanmasına ve yönetim kurulu kararlarına ilişkin hükümlerinden, Fresh Cake bünyesinde özellikle stratejik ve önemli konularda karar alabilmek için Ülker Grubu ve yabancı ortağın ortak iradesinin gerektiği ve bu çerçevede şirketin Ülker Grubu ve yabancı ortağın ortak kontrolünde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu noktada birleşme sonrası oluşacak yeni yapının kontrol açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Tablo 7’den görüldüğü üzere yeni yapıda yabancı ortağın hissesi %(…) oranında olacaktır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, birleşme sonrası yeni oluşacak yapıya ilişkin şirket ana sözleşmesi çerçevesinde yabancı ortaklara herhangi bir hisse grubu veya imtiyaz öngörülmediği; yönetim kurulu üyelerinin, genel kurul tarafından Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümleri dairesinde, hissedarların gösterileceği adaylar arasından seçileceğinin hükme bağlandığı; bunun yanında genel kurul toplantıları ve toplantılardaki karar nisabının da TTK hükümlerine tâbi olacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Birleşme Sözleşmesi madde 3.6.’da birleşme sonucunda herhangi bir şekilde pay grupları ve imtiyazın bahşedilmeyeceği ve birleşme sonrası oluşacak yeni yapıda şirket organlarının teşekkülü, işleyişi, karar nisapları gibi hususların TTK‘nun genel hükümlerine tâbi olacağı öngörülmüştür.

Ana sözleşme çerçevesinde yabancı ortağın sahip olduğu hisse oranı ile herhangi bir şekilde kontrole ortak olamayacağı, yönetici atamalarında yer alamayacağı ve stratejik kararlarda belirleyici olamayacağı görülmektedir. Bu çerçevede dosya konusu birleşme işlemi ile birlikte Fresh Cake’teki ortak kontrolün yeni yapı ile birlikte Ülker Grubunun tek kontrolüne dönüşeceği, teşebbüsün kontrolünde bir değişiklik ortaya çıkacağı görülmektedir. Bu çerçevede bu birleşmenin tarafları kontrolü devralan Ülker Grubu ve kontrol yapısında değişiklik meydana gelen Fresh Cake olacaktır.

Diğer yandan yukarıda birleşen şirketlere ilişkin bilgilerden görülebildiği üzere İdeal Gıda ve AGS, Ülker Grubu şirketlerinden olup şirketler söz konusu ekonomik bütünlük içinde yer almaktadırlar. Birleşme sonrası bu şirketlerin kontrol yapılarında bir değişiklik meydana gelmeyecektir.

350

H.3.1.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması

Ortak girişimin devamlılık arz edecek şekilde, özerk bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Pazara girmeksizin ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere kurulmuş ortak girişimlerin bağımsız iktisadi varlık olduklarını ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir yönetime; personel de dâhil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli

kaynaklara sahip olmalıdır. Fresh Cake kuruluşundan itibaren kek üretimi alanında faaliyet göstermekte, bu pazardaki diğer firmaların yerine getirdikleri işlevleri yerine getirmekte ve bu amaçla gerekli maddi ve gayri maddi varlıklara sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla Fresh Cake’in başvuru konusu birleşme işlemi öncesinde bağımsız bir iktisadi varlık olduğu kanaatine varılmıştır.

H.3.1.3. Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması

Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Birleşme öncesinde Fresh Cake ile aynı pazarda ortaklardan sadece Ülker Grubu’nun faaliyetinin bulunması nedeniyle Fresh Cake’in taraflar arasındaki ya da taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir amaç ya da etkisi yoktur.

Birleşme sonrasında yeni oluşacak yapı içerisinde ortak girişim niteliğindeki Fresh Cake’in kontrolünde değişiklik meydana gelmesi; birleşme işlemine taraf olan AGS - İdeal Gıda şirketlerinin kontrol yapısında ise herhangi bir değişiklik olmaması nedeniyle ilgili pazara ilişkin tespitler ve diğer değerlendirmeler Fresh Cake çerçevesinde yapılmıştır.

H.3.2. İşlemin Değerlendirmesi

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” Tebliğ kapsamında sayılan hâller arasında öngörülmüştür. Teşebbüsün kontrol yapısında değişiklik meydana getiren bir işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında sayılmaktadır. Bu bağlamda tek başına uygulanan belirleyici etki ile ortak olarak uygulanan belirleyici etki farklılık gösterecektir, dolayısıyla ortak kontrol edilen bir şirketin tek kontrole geçmesi ile belirleyici etkide meydana gelen değişiklik yoğunlaşma olarak değerlendirilecektir. Dolayısıyla dosya konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamındadır.

1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tâbi birleşme ve devralma işlemleri açısından Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden ortak girişim niteliğini kaybedecek olan Fresh Cake’in 2006 yılı cirosunun (…………) (…………………………) YTL, 2006 yılı pazar payının ise %(…) civarında olduğu, Ülker Grubu’nun Fresh Cake dışında kek pazarında elde ettiği 2006 yılı cirosunun (………….) (……………………) YTL, pazar payının ise %(…) civarında olduğu anlaşılmaktadır. Devre konu şirketin ilgili pazarda toplam ciro ve pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlem, Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlemdir.

410

Bildirim konusu birleşme işlemi ile birlikte Fresh Cake üzerindeki ortak kontrolün,

birleşme sonrasındaki şirket üzerinde Ülker Grubu’nun tek kontrolüne dönüşmesi ile

birlikte Ülker Grubu’nun sahip olduğu ortak kontrolün tek kontrole ve tek başına

belirleyici etki uygulayabilme gücüne dönüşmesinin pazardaki rekabet üzerinde

yapabileceği etkiyi değerlendirebilmek için ilgili pazarın özelliklerinin ve Ülker

Grubu’nun pazar gücünün değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ülker Grubu dosya konusu birleşme öncesi paketlenmiş kek pazarında %(…)

civarında pazar payını, tek başına kontrol ettiği şirketler vasıtasıyla, %(…) civarında

pazar payını ise ortak kontrolünde bulunan Fresh Cake vasıtasıyla elinde

bulundurmaktadır. Birleşme sonrasında Ülker Grubu %(…) civarında pazar payına

sahip olacak şirketlerin tek başına kontrolünü elde edecektir. Pazardaki diğer güçlü

aktör Eti’nin pazar payı da benzer şekilde %46 civarındadır. Pazardaki diğer küçük

işletmelerin toplam pazar payı ise %8 civarındadır. Bu hâli ile paketlenmiş kek pazarı

düopol bir yapı sergilemektedir.

Bir firmanın ilgili pazardaki gücünün ve hâkim durumda olup olmadığının

değerlendirilmesinde teşebbüsün pazar payının yanı sıra teşebbüsün pazardaki

konumunu belirlemeye yardımcı olacak diğer unsurların da dikkate alınması

gerekmektedir. Bu faktörlerden en önemlisi olarak giriş engelleri sayılabilir. Dikkate

alınması gereken başlıca giriş engelleri ve diğer unsurlar; yasal düzenlemelerden

kaynaklanan tekel hakları, fikri ve sınaî mülkiyet haklarının varlığı, teknolojik

üstünlük, ölçek ekonomileri, sermayeye ulaşım imkanları, ürün farklılaştırabilme,

portföy gücü, işletme politikaları, marka imajı, dikey bütünleşme ve gelişmiş dağıtım

ağı şeklinde sayılabilir. Bu noktada ilgili pazarda giriş engeli yaratabilecek unsurlar

aşağıda incelenmiştir.

Ülker’in marka imajı/ bilinirliğinin yüksek olduğu, yaygın ve gelişmiş bir dağıtım ağına

sahip olduğu görülmektedir. Kasım 2006- Kasım 2007 dönemi sayısal ve ağırlıklı

dağıtım düzeyi, bulunurluk oranlarına ilişkin aşağıdaki tablolarda görülmektedir:

Firma

Dağıtımları

(%) Kas.06 Arl.06 Oca.07 Şbt.07 Mar.07 Nis.07 May.07 Haz.07 Tem.07 Ağu.07 Eyl.07 Ekm.07 Kas.07 Yukarıdaki tablo belirtilen dönemde 100 perakende satış noktasının kaçında ilgili

ürünlerin mevcut olduğunu göstermektedir.

Tablo 9. Firmaların Toplam Bulunurluk Oranları (%) (Ağırlıklı Dağıtım /Ulaşılan Noktaların Toplam Satışlardan

Aldığı Pay )

Firma

Dağıtımları

(%) Kas.06 Arl.06 Oca.07 Şbt.07 Mar.07 Nis.07 May.07 Haz.07 Tem.07 Ağu.07 Eyl.07 Ekm.07 Kas.07

Yukarıdaki tablo ise belirtilen dönemde ilgili ürünlerin bulunduğu perakende satış noktalarının ilgili pazardaki toplam satışlardan aldığı payı göstermektedir.

Yukarıdaki tablolardan Ülker Grubunun ve Eti’nin yüksek bulunurluk oranına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Ülker Grubu’na bağlı satış ve pazarlama şirketlerinin, kek ürünlerinin satış ve pazarlamasını markalar bazında ayrım yaparak yürütmekte oldukları dosya mevcudundan anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Ülker Grubu’na ait şirketlerin faaliyetleri aşağıda belirtilmektedir.

a) Atlas Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş.: Ülker Dankek, Peki ve Kekstra markalı ürünlerin satış ve pazarlaması (Bu ürünlerin tamamı Fresh Cake tarafından üretilmektedir.) b) Merkez Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş.: Alpella Markalı ürünlerin satış ve pazarlaması (Bu ürünlerin bir kısmı Fresh Cake, bir kısmı ise AGS Anadolu Gıda San. A.Ş. tarafından üretilmektedir)

c) Rekor Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş.: Halk markalı ürünlerin satış ve pazarlaması. (Bu ürünlerin tamamı AGS Anadolu Gıda San. A.Ş. tarafından üretilmektedir.)

d) Egal Gıda Mad. San. Ve Tic. A.Ş.: Karsa markalı ürünlerin satış ve pazarlaması (Bu ürünlerin tamamı AGS Anadolu Gıda San. A.Ş. tarafından üretilmektedir.)

Diğer yandan 03-40/436-187 sayılı Kurul kararında Ülker Grubu’nun portföy gücüne ilişkin yer alan ve mevcut dosya için de geçerli kabul edilen değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir:

“Portföy Gücü: Bu kavram, markalar portföyünden kaynaklanan toplam pazar gücünün, bu portföyün ayrı ayrı bileşenlerinin pazar gücü toplamını aşmasını ifade etmektedir. Böyle bir pazar gücüne sahip olan firmalar için (birbirinden bağımsız olmak üzere) 3 karakteristik dikkate alınabilir: i) geniş portföyler ve “must stock” markalar, ii) derin portföyler ve ikincil markalar, iii) büyüklük etkisi.

Ülker Grubu, gerek yatay gerekse dikey anlamda geniş bir portföye sahip olması bakımından yukarıdaki anlamda bir pazar gücüne sahip bulunmaktadır. Nitekim teşebbüs, en geniş anlamda gıda pazarında dosya konusu ilgili ürün pazarına giren ürünler dışında yağ, süt ve süt ürünleri, un, nişasta ve glikoz, hazır çorba, alkolsüz içecekler gibi pazarlarda da “Ülker” markasıyla faaliyette bulunmaktadır. Bu anlamda Ülker Grubu, küçük çaplı bir bakkalın gıdada bulundurmak isteyeceği ürünlerin hemen hepsini sağlayabilmektedir.

Bunun yanında Ülker Grubu’nun bir diğer avantajı iştiraklerinden kaynaklanmaktadır. İlgili ürün pazarındaki ürünleri oluşturan temel hammaddelerin un, şeker, yağ, glikoz, kakao ve katkı maddeleri olduğu göz önüne alındığında; un, yağ ve glikozun tamamı ile ürünlerin ambalajlanmasında kullanılan malzemelerin Ülker Grubu bünyesindeki şirketlerden temin edilmesi söz konusu teşebbüsün kapsam ekonomilerinden faydalanmasını sağlamaktadır.

Portföy gücü bağlamında değinilmesi gereken bir diğer husus da, Ülker Grubu’nun derin portföyler ve ikincil markalar vasıtasıyla sahip olduğu pazar gücüdür. Ülker Grubu Halk markalı ürünlerle kısa sürede yüksek pazar payı rakamlarına ulaşmıştır.

Halk markası ise, Ülker ve Eti gibi markalardan farklı olarak, Saray, Bifa, Onsa gibi markalarla aynı kategoride, ikincil markalar kategorisinde değerlendirilmektedir.

500

Yukarıda yer alan bilgiler, şekerleme pazarında Ülker Grubu’nun pazar payının yüksek olmadığını ortaya koymakla birlikte; bisküvi, kek ve çikolata pazarları birlikte ele alındığında ya da bisküvi ve çikolata pazarları ayrı olarak incelendiğinde, firmanın pazar payının %50'nin üzerinde olduğu görülmektedir. Ancak bu rakamlar Ülker Grubu’nun ilgili pazarda hakim durumda olduğunu söylemek bakımından yeterli olmayıp, piyasadaki giriş engelleri daha büyük önem arz etmektedir.

Yukarıda ifade edildiği üzere Ülker Grubu’nun tüketici nezdinde sahip olduğu marka imajı ve bilinirliği, finansal güçten kaynaklanan önemli meblağlardaki reklam harcamaları, güçlü dağıtım sistemleri ve yüksek bulunurluk oranları, gerek halihazırda pazarda faaliyet gösteren küçük ölçekli firmalar, gerekse potansiyel rakipleri karşısında teşebbüse büyük avantajlar sağlamaktadır.

Ayrıca, yaşanan ekonomik krizlerin etkisiyle tüketicilerin daha ucuz ürünlere yönelmesinin kaçınılmaz olduğu bir ortamda, Ülker Grubu sahip olduğu Halk markasıyla ikincil markalar arasında da önemli bir avantaj sağlamıştır. Nitekim "Ülker" markasının özellikle bisküvi segmentinde kaybettiği pazar payı büyük oranda "Halk" markasına geçmiştir.

Dikey anlamdaki bu çeşitliliğinin yanında Ülker Grubu yatay anlamda da geniş bir portföye sahip olmasıyla diğer teşebbüslerden ayrılmaktadır. Grubun gıda sektörünün pek çok alanında ürün sahibi olması, teşebbüse alıcıları karşısında önemli bir pazarlık gücü sağlamakta ve kapsam ekonomilerinden yararlanması sonucunu doğurmaktadır. Bu tür bir portföy gücü, büyüklük etkisi de göz önüne alındığında, söz konusu teşebbüse ilgili pazarda dışlayıcılık ya da bağlama anlaşmaları gibi uygulamalara yönelme imkanını verebilecektir.”

Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde Ülker Grubu’nun ilgili pazarda sahip olduğu yüksek pazar payı, geniş ve yaygın dağıtım ağı, marka imajı, ölçek ve kapsam ekonomileri ve portföy gücü dolayısıyla önemli bir pazar gücüne sahip olduğu söylenebilecektir. Ancak pazardaki diğer güçlü aktör olan Eti’nin pazar gücü de değerlendirmeye dâhil edildiğinde Ülker’in pazardaki diğer rakiplerden özellikle Eti’den bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyemeyeceği ve tek başına hâkim durumda bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Nitekim dosya mevcudu bilgi ve belgede yer alan ve İdeal Gıda tarafından gönderilen yazıda bu konuya ilişkin olarak şu ifadeler yer almaktadır:

“Kek pazarında irili ufaklı çok sayıda şirket faaliyet göstermekle beraber, esas itibariyle Ülker Grubu’nun bu pazardaki en büyük rakibi Eti Gıda’dır. Eti %(….) oranındaki pazar payı ve yoğun pazarlama faaliyetleri sebebi ile marka bazında pazar lideridir. Eti Gıda başta Pop Kek, Eti Top Kek ve Eti Browni markalı ürünler olmak üzere kek pazarındaki ürünleri için çok yoğun reklâm ve sair tanıtım faaliyetleri sürdürmüş ve halen sürdürmeye devam etmektedir. Eti Gıda bu şekilde kek pazarında yerleşmiş bir güce sahip olmuştur. Piyasadaki hiçbir şirketin Eti Gıda’yı dikkate almaksızın tek başına fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü bulunmamakta, bir başka anlatımla hiçbir teşebbüsün hâkim duruma gelmesi mümkün değildir.”

Ayrıca bir teşebbüsün daha önce ortak kontrolünde bulunan bir teşebbüsü devralmasının, tamamen bağımsız bir teşebbüsü devralması ile aynı şekilde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla Ülker Grubu’nun ortak kontrol vasıtasıyla üzerinde belirleyici etki uygulayabildiği Fresh Cake’in, dosya konusu birleşme işlemi sonucunda oluşacak yeni yapı ile birlikte Ülker Grubu’nun tek kontrolüne geçmesinin, pazardaki rekabet yapısı üzerinde önemli değişikliklere yol açmayacağı kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

560

Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.