İstanbul iline çimento tedarik eden çimento üreticileri tarafından ortak fiyat tespit edildiği, ayrıca…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,

Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ

B. RAPORTÖRLER: A. Özlem UZUN, Mücteba ALTUN, Cihan BİLAÇLI

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Resen

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Akçansa Çimento San. ve Tic. A.Ş. (AKÇANSA)

Temsilcileri: Av.Gönenç GÜRKAYNAK, Av.K.Korhan YILDIRIM,

Av.Aysu GÜNEŞ, Av.Elif Açelya SETKAYA

Yıldız Mah.Çitlenbik Sok.No:12,Beşiktaş/İstanbul

- Aslan Çimento A.Ş. (ASLAN ÇİMENTO)

Temsilcileri: Dr.M.Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI

Francalı Sok. No:28 Çamlıca Köşkü, Arnavutköy/İstanbul

- Nuh Çimento San. A.Ş. (NUH ÇİMENTO)

Akyar Mevkii Hereke/Kocaeli

- Traçim Çimento San. ve Tic. A.Ş. (TRAÇİM)

Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN

8. Gazeteciler Sitesi, 2.Söltaş Evleri, Hare Sok. No:20 K-6

Levent/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: İstanbul iline çimento tedarik eden çimento üreticileri tarafından ortak fiyat tespit edildiği, ayrıca müşteri ve bölge paylaşımı yapıldığı iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;

- Çimento üreticilerinin torbalı çimentonun tonuna en son 20 TL zam yaptıkları, böylelikle 2013 yılı için toplam fiyat artışının %35’i bulduğu,

- Dökme çimentoya zam kararının ortak şekilde 15 TL olarak alındığı, böylelikle %25 artmış olan çimento fiyatında %10-15 daha artış yaşanacağı,

- Bununla beraber dökme çimentoya yapılan zammın uygulamasının 2013 yılı içindeki toplam fiyat artışını az göstermek adına 2014 yılının başına bırakıldığı,

- AKÇANSA ile NUH ÇİMENTO’nun belediye yan kuruluşu olan İston İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. (İSTON)’nin 2013 yılında düşük kalan ihale teklifini yükseltmek için yoğun temasta olduğu,

- (…..) ve (…..)’ın Çimentaş Grubu’ndan (…..) ile beraber tüm fabrikaları yönlendirdiği, - İSTON’un Tuzla’da gerçekleştireceği ihaleye NUH ÇİMENTO’nun, Avrupa yakasında düzenlenecek ihalesine ise AKÇANSA’nın bayisi olan (…..) ’ün katılacağı ve başkasının katılımının engelleneceği,

- Nuh ÇİMENTO’nun bayilerinin kamyonlarına zorla taktırdığı araç takip cihazları ile hazır betoncunun izni olmayan müşterilere satışını engellediği,

- AKÇANSA’nın mal tedarikini keserek ya da fark faturası keserek müşterilerine istediği firmaya satış hakkı vermediği, böylelikle müşteri ve pazar paylaşımının amaçlandığı,

- Nuh Beton A.Ş. (NUH BETON)’nin Doğuş Grubu’ndan aldığı metro ihalesinden Betonsa, Ak Beton ve Danış Beton ile anlaşarak çekildiği ve Ak Beton ile Danış Beton’a şantiye tesisini sattığı

iddia edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.12.2013 tarihinde giren isimsiz başvuru üzerine hazırlanan 26.12.2013 tarih ve 2013-5-52/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 09.01.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin karar uyarınca düzenlenen 26.02.2014 tarih ve 2013-5-52/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya konusu iddialara yönelik olarak önaraştırmaya konu teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(5) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır. Önaraştırma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, inceleme konusu teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte herhangi bir anlaşma yaptığı tespit edilmemiş, bu yönde bir beyana da rastlanılmamıştır. Bunun gibi, AKÇANSA’dan (…..) ile NUH ÇİMENTO’dan (…..)’ın Çimentaş’tan (…..) ile birlikte tüm fabrikaları yönlendirdiğine, inceleme konusu teşebbüslerin müşteri paylaşımı yaptıklarına ve/veya İSTON’un tesislerinin çimento ihtiyacını karşılamak amacıyla açmış olduğu ihaleleri paylaşarak yüksek fiyat belirlediklerine yönelik olarak da herhangi bir belgeye ulaşılmamıştır. İSTON satın alma müdürü konuyla ilgili olarak “… teşebbüslerin anlaşarak fiyat yükselttiklerine yönelik bir tespitimiz ya da şüphemiz bulunmamaktadır. İstanbul bölgesinde çimento fiyatlarının daha da yüksek seyretmemesinde İSTON’un alımları önemli bir unsurdur. İSTON’un kamu kimliği ve mümkün olduğunca fiyatları düşürme çabası bunda bir etkendir...” beyanında bulunmuştur.

(6) Bunun dışında, İSTON ihalelerine teklif verecek teşebbüslere yönelik iddianın da ihbar sahibinin öne sürdüğü şekilde gerçekleşmediği tespit edilmiştir.

(7) Pazar paylaşımına gidildiğine yönelik iddia çerçevesinde yapılan incelemede; İstanbul pazarının Avrupa ve Anadolu olarak iki parça halinde kabul edilmesi durumunda, teşebbüslerin yoğun olarak üretim tesislerinin bulunduğu bölgede satış yaptığı, incelenen 2011-2013 dönemi içinde karşı bölgeye yapılan satışlarının azaldığı tespit edilmiş, ancak bu durumun anlaşmadan kaynaklandığını gösterir delil bulunmamıştır. Söz konusu fiili durumun, satışların ve kapasite kullanım oranlarının yüksek olduğu ilgili dönemde, trafik yoğunluğu ve nakliye masrafları gibi İstanbul pazarının özel koşullarından kaçınmak amacıyla gerçekleşmiş olması da olasıdır. Nitekim gerek İSTON gerek NUH ÇİMENTO tarafından yapılan açıklamalar da bu yöndedir.

(8) Önaraştırma çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler açısından dikkat çekici olan husus, ilgili teşebbüslerin 2013 yıllındaki fiyat artış oranlarının iddialara paralel bir şekilde seyretmiş olmasıdır. 2013 yılı dökme çimento fiyat artışları değerlendirildiğinde, nakliye bedeli ve KDV’den arındırılmış ortalama satış fiyatlarının yaklaşık olarak AKÇANSA’da %21, NUH ÇİMENTO’da %19, ASLAN ÇİMENTO’da %18 ve TRAÇİM’de %23 oranında artmış olduğu görülmektedir. İddialar, dökme çimento fiyatına 2013 yılında ortaklaşa %25 artış yapıldığı, 2014 başından itibaren uygulanmak üzere 15 TL daha zam yapıldığı yönündedir. 2014 Ocak ayına ilişkin olarak AKÇANSA’da 15-20 TL ve NUH ÇİMENTO’da yaklaşık olarak %18 oranında zam yapılacağına ilişkin yazışmalar elde edilmiştir. Bunun gibi, torbalı çimento fiyatı da yaklaşık olarak NUH ÇİMENTO’da %35, AKÇANSA’da %30, ASLAN ÇİMENTO’da %34 ve TRAÇİM’de %36 oranında artırılmıştır. İddialar, torbalı çimento fiyatının ortaklaşa %35 oranında artırıldığına yöneliktir. Gerek dökme gerek torbalı çimento fiyatlarında gerçekleşen artışların iddialara yakın olduğu görülmekle birlikte, bu durum 2011 yılından itibaren fiyatlarda gözlemlenen artış eğiliminin bir devamı olarak değerlendirilmiştir. Zira fiyat artışının teşebbüsler arası bir anlaşmadan kaynaklandığına

yönelik herhangi bir belgeye ulaşılmamış, iddia sahibi de iddialarını destekler nitelikte herhangi bir delil sunmamıştır. Bunun gibi, söz konusu dönemde ilgili teşebbüslerin satış miktarları ve kapasite kullanım oranlarındaki artışlarının da sektördeki fiyat artışlarının değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekir. Sektör yetkilileri tarafından yapılan açıklamaya göre 2013 yılı kış aylarının mevsim normallerine göre kurak geçmesi ve bu dönemde İstanbul’da sürdürülen köprü, metro vb. alt yapı inşaatları satışları oldukça artırmıştır. Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği Yönetim Kurulu Başkanı tarafından 19.02.2014 tarihli Radikal Gazetesi’ne yapılan açıklamada da benzer hususlar dile getirilmiş, çimento sektöründe 2013 yılında iç satışların %12 arttığı, 80 milyon tonluk toplam satışın 63,5 milyon tonunun iç pazarda satıldığı, büyümenin kaynağını önemli alt yapı projeleri ve kentsel dönüşümün oluşturduğu, 2014 yılında da önemli alt yapı projelerinin yanı sıra kentsel dönüşüm projelerinin devam edeceğinin öngörüldüğü belirtilmiştir.

(9) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, inceleme konusu iddialar yönüyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediği, dolayısıyla başvuruya konu teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına yer olmadığı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

(10) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmamasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(05.03.2014 tarihli ve 14-09/181-77 sayılı Kurul Kararı)

Kurulun 05./03/2014 Tarih ve 14-09 Sayılı Toplantısında görüşülen İstanbul ilinde çimento tedarik eden çimento üreticileri tarafından ortak fiyat tespit edildiği, ayrıca müşteri ve bölge paylaşımı yapıldığı iddiasına yönelik olarak hazırlanan rapor ve incelenen dosya kapsamına göre Kurul'ca alınan 4054 sayılı kanunun 41. Maddesi uyarınca soruşturma açılmaması kararına aşağıdaki gerekçelerim nedeniyle karşıyım,

Dosya konusu ile alakalı başvuruda; İstanbul piyasasına yönelik faaliyet gösteren teşebbüslerin 2003 yılında dökme çimentoda %25, torba çimentoda %35 zam yaptıkları, ayrıca Ocak ayı başında da dökme çimentoda %15 zam kararı aldıkları böylece dökme çimentoda yapılan zammın %40’a ulaştığı, teşebbüslerin İston’un Anadolu ve Avrupa yakasında gerçekleştireceği inşaatları paylaştıkları, anılan teşebbüslerin çeşitli uygulamalar yoluyla müşteri paylaşımı içerisinde oldukları iddia edilmektedir.

Raportörlerce yapılan incelemelerde iddia konularını doğrular nitelikte teşebbüslerin 2013 yılı içerisinde dökme çimentoda %20-25, torba çimentoda %30-35 zam yaptıkları, Ocak ayı içerisinde %15-20 oranında zam kararı aldıkları, Pazar ve müşteri paylaşımını çağrıştıracak şekilde teşebbüslerin bir kısmının satışlarını Anadolu yakasında diğer kısmının ise Avrupa yakasında yoğunlaştırdıkları ve yine keza ihalelerin paylaşıldığı şüphesini kuvvetlendirecek şekilde İston’un ihalelerinin bir kısmına tek bir teşebbüsün diğer bir kısmına ise sadece 2 teşebbüsün teklif verdiği, teşebbüslerin müşterilerinin büyük ölçüde değişmeden ve artarak devam ettiği tespitleri yapılmış, ancak teşebbüsler arasında anlaşma ya da uyumlu eylemi ortaya koyacak delil tespit edilemediğinden yapılabilecek bir işlem olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bilindiği üzere, 4054 sayılı RKHK nun 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil edeceği belirtilmiştir.

Dosya kapsamında yapılan tespitlerde teşebbüslerin paralel fiyat artışlarında bulunduklarına, pazar paylaşımında bulunduklarına, ihaleleri paylaştıklarına yönelik kuşkuları güçlendiren tespitlerde bulunulmuştur. Bu tespitlerin varlığı adıgeçen teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduğunu ortaya koymaktadır. Ancak bu tespitlerin anlaşma ya da uyumlu eylem olduklarına dair tespitler yapılamadığından soruşturma açılamayacağına yönelik kararda oluşan kanaate katılabilmek mümkün değildir.

Zira RKHK 'un 40.maddesinde geçen “Kurul resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma çoğu kere açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verir” hükmü ile 41. maddesinde geçen” ön araştırma raporunun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurul elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanır ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verir” hükümlerinin değerlendirilmesinde aslolanın rekabet ihlali şüphesi olduğu, bu varsa ön araştırmaya bile gerek olmadan doğrudan soruşturma açılabileceğidir.

Nitekim Danıştay’ın Kurulun verdiği önaraştırma kararlarının temyizen incelendiği kararlarında; ön araştırma sürecinde elde edilen bilgi ve delillerin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde soruşturma açılmamasını gerektiriyorsa soruşturma açılmayacağı, ancak bu sonuca ulaşmaya engel olacak bir kuşku varsa soruşturma açılması gerektiği hususu açık bir şekilde dile getirilmiştir.

Danıştay'ın bu kapsamda Kurulun Uyumlu eylemle ilgili olarak verdiği Maya kararlarını (27.06.2000 tarih 00-24/255-18 sayılı ve 23.09.2005 tarih ve 05-60/896-241 sayılı) tasdik ettiğinin bilinmesinde yarar bulunmaktadır.

Önaraştırma neticesinde Kanunun 4. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şartların varlığına rağmen delil bulunamadığı gerekçesiyle soruşturma açılmaması sürecin henüz bitmemiş olması nedeniyle de doğru bir uygulama değildir. Bilindiği üzere süreç soruşturma sonunda alınacak nihai karara kadar devam etmektedir. Bu süreç içerisinde yeni delillerin tespitinin mümkün olabilecek olması, bu süreçde aktif işbirliğinde bulunabilecek teşebbüs yetkililerinin çıkabilecek olması mümkündür.

RKHK’nun 4. Maddesinin son fıkrasında teşebbüslerin Uyumlu eylem iddiasından kurtulmalarına imkan verecek savunma yapmalarına imkan verilmeksizin ya da onların açıklamalarının baştan doğru kabul edilerek onların lehine karar vermek kanunun verdiği hakların yeterince kullanılmadığı anlamına da gelmektedir.

Nitekim, 23-26/5/2013 tarihlerinde Polonya’da yapılan 12. ICN Konferansının İkinci günü Otorite Etkinliği Çalışma Grubunun inceleme süreçleri başlıklı ana oturumunda konuşan Alman Rekabet Otoritesi Başkanı Andreas MUNDT'un otoritelerin kimi durumlarda pro-aktif olmaları gerektiğini belirtirken kendi ülkelerinden bir örnek vererek net olarak ihlal ortaya koyamadıkları bir dosyada, pazardaki verilerin de kartele işaret etmesi nedeniyle, son anda ek bir inceleme yaptıklarını bu incelemenin teşebbüslerde ellerinde bilgi var izlenimi yarattığını ve o dosya ile ilgili olarak pişmanlık başvurusu aldıklarını ifade etmiştir. Bu da Kurumumuz uygulamaları için önemli bir uluslararası örneklik oluşturmaktadır.

Uyumlu eylem konusunda doktrinde [123] de teşebbüslerin paralel davranışlarının uyumlu eylem kabul edilebileceği, paralel davranışlar ile bilinçli paralelliklerin delil başlangıcı kabul edilip soruşturma açılabileceği oligopolistik yapının mutlaka fiyatları artırmak şeklinde oligopolistik bağımlılık olarak tecelli etmeyebileceği, kabul edilmektedir.

Sonuç olarak, İstanbul’da faaliyet gösteren çimento fabrikası sahibi teşebbüslerin birlikte fiyat artırdıklarına ihaleleri ve piyasaları paylaştıklarına yönelik tespitler Kanunun 4. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şartların varlığını ortaya koymakta ve iddiaları doğrulamakta olup, Danıştay Kararları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda mevcut kuşkuları açıklığa kavuşturmak için soruşturma açılması gerekirken bunun yapılmaması kararına karşıyım.

Fevzi ÖZKAN

Kurul Üyesi

1 Yrd. Doç. Dr. Metin TOPÇUOĞLU Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Rekabet Kurumu Lisansüstü Tez Serisi No:7, sayfa 190-211

2 Yrd. Doç. Dr. Kerem Cem SANLI, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, sayfa 78-83

3 Prof. Dr. Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku Teori-Uygulama-Mevzuat, sayfa 155-176