Rekabet Kurulunun 15.08.2024 tarihli ve 24-33/789-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN,

Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN

B. RAPORTÖRLER : Burçin GÜLEŞ, Bengisu ÇAYAN, Emre NEBİOĞLU,

Orhan Enes ÖZERDEM

C. İLGİLİ TARAF: Serin Beton İnş. Taah. İnş. Malz. Hafr. Taş. Gıda San. ve Tic.

Ltd. Şti.

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.08.2024 tarihli ve 24- 33/789 - M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 20.08.2024 tarihinde Serin Beton İnş. Taah. İnş. Malz. Hafr. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.de gerçekleştirilen yerinde incelemenin veri silme yoluyla engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 09.11.2023 tarihli ve 23 -53/1015- M(3) sayılı kararıyla Edirne ili Keşan ilçesinde hazır beton üretimi ile satışı alanında faaliyet gösteren bazı teşebbüslerin birlikte fiyat belirlemek, müşteri paylaşımı yapmak ve/veya rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına ve önaraştırma sürecinde 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde düzenlenen yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir.

(3) Önaraştırma kapsamında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi ler ve belgeler doğrultusunda hazırlanan 06.08.2024 tarihli ve 2023 -4- 055/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, Kurulun 15.08.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş; 4054 sayılı Kanun 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak Zofunlar Beton Üretim Pazarlama San. ve Tic. AŞ, Saros Hazır Beton İnş. Madencilik San. ve Tic. AŞ ve Serin Beton İnş. Taah. İnş. Malz. Hafr. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. (SERİN) hakkında, aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 24 - 33/789 - M sayı ile karar verilmiştir.

(4) Başkanlık Makamının 15.08.2024 tarihli ve 94402 sayılı Olur’u yla ilgili soruşturma kapsamında görevlendirilen meslek personeli tarafından 20.08.2024 tarihinde soruşturma tarafı teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda SERİN’de yapılan yerinde incelemenin veri silinmesi yoluyla engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğurabilecek eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır. Bunun üzerine düzenlenen 01.10.2024 tarihli ve 2023 -4-055/BN-01 sayılı Bilgi N otu, Kurulun 03.10.2024 tarihli toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, SERİN’de gerçekleştirilen yerinde incelemenin veri silinmesi yoluyla engellendiği/zorlaştırıldığı, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(6) Soruşturma kapsamında yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 20.08.2024 tarihinde saat 10.30’da İstanbul Yolu Üzeri 4. k m Keşan/Edirne adresinde mukim SERİN’e gidilmiş; yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları teşebbüs yetkililerine ibraz edilmiş ve 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin Kurul emrinde çalışan uzmanlara verdiği yetkiler ile aynı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ ve 08.10.2020 tarihli ve 20 - 45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz” hakkında teşebbüs yetkililerinin bilgi edinmeleri sağlanmıştır. Ayrıca teşebbüse giriş yapıldıktan sonra saat 10.33'te, görevli meslek personeli tarafından, teşebbüs çalışanlarınca bilgisayarlardan ve mobil cihazlarda n herhang i bir veri silinmemesi gerektiğine yönelik uyarıda bulunulmuştur.

(7) Bununla birlikte, SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....) tarafından kullanılan ve " (.....)" IMEI numarasına, SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından kullanılan ve " (.....)" IMEI numarasına ve SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından kullanılan ve " (.....)" IMEI numarasına sahip olan mobil cihazlarda n teşebbüse giriş yapıldıktan sonra veri silindiği yerinde incelemede görevli meslek personeli tarafından tespit edilmiştir.

(8) Bu kapsamda ilk olarak SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından kullanılan mobil cihazda;

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)” numaralı,

−" (.....)" veya" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" veya " (.....)" numaralı [1], "

− “(.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı,

−" (.....)" olarak kayıtlı ve " (.....)" numaralı

kişilerle gerçekleştirilen yazışmaların saat 10. 38'de silindiği WhatsApp Log dosyasından tespit edilmiştir. Diğer yandan SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....)’ın mobil cihazında, WhatsApp tarafından 20.08.2024 tarihinde saat 02. 00’de alınan yerel yedek çözümlenerek söz konusu saate kadar olan veriler üzerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Ancak yedeklemenin son alındığı saat olan 02. 00 ile silmenin tespit edildiği saat olan 11. 06 arasında yapılan yazışmalara ulaşılamamış olup silinen veriler tamamıyla geri getirilememiştir.

(9) Ayrıca SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....) tarafından kullanılan mobil cihazda WhatsApp'ta " (.....)" (.....)" olarak kayıtlı ve" (.....)" numaralı kişiyle gerçekleştirilen

[1] WhatsApp Log dosyasında yazışma taraflarının telefon numaralarının yalnızca son dört hanesine ilişkin bilgiler yer almaktadır. Bu kapsamda, ilgili mobil cihazda kayıtlı kişilere ait bilgilerin bulunduğu rehberde telefon numaralarının son dört hanesi aynı olan iki kişi bulunduğundan silme işleminin gerçekleştirildiği yazışmanın tarafı tespit edilememiştir.

yazışmanın saat 10. 40’ta silindiği, WhatsApp uygulamasının özellikleri doğrultusunda tespit edilmiştir [2].

(10) Son olarak SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından, SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....)'a saat 10. 59'da gönderilen WhatsApp yazışmasının ise " (.....) silindiği görülmüş olup bu husus saat 11. 06'da, SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....)'ın mobil cihazında gerçekleştirilen yerinde inceleme sırasında, (.....) tespit edilmiştir.

(11) Bununla birlikte SERİN yetkilisi (.....) tarafından yerinde inceleme tutanağında yukarıda yer verilen hususlara ilişkin olarak, “Bu işlemler başladığı anda zaman kavramı ile hiçbir fikrim yoktu. İşlemlerin yapılması, tebligatın elle doldurulması, kaşelenmesi ve daha sonra telefonların teslim edilmesi sürecinde ne kadar zaman geçtiğine yönelik herhangi bir fikrim bulunmamaktadır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

(12) İlaveten SERİN tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 29.08.2024 tarih ve 55738 sayı ile intikal eden yazıda, yerinde inceleme sırasında WhatsApp mesajlarının silinmesine ilişkin gerçekleştirilen eylemler kabul edilmiş, bunlara ilişkin gerekçe olarak özetle;

a. Yerinde inceleme öncesinde veri silmemeye ilişkin herhangi bir uyarıda

bulunulmadığı,

b. SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....) tarafından, mobil cihazında " (.....)" olarak

kayıtlı olan kişiye WhatsApp uygulamasından bir evrak görüntüsü gönderildiği ve

bu evrak görüntüsünün şahsi telefonunda kalmaması amacıyla konuşma

içeriğinin silindiği, ilgili evrak görüntüsünün aynı gün ve aynı saatlerde “(.....)”

olarak kayıtlı kişiye de gönderildiği [3],

c. SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından, kendisine veri sili nmemesi

gerektiğine ilişkin uyarıda bulunulmadığı, gerekli olan durumlarda şahsi

telefonundan müşterileri bilgilendirebildiği, kişisel verilerini korumak amacıyla

kişisel yazışma niteliğinde olan WhatsApp mesajlarını sildiği ve bunu yapmaması

gerektiğine ilişkin bilgilendirmenin söz konusu silme eyleminden sonra yapıldığı,

d. SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....)’ın, kişisel bir mesajı yanlışlıkla SERİN Ön

Muhasebe çalışanı (.....)’a attığı ve bu nedenle ilgili konuşmayı sildiği, mobil

cihazın kendisine ait olduğu ve silinen mesajın özel bir mesaj olduğu, kendisine

veri silinmemesi gerektiğine ilişkin uyarıda bulunulmadığı

ifade edilmiştir.

G.2. Değerlendirme

(13) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerde verimli sonuçlar elde edilebilmesi açısından büyük öneme sahiptir. Yukarıda ayrıntılarıyla anlatılan ve SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....), SERİN Ön Muhasebe çalışanları (.....) ve (.....) tarafından gerçekleştirilen silme eyleminin yerinde incelenmenin engellenmesi ya da zorlaştırılması niteliğinde olup ol madığına ilişkin değerlendirmeye aşağıda yer verilmektedir.

(14) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

2 (.....)

[3] İlgili görüntü, 29.08.2024 tarih ve 55738 sayı ile Kurum kaydına giren dilekçe ekinde sunulmuştur.

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü

hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla

teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her

türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki

örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi

verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi

bulundururlar.

İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle

yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının

bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmektedir.

(15) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul, incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası uygulamaktadır.

(16) Mevcut dosya kapsamında yapılan yerinde incelemede görevli meslek personeli tarafından, teşebbüs yetkililerine saat 10. 33’te, bilgisayarlardan ve mobil cihazlarda n herhangi bir veri silinmemesi gerektiğine yönelik uyarıda bulunulduğu görülmektedir. Bu doğrultuda SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....)’ün, SERİN Ön Muhasebe çalışanları (.....)’ın ve (.....)’ın mobil cihazlarında yer alan WhatsApp uygulamasında gerçekleştirilen silme işlemlerinin görevli meslek personelinin teşebbüse giriş saati olan 10. 30’dan sonra yapıldığı ya log kayıtları ya da WhatsApp sohbet özellikleri doğrultusunda tespit edilebilmektedir. Bununla birlikte mobil cihazlarda gerçekleştirilen inceleme neticesinde; SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....) ve SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından silinen WhatsApp yazışmalarının hiçbiri geri getirilememiş olup SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından silinen WhatsApp yazışmalarının ise yalnızca bir kısmına erişilebilmiştir. Dolayısıyla SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....) ve SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından silinen yazışmaların tamamında; SERİN Ön Muhasebe çalışanı (.....) tarafından ise silinen yazışmaların geri getirilemeyen kısımlarında yerinde inceleme yapılamamıştır. Kaldı ki, Kurul içtihadında 4 engelleme/zorlaştırma halinin tespiti adına yerinde incelemeye başlandıktan sonra incelemeye konu cihazlarda bulunan verilerin silinmesinin ortaya koyulması yeterli kabul edilmiş, verinin içeriği yahut geri getirilip getirilmediği gibi diğer hususlara ilişkin bir tespit yapma gerekliliği öngörülmemiştir. Bu kapsamda yerinde incelemenin engellenmesine/zorlaştırılmasına yönelik idari para cezası tesis edilmesi için silme

[4] 23.06.2022 tarihli ve 22 - 28/464 - 187 sayılı; 25.01.2021 tarihli ve 21 - 26/327 - 152 sayılı; 29.04.2021 tarihli ve 2 1- 24/278 - 123 sayılı; 17.06.2021 tarihli ve 21 -31/400- 202 sayılı; 08.07.2021 tarihli ve 21 -34/452-227 sayılı; 12.08.2021 tarihli ve 21 - 38/544 - 265 sayılı Kurul kararları.

işleminin yerinde incelemede görevli meslek personelinin incelemeye başlamasından sonra gerçekleşmiş olması yeterli kabul edilmiştir.

(17) B u çerçevede Kurul içtihadı doğrultusunda SERİN Muhasebe Sorumlusu (.....), SERİN Ön Muhasebe çalışanları (.....) ve (.....) tarafından kullanılan ve teşebbüs e ait malvarlığı olmadığı fakat teşebbüse ait veriler içerdiği anlaşılan mobil cihazlardaki WhatsApp yazışmalarının silinmesi eyleminin yerinde incelemeye başlandıktan sonra gerçekleştirilmesi nedeniyle söz konusu veri silme eylemlerinin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliği taşıdığı kanaatine ulaşılmıştır.

(18) Bu doğrultuda ilgili teşebbüse yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması davranışları için 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince 2023 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesi sonucuna ulaşılmaktadır. Dosya kapsamında SERİN’in 2023 yılı cirosu (.....) TL olarak bildirilmiştir. Bu çerçevede SERİN’e belirtilen yıllık gayri safi gelirinin binde beşi oranında olacak şekilde (.....) TL idari para cezası verilmesi kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 15.08.2024 tarih li ve 24 - 33/789 - M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında, 20.08.2024 tarihinde Serin Beton İnş. Taah. İnş. Malz. Hafr. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına; bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2023 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere; Serin Beton İnş. Taah. İnş. Malz. Hafr. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.ye (…..)- TL idari para cezası verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.