Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli, 22-21/355-M sayılı ve 08.12.2022 tarihli, 22-54/826-M sayılı kararları…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER: Ömer Volkan YAZAR, Osman Can AYDOĞDU, Nur ÖZKAN,

Emre KARA, Celal Umut CAN, Nagehan GÖKTEPE,

Ömer VATANSEVER

C. İLGİLİ TARAF: - Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ

OSB 1. Cad. 10. Sok. No:9 Afyonkarahisar

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli, 22-21/355-M sayılı ve 08.12.2022 tarihli, 22-54/826-M sayılı kararları ile yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ tarafından gönderilen uzlaşma metni neticesinde soruşturmanın Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ bakımından sonlandırılması.

(2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: Aralarında Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ’nin (AFYON YUMURTA) de bulunduğu yumurta üreticilerinin rekabeti kısıtlayıcı çeşitli eylemlerde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası.

(3) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 06.01.2022 tarihli ve 22-01/14-M sayılı kararıyla, Yumurta Üreticileri Merkez Birliği (YUMBİR) ve YUMBİR’e üye yerel birlikler ile yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı çeşitli eylemlerde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca resen önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir

(4) Önaraştırma kapsamında hazırlanan 26.04.2022 tarihli ve 2021-2-081/ÖA sayılı rapor, 12.05.2022 tarihli Kurul toplantısında ele alınarak 22-21/355-M sayılı kararla, bahsekonu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca dokuz teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

(5) Kurulun 22.09.2022 tarihli ve 22-43/632-M sayılı kararıyla, soruşturma süresi bitiminden itibaren altı ay olmak üzere 12.05.2023 tarihine kadar uzatılmıştır.

(6) Dosya kapsamında 29.03.2022, 30.03.2022, 31.03.2022, 17.05.2022 ve 26.05.2022 tarihlerinde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş olup 17.05.2022 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemelerde, yumurta üreticisi olup soruşturma tarafı olmayan teşebbüsler hakkında rekabet ihlali şüphesi doğuran bazı belgelere rastlanmıştır. Bu kapsamda elde edilen delillerin, soruşturma konusu ile benzer nitelikteki rekabet ihlallerine farklı teşebbüslerin de dahlinin olabileceğine işaret ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla soruşturma tarafı teşebbüslerde yapılan yerinde

incelemelerde elde edilen deliller sonucunda ihlale taraf olabileceği tespit edilen diğer teşebbüslerde yerinde inceleme yapılması ihtiyacı hâsıl olmuştur.

(7) Bu kapsamda hazırlanan 10.10.2022 tarihli ve 2021-2-081/BN-19 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 13.10.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde düzenlenen yetkilerin; AFYON YUMURTA’nında aralarında bulunduğu bazı teşebbüsler için 2021-2-081 dosya numaralı soruşturma kapsamında kullanılmasına 22-47/678-M sayı ile karar verilmiştir.

(8) Bunun üzerine Kurulun anılan kararı kapsamında 18.10.2022, 19.10.2022 ve 20.10.2022 tarihlerinde adı geçen teşebbüslerde yerinde incelemeler yapılmış ve bu teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Akabinde Soruşturma Heyetince hazırlanan 05.12.2022 tarihli ve 2021-2-081/BN-20 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 08.12.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 17 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına ve ilgili soruşturmanın Kurulun 12.05.2022 tarihli ve 22-21/355-M sayılı kararı ile yürütülen 2021-2-081 dosya numaralı soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine 08.12.2022 tarih ve 22-54/826-M sayı ile karar verilmiştir.

(9) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası gereğince Soruşturma Bildirimi, soruşturma tarafı AFYON YUMURTA’ya 16.12.2022 tarihinde tebliğ edilmiş ve teşebbüsün birinci yazılı savunmasını 30 gün içerisinde Rekabet Kurumu (Kurum) adresine gönderebilecekleri belirtilmiştir. Bu kapsamda AFYON YUMURTA’nın birinci yazılı savunması 10.01.2023 tarih ve 34549 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(10) Soruşturma süreci devam ederken AFYON YUMURTA tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 29.12.2022 tarih ve 34232 sayı ile giren başvuruda 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzlaşma talebinde bulunulmuştur. Söz konusu başvuru Kurulun 05.01.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-01/24- M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir.

(11) Uzlaşma görüşmelerine başlanmasına ilişkin Kurul kararını takiben 13.01.2023 tarihinde, AFYON YUMURTA yetkilileri ile Kurum merkez binasında uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde hazırlanan 16.01.2023 tarihli ve 2021-2-081/BN-23 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 20.01.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-05/44-MUA(1) sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir.

(12) AFYON YUMURTA tarafından bu karara istinaden hazırlanan uzlaşma metni 24.01.2023 tarih ve 35019 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(13) Söz konusu uzlaşma metninde AFYON YUMURTA ara kararda belirtilen hususları kabul ederek soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep etmiştir.

(14) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 24.01.2023 tarih ve 2021-2-081/BN- 28 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(15) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 23-05/44-MUA(1) sayılı uzlaşma ara kararı ile AFYON YUMURTA tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (AFYON YUMURTA)

(16) AFYON YUMURTA, 2006 yılında Afyonkarahisar’da kurulmuştur. Teşebbüs, yumurta üreticisi olmayıp sadece şirket ortaklarının çiftliklerinde üretilen yumurtayı alarak tasnif

ve paketleme işleminden sonra yumurtanın toptan satışını yapmaktadır.

H.2. Değerlendirme

H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Teorik Çerçeve

(17) 4054 sayılı Kanun'un "Kapsam” başlıklı 2. maddesinde "...mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları… bu Kanun kapsamına girer." düzenlemesi bulunmaktadır. Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında ise “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almaktadır.

(18) Söz konusu hükmün temel amacı, rekabetin gereği olarak her bir teşebbüsün kendi ticari politikalarını ve faaliyetlerini tek başına, diğer teşebbüslerden bağımsız olarak belirlemesidir. Rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki anlaşmaların varlığı hâlinde, teşebbüslerin bağımsız davranışlarının yerini anlaşma taraflarının ortak çıkarlarına hizmet eden koordineli davranışlar almaktadır. Bu tür anlaşmalar, serbest piyasa ekonomisinden elde edilmesi beklenilen faydaları azaltarak kaynakların etkinsiz kullanılmasına ve serbest piyasa sisteminin sağladığı refahın piyasadaki aktörlere hak etmedikleri oranda dağılmasına yol açmaktadır. Diğer bir deyişle, bu tür anlaşmalara taraf olan teşebbüsler, normal rekabet şartları içinde elde edemeyecekleri kârlara ulaşarak bu ekonomik faaliyetlerle yaratılan refahın çoğunu kendilerine aktarma olanağına sahip olmakta ve serbest piyasa ekonomisinin sağlıklı bir şekilde işlemesini engellemektedir.

(19) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi incelendiğinde, teşebbüsler arasında gerçekleştirilen ve amacı veya etkisi yahut potansiyel etkisi itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nitelik taşıyan her türlü anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararının yasaklandığı görülmektedir. [1] Sözü edilen müesseselere yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’da herhangi bir tanıma yer verilmemekle birlikte aynı Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde;

(20) “Bu Kanunun amacı rekabetin korunması olduğuna göre, rekabeti engelleyici, kısıtlayıcı veya bozucu teşebbüsler arası anlaşma ve uygulamaların yasaklanması gerekir. Maddenin amacı bakımından anlaşma, hukuki şekil şartlarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. Anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının önemi yoktur.” ifadeleriyle Türk rekabet hukukunda “anlaşma” müessesesinin borçlar hukukundaki “sözleşme” kavramından daha geniş bir kavram olduğuna dikkat çekilmekte ve bağlayıcı olma, yazılı şekil, yükümlülüklerin ifa edilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımın düzenlenmesi yahut yürürlük koşulları gibi herhangi bir şart aranmamaktadır. [2] 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında bir anlaşmanın varlığı için teşebbüsler arasında aynı yönde bir irade uyuşmasının ya da mutabakatın bulunması yeterlidir.

(21) Bununla birlikte, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde kartel; fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının 1 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı Kurul kararı, 48. para.

2 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı, s. 26.

kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler olarak tanımlanmaktadır. Fiyat tespitini, arz kısıtlamasını, bölge, pazar veya müşteri paylaşımını konu alan ve kartel olarak nitelendirilen anlaşma/uyumlu eylemler, doğaları gereği rekabeti sınırlayıcı olmaları nedeniyle etkilerine bakılmaksızın rekabet ihlali teşkil etmekte, bu nedenle de açık kısıtlama/ihlal olarak tabir edilmektedir.

(22) En ciddi rekabet hukuku ihlali olduğu kabul edilen kartel niteliğindeki anlaşma/uyumlu eylemin varlığı, ihlal sonucuna ulaşılması bakımından yeterli görülmekte, ayrıca anlaşmanın uygulanması veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi gibi hususların ispatlanmasına ihtiyaç duyulmamaktadır. Söz konusu açık kısıtlamaları içeren anlaşmaların piyasadaki rekabet ortamını bozdukları karine olarak kabul edildiği için, bu tür anlaşmalar pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek görülmeksizin yasaklanmakta, varlıklarının ispatlanması rekabet hukuku müdahalesi için yeterli olmaktadır. 3

(23) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından önem arz eden bir diğer husus, ihlalin rekabeti sınırlayıcı bir irade uyuşmasının gösterilmesi suretiyle ispatlanması olup, bu uyuşmanın anlaşma veya uyumlu niteliğinde olması ulaşılan sonuç bakımından önem arz etmemektedir. Bu çerçevede ihlali karşılamak üzere anlaşma ve uyumlu eylem kavramları birlikte kullanılabileceği gibi genel olarak uzlaşma kavramının kullanılabildiği görülmektedir. 4

(24) Yukarıda yer verilen çerçeve dâhilinde, rekabet hukukunun piyasada oluşan sonuca değil teşebbüslerin bu sonucun oluşmasına neden olan sürece dâhil olmalarına müdahaleyi öngördüğü ifade edilebilecektir. Bu bağlamda “anlaşma/uyumlu eylem” kavramı rekabet hukukunda firma davranışları doğrultusunda ortaya çıkan sonucu değil, firmaların bu sonuca yönelik dâhil olduğu bir süreci tanımlamaktadır. Rekabet hukuku müdahalesi ancak, teşebbüslerin kararlarının bağımsız karar alma mekanizmaları sonucunda değil, rakip teşebbüslerle birliktelik sonucunda şekillenmesi halinde, yani teşebbüslerin anlaşma/uyumlu eyleme taraf olmaları halinde söz konusu olmaktadır. Bu çerçevede rekabet hukukunun mevcut yasal çerçeve dâhilinde anlaşma/uyumlu eylem kavramını işlevsel kılmada “iletişim” unsuruna dayandığı görülmektedir. Yerleşik uygulamada rekabet hukukunun müdahale edebileceği, diğer bir ifadeyle dava edilebilir nitelikte, bir rekabet karşıtı uzlaşmanın varlığı, ancak firmalar arasında bu sonuca yönelen doğrudan veya dolaylı bir iletişim bulunuyorsa söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla anlaşma/uyumlu eylemin dayanağını doğrudan veya dolaylı iletişim oluşturmaktadır.

(25) İletişimin anlaşma/uyumlu eylemi ortaya koymadaki kritik önemi, piyasada rekabeti tetikleyen temel dinamiğin, teşebbüsler arasında birbirlerinin ne şekilde davranacağına ilişkin yaşanan belirsizlik olduğunun kabulüne dayanmaktadır. Dolayısıyla teşebbüsler arasındaki iletişim veya iletişimi sağlayan uygulama ve davranışlarla, teşebbüslerin gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizliğin azalması durumunda teşebbüs davranışının bağımsız değil koordineli olacağı, bu nitelikteki davranışın da 4054 sayılı 3 07.03.2011 tarihli ve 11-13/243-78 sayılı Kurul kararı s.102; 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı s. 26 ve 57; 18.02.2016 tarihli ve 16-05/117-52 sayılı Kurul kararı para. 62 ve 63; Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2015 tarihli, E.2015/4548, K.2015/4616 sayılı kararı; Danıştay 13. Dairesinin 06.04.2017 tarihli, E.2011/3814, K.2017/958 sayılı kararı.

4 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı s. 26-27; 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı Kurul kararı para. 154; Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.12.2015 tarihli, E.2014/1373, K.2015/2145 sayılı ve 19.04.2016 tarihli, E. 2014/1339, K. 2016/1187 sayılı kararları; Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2015 tarihli, E.2015/4548, K.2015/4616 sayılı kararı.

Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilmektedir. [5] Bu bağlamda, özellikle fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi rekabete duyarlı stratejik verilere ilişkin bilgiler içeren iletişimler tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmektedir. Belirtilen nitelikte bir iletiyi alan teşebbüs, rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın tarafı olmayacağını derhal ve açıkça karşı tarafa bildirmediği sürece uzlaşmaya zımnen irade göstermiş sayılmaktadır. Zira rakiplerinden, değinilen unsurları taşıyan bir ileti alan teşebbüsün, kendi ticari politikalarını belirlerken, sözü edilen bilgileri dikkate aldığı karine olarak kabul edilmektedir. [6] Bir başka ifadeyle, rakiplerinin fiyatlarını arttıracağını veya sabit tutacağını bilen bir teşebbüs için geleceğe ilişkin belirsizlik azalmakta, fiyatlama kararları bu bilgiye göre şekillenmekte, bu durum ise teşebbüsün rekabet hukuku anlamında rakiplerinden bağımsız karar vermediği anlamına gelmektedir. 7

H.2.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi

(26) 17.05.2022 ve 18-20.10.2022 tarihli yerinde incelemelerde elde edilen deliller AFYON YUMURTA’nın rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma içerisinde olduğunu göstermekte olup bu delillere yönelik olarak aşağıdaki tespitler ve değerlendirmeler yapılmıştır.

(27) Söz konusu delillerde zincir marketlere yumurta tedarik eden yumurta üreticilerinin “ANADOLU ÇİFTLİĞİ YUM.ÜRET” isimli bir WhatsApp grubu kurdukları ve bu grup aracılığıyla zincir marketlere yönelik ticari politikalarını ortaklaştırma çabası ile birbirleriyle iletişime geçtikleri görülmektedir. İlgili WhatsApp grubunun kurulduğu 13.10.2020 tarihinde SET YUMURTA Yetkilisi (…..) tarafından gruba gönderilen “Bım market tedarıcılerınde olan kaliteli birlikteliği aynısını burada kurmayı hedefliyoruz” mesajından; bazı yumurta üreticilerinin daha eski bir tarihte Birleşik Mağazalar AŞ (BİM) özelinde oluşturduğu koordinasyonun, ilgili grup katılımcıları ile diğer zincir marketler için de oluşturulmasının hedeflendiği değerlendirilmektedir.

(28) Yine aynı tarihteki yazışmalarda geçen SET YUMURTA Yetkilisi (…..)‘ın “Bunun için en kısa sürede tanışmayı ve son ay gerçekleşen şok marketler fiyat politikasını değiştirmeyi hedefliyoruz” ifadesi ise grubun kuruluş amacının yumurta üreticilerince ŞOK Marketler Ticaret AŞ (ŞOK) özelinde danışıklı hareket edilerek fiyat tespit edilmesi olduğunu göstermektedir. 19.10.2020 tarihinde SET YUMURTA Yetkilisi (…..) tarafından gönderilen “Bugün gezen ve omega da aynı şeyi yaptılar mail attık mal vermiyoruz” mesajı ile yumurta fiyatlarının üreticilerce birlikte belirlenen satış fiyatlarının altında gerçekleşmesi durumunda ŞOK’a mal arzının kısıtlanacağı/kesileceği anlaşılmaktadır.

(29) AFYON YUMURTA tarafından, ilgili WhatsApp grubuna gönderilen mesajlarda geçen 19.10.2020 tarihindeki “Biraz önce bizdende 2 bölgeye destek istediler malımız yok dedik”, 21.10.2020 tarihindeki “Biz 2 haftadır eksik gönderiyoruz” ve “Ben işlek olarak 3 hafta önce kestim vermiyor um afyon yumurta olarakta yarısını gönderiyoruz” ifadeleri ise AFYON YUMURTA’nın da yumurta üreticileri arasındaki danışıklı hareket politikasına uyduğunu göstermektedir.

(30) Buradan hareketle;

5 Kurulun 07.03.2011 tarihli ve 11-13/243-78 sayılı kararı, s. 91; 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı kararı para. 162 ve 177; 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararı s. 43.

6 Bkz. Case C-49/92 Anic Partecipazioni, ECLI:EU:C:1999:356, para. 121

7 Kurulun 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararı s. 58; 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı kararı para. 52.

- Uzlaşma talebinde bulunan AFYON YUMURTA’nın yerinde incelemelerde elde

edilen belgelerde ulaşılan ihlale konu WhatsApp gruplarından yalnızca birine

katılımının bulunduğu,

- 13.10.2020 - 20.01.2021 tarihlerinde aktif olan “ANADOLU ÇİFTLİĞİ YUM. ÜRET.”

isimli WhatsApp grubunun katılımcılarının [8] zincir marketlerle olan ticari ilişkilerinde

ortak hareket ettiği ve ilgili WhatsApp grubunun ŞOK ile olan ticari ilişkilere

yoğunlaştığı,

- AFYON YUMURTA’nın WhatsApp grubunda belirlenen ortak politikaya uyduğu anlaşılmaktadır.

(31) Sonuç olarak, dosya kapsamındaki tespitlere dayanarak soruşturma tarafı AFYON YUMURTA’nın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği kanaatine varılmaktadır. H.2.3. Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme

(32) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir.

(33) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir.

(34) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

(35) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır.

(36) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin 8 Söz konusu grubun katılımcıları arasında yer alan BİLKEN ve ABALIOĞLU bakımından soruşturma süreci uzlaşma ile sonuçlanmıştır.

Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

(37) Bu kapsamda soruşturma taraflarından AFYON YUMURTA uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir.

(38) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca AFYON YUMURTA yetkilileri ile yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir.

(39) AFYON YUMURTA’nın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesi neticesinde alınan 23-05/44- MUA(1) sayılı uzlaşma ara kararında, soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde;

- AFYON YUMURTA’nın yumurta ürününde rakipleriyle fiyat tespitine ilişkin

anlaşma içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal

ettiğine,

- Bu doğrultuda, anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü

fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim

Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin

Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ile 7.

maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2021 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(…..)

oranında olmak üzere 846.857,60-TL idari para cezası uygulanmasına,

- 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı

Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına

Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin

Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü

sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim

uygulanmasına,

- Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2021 yılı gayrisafi gelirleri

üzerinden nihai olarak %(…..) oranında ve 635.143,20-TL tutarında idari para

cezası uygulanmasına,

- Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca,

uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için işbu kararın tebliğinden itibaren

anılan teşebbüslere 15 gün süre verilmesine,

- Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararla bağlı

olmadığına

karar verilmiştir.

(40) Bahse konu ara kararda ceza oranı belirlenirken yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, AFYON YUMURTA rakipleriyle fiyat tespiti ve bölge paylaşımına ilişkin anlaşma içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4.

maddesinin ihlal edilmesi “kartel” kategorisinde değerlendirilmiş ve temel para cezası başlangıç oranı %(…..) olarak belirlenmiştir.

(41) Diğer taraftan, Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Yönetmelik’in 7. maddesi kapsamında ise indirim marketlerinin iş yapış şeklinin soruşturma taraflarının davranışlarını etkilemesi, AFYON YUMURTA’ya uygulanacak temel para cezasının belirlenmesinde teşebbüs lehine yorumlanarak hafifletici unsur olarak dikkate alınmış olup, temel para cezası beşte üç oranında indirilerek uzlaşma indirimi öncesinde uygulanacak idari para cezası oranı %(…..) olarak belirlenmiştir.

(42) AFYON YUMURTA tarafından bu karara istinaden hazırlanıp gönderilen uzlaşma metninde mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir.

(43) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında;

“1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde,

aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar:

a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı,

b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası

oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını

kabul ettiği,

c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği

ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı,

ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca

dava konusu yapılamayacağı.”

hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda AFYON YUMURTA tarafından gönderilen uzlaşma metininin Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür.

(44) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir.

(45) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, AFYON YUMURTA tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetmeliği kapsamında hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; AFYON YUMURTA’ya 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2021 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(…..) oranında idari para cezası uygulanması ve AFYON YUMURTA hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır.

I. SONUÇ

(46) Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli, 22-21/355-M sayılı ve 08.12.2022 tarihli, 22-

54/826-M sayılı kararları uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında; Kurulun

20.01.2023 tarihli, 23-05/44-MUA (1) sayılı ara kararına istinaden Afyon Yumurta

İthalat İhracat ve Ticaret AŞ tarafından gönderilen nihai uzlaşma metni 24.01.2023

tarih ve 35019 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma

metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari

para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup

1. Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ’nin yumurta ürününde rakipleriyle fiyat tespitine ilişkin anlaşma içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine,

2. Bu doğrultuda, anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2021 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(…..) oranında olmak üzere 846.857,60-TL idari para cezası uygulanmasına,

3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,

4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2021 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(…..) oranında ve 635.143,20-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına,

5. Böylece Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli, 22-21/355-M sayılı ve 08.12.2022 tarihli, 22-54/826-M sayılı kararları uyarınca yürütülen soruşturmanın Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere Kurul Üyesi Hasan Hüseyin ÜNLÜ’nün 2. ve 4. maddelerine

farklı gerekçeleri ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

26.01.2023 tarih, 23-06/89-28 sayılı Karara ilişkin farklı gerekçe

Afyon Yumurta İthalat İhracat ve Ticaret AŞ ile yürütülen uzlaşma süreci sonunda, teşebbüsün ihracat hariç, 2021 cirosu üzerinden nihai olarak %(…..) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Diğer hususlara katılmakla birlikte, aşağıda yer alan gerekçelerle ihracat cirosunun idari para cezası hesabında dışarda bırakılmasına katılmamaktayız.

4054 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulun anlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptan acak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik)’in tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; “Yıllık gayri safi gelir: Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” tanımı yer almaktadır.

Görüldüğü üzere ne Kanun ne de bu konudaki ikincil düzenlemeler, ihracatın ceza hesabında dışarıda bırakılmasına yönelik herhangi bir düzenleme içermemekte, bilakis teşebbüsün toplam ekonomik gücü üzerinden cezalandırılmasını hedeflediğinden yıllık gayri safi gelirler üzerinden cezalandırılmasını emretmektedir. Esasen teşebbüsün ekonomik gücünün tam olarak hedeflenebilmesi ve bazı farklı muhasebe teknik ve kayıtları nedeniyle zafiyet oluşmaması için çok yakın zamanda yukarıda yer alan Yönetmeliğe “(teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” kısmı eklenmiştir. Birkaç istisnai karar bulunmakla birlikte, Kurul’un yaygın uygulaması da ihracat rakamları çıkarılmadan cezada toplam cironun esas alınması yönündedir. Bazı dosyalarda ihracat rakamlarının cezaya esas ciroya dahil edilmemesi gerektiği Teşebbüs vekillerince ileri sürülmüş, bu husus çeşitli davalara ve mahkeme kararlarına da konu olmuştur. (Danıştay 13. Daire’nin 09.05.2012 tarihli, 2008/8485 E., 2012/968 K. no’lu Hes Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı; Danıştay 10. Daire’nin 28.11.2002 tarihli, 2000/6064 E., 2002/4541 K. no’lu Pak Gıda Üretim ve Pazarlama A. Ş. Kararı; Danıştay 13. Daire’nin 02.04.2013 tarihli, 2009/2586 E., 2013/898 K. no’lu Toprak Seniteri ve Turizm işletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı).

“Net satışlar”dan, “yurtdışı satışlar”ın çıkarılması ile bulunan cezaya esas rakamda bir diğer sorun ise; net bir rakamdan brüt bir rakamın çıkarılmasıdır. Şöyle ki, tek düze muhasebe sisteminde gelir tablosunda, yurtiçi satışlar ve yurtdışı satışlar (ve diğer gelirler) ayrı ayrı olmak üzere brüt satış kalemin altında muhasebeleştirilmektedir. Daha

sonra satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler alt başlıklarında satış indirimleri yer almaktadır. Buna göre satış indirimlerinin (satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler), ne kadarının yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar veya diğer gelirler üzerinden düşüldüğü detayı bulunmamakta, bu kalemler toplam brüt gelir üzerinden düşülerek net satışlar elde edilmektedir. Dolayısıyla net olan bir rakamdan brüt olan bir rakam çıkarılarak (en düşük rakamdan en yüksek rakam çıkarılmakta) hesaplama yapılmış olmaktadır. Bu durum da mahkeme kararlarında ifade edilen “teşebbüsün pazar içindeki gücünü esas alan yaklaşım” anlayışıyla çelişmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalarımız, açık mahkeme kararları, ilgili Kanun maddeleri ve ikincil düzenlemeler ile yerleşik Kurul uygulamaları dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun uyarınca uygulanacak idari para cezalarında, ihracat rakamlarının ceza hesabında dışarda bırakılmasının doğru olmadığı, toplam ciro üzerinden para cezasının hesaplanması gerektiği düşüncesiyle, bu husustaki Kurul’un çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

Hasan Hüseyin ÜNÜ

Kurul Üyesi