Reklamcilar Dernegi'nin 1995-2001 yillari arasinda yayinladigi taban fiyat listelerinin 4054 sayili Rekabetin…

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNIKONUYA ILISKIN 02.08.2007 TARIH VE 07- 63/782-287 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

arasında yayınladığı taban fiyat listelerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiği iddiası.

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: İsmet CANTÜRK, Necdet KARACEHENNEM,

A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,

Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,

Mustafa PARLAK, Rıfkı ÜNAL

B- SORUŞTURMA HEYETİ

Başkan: Mustafa PARLAK

Raportörler: A. Fevzi KARA, Bayram Ali GEÇGİL

C- ŞİKAYET EDEN: Resen

D- HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN:

- Reklamcılar Derneği

Yıldız Çiçeği Sok. No:19 Etiler/İstanbul

E- İDDİALARIN ÖZETİ : Reklamcılar Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınlamakta olduğu taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası.

F-DOSYA EVRELERİ: Reklamcılar Derneği'nin web sayfasında yayınlamış olduğu taban fiyat listesine ilişkin olarak raportörler tarafından hazırlanan 18.6.2001 tarihli Bilgi Notu, Rekabet Kurulu'nun 28.6.2001 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Reklamcılar Derneği hakkında, yayınlamış olduğu taban fiyat listesi ile 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca re'sen önaraştırma açılmasına karar verilmiştir.

Raportörlerce hazırlanan 12.10.2001 tarih ve D2/2/BE-01/3 sayılı Önaraştırma Raporu Rekabet Kurulu'nun 23.10.2001 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Reklamcılar Derneği hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

23.10.2001 tarih ve 01-51/513-M sayılı soruşturma açılmasına dair karar, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca teşebbüs birliğine tebliğ edilmiş ve savunması istenmiştir. İlgili tarafın birinci yazılı savunması 10.12.2001 tarihinde, ikinci yazılı savunması ise 9.5.2002 tarihinde Kurum kayıtlarına

girmiştir. Teşebbüs birliğinin isteği üzerine 22.7.2002 tarihinde sözlü savunma

toplantısı yapılmıştır. Kurul 25.7.2002 tarihinde nihai kararını vermiş ve bu

karar 5.8.2002 tarihinde ilgili taraf temsilcisine tefhim edilmiştir.

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Dosyanın raportörleri;

a) Reklamcılar Derneği’nin 1995-2001 döneminde taban fiyat listesi yayınlamasının, rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı ya da etkisini doğurur nitelikte olduğu konusunda yeterli kanıta ulaşılamadığı, ancak anılan listenin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte olması sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir eylem sayılması gerektiği ve ayrıca listenin aynı Kanun maddesinde rekabetin özellikle kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk gösterdiği, bu sebepten 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Reklamcılar Derneği’ne idari para cezası uygulanması gerektiği ve ayrıca Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve 1997/2 sayılı Tebliğ uyarınca bildirim yükümlülüğünün başladığı tarih göz önüne alınarak 1997-2001 döneminde Reklamcılar Derneği yönetim kurulu üyeliği görevini yürütmüş olan kişilere de verilen bu para cezasının yüzde onuna kadar para cezası verilmesi gerektiği,

b) Bu cezanın miktarı tespit edilirken 23.10.2001 tarih ve 01-51/513-M sayılı Rekabet Kurulu kararında yer alan ve 9.11.2001 tarih ve 3011 sayılı yazıyla Reklamcılar Derneği'ne bildirilen 4054 sayılı Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taban fiyat listesi uygulamasından vazgeçildiğinin ve üyelerinin fiyatları serbestçe belirleyebileceklerinin üyelere ve web sitesi arayıcılığı ile kamuoyuna bildirilmesi işleminin 30 gün içinde Kurul’a tevsik edilmesi gerektiği, ancak mezkur karardaki Rekabet Kurulu talebinin 2001 yılında görev yapan Reklamcılar Derneği yönetim kurulu tarafından yerine getirilmediği dikkate alındığında, 2002 yılındaki yönetim kurulu üyelerine idari para cezası uygulanmaması gerektiği,

c) Teşebbüs birliği kararı niteliğinde olan taban fiyat listesi yayınlama eyleminin, 1997/2 sayılı Tebliğ kapsamında 5.5.1998 tarihine kadar bildirilmesi gerektiği halde, soruşturma raporunun yazıldığı tarihe kadar geçen sürede bildirilmediği, bu sebeple 4054 sayılı kanunun 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince Reklamcılar Derneğine idari para cezası verilmesi gerektiği ve ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, 1992/2 sayılı Tebliğ'in 12.08.1997 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında süresinde bildirim yapmayan ve 1997-2001 döneminde görev yapmış dernek yönetim kurulu üyelerine de verilen bu para cezasının yüzde onuna kadar para cezası verilmesi gerektiği

görüşlerini ifade etmişlerdir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Reklamcılar Derneği üyelerinin faaliyet gösterdiği alan, reklam ajanslarının, medya satın alma şirketlerinin, mecra kuruluşlarının ve reklam veren teşebbüslerin de dahil olduğu reklamcılık yapım ve yayın pazarıdır. Diğer yandan, soruşturmanın konusu, reklam ajanslarının reklam veren firmalar için yaptıkları yaratıcı çalışma hizmetleri (gazete ve dergi ilanı, TV ve sinema reklam filmi, amblem, logo, ajanda, sürekli yayın, takvim, stand, fuar panosu vb. tasarımları) ve bunların uygulanması karşılığında talep edecekleri bedellerin Reklamcılar Derneği tarafından tarifeye bağlanması olup söz konusu hizmetler reklamcılık pazarının yalnızca bir kısmını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarını “yaratıcı reklam hizmetleri (tasarım ve uygulama) pazarı” olarak tanımlanmıştır.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Söz konusu hizmetin ve hizmeti talep edenlerin bulunduğu yerin belirli bir coğrafi bölge ile sınırlı olmaması nedeniyle, ilgili coğrafi Pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak ele alınmıştır.

H.2. Yapılan Tespitler ve Deliller

H.2.1. Reklamcılar Derneği

Reklamcılar Derneği, 2001 yılı Eylül ayı itibarı ile 73 reklam ajansı ve 1 medya şirketini temsilen 101 üyesi bulunan bir teşebbüs birliğidir. Üyelerin temsil ettikleri Reklam Ajansları, reklamverenin reklamını hazırlayan ve yöneten, bu hizmet karşılığında iş başına belirli bir ücret ya da reklamverenin medya harcamaları ve reklam yapım giderleri üzerinden komisyon alan bağımsız ticari hizmet kuruluşlarıdır. Medya Şirketi ise kitle iletişim araçlarından reklam yeri ve süresi satın alan, bu alımın pazarlığını yapan kuruluştur.

Reklamcılar Derneği'nin 1996 yılından beri her altı ayda bir yenileyerek hem matbu olarak hem de web sayfasında yayınladığı"Taban Fiyat Listesi" uygulaması konusunda herhangi bir yaptırımın veya bu konuya ilişkin bir kararının olup olmadığının tespiti amacıyla raportörlerce dernek merkezinde, derneğe ait evrak ve bilgisayar kayıtları incelenmiş; incelemeler sırasında taban fiyat listesiyle ilgili olarak aşağıdaki belgeler bulunmuştur.

- Reklamcılar Derneği’nin giden evrak kayıtları arasında Dernek Genel Koordinatörü tarafından Creative Point adlı reklamcılık Şirketine gönderilen 9.4.1997 tarihli yazıda aynen, “... Müşterinizle aranızda Reklam ajansları taban fiyat listesinin uygulanması konusunda çıkan görüş ayrılığı konusunda Derneğimizin görüşünü talep etmektesiniz. Söz konusu tarife derneğimizce yayınlanmıştır. Mümkün olduğu kadar ayrıntıya inilerek ajanslarca gerçekleştirilen tüm işlerin kapsanmasına çalışılmıştır. Ancak içinde bulunduğumuz uyuşmazlıkta olduğu gibi tam yanıtı bulunamayacak

durumlarda yapılan işin niteliğine göre yorum yapılarak sonuca varılması doğru olur. Yazınızda yapılan işin Kurumsal Kimlik Kılavuzu olduğu belirtiliyor. Bunun ücreti 1997/1 numaralı tarifemizde 1.200.000 TL olarak belirtilmiştir. Bu ücret; amblem ve logoyu da içeren bir paket işin karşılığıdır. Bu paketten nelerin yapıldığını nelerin yapılmadığını tam olarak ancak taraflar olan sizler bilebilirsiniz. Örneğin amblem ve logo tasarım çalışması yapılmadıysa bu paket ücretinden yine aynı listedeki amblem ve logonun tasarım ve uygulama ücreti düşülerek bir uzlaşma noktası bulunabilir.” İfadeleri yer almaktadır.

Bu yazışmada konu edilen olayın, ajansın müşterisine verdiği hizmetin, taban fiyat listesinde geçen hangi hizmet kalemine dahil edilmesi gerektiği konusunda bir anlaşmazlıktan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ajansla dernek arasındaki yazışma, ajansın verdiği hizmetleri fiyatlandırırken taban fiyat listesini önemli bir referans noktası olarak gördüğü ve listeden sapmamaya çalıştığı kanaatini uyandırmaktadır.

- “Türkiye’nin Tanıtım Toplantısı” başlıklı tarihsiz bir belgede ise, “... verilen bilgiye göre, sistem şöyle işleyecek: Turizm Bakanlığı, Reklamcılar Derneği Üyesi ajanslar tarafından hazırlanan değişik destination kampanyalarının tümünü reklamcılar derneği taban fiyat listesindeki ücreti karşılığı alacak. Ajanslar bağımsız veya konsorsiyumlar halinde çalışabilecekler...” ifadeleri yer almaktadır.

- 15.12.2000 tarihinde reklam ajansı yetkililerinin katılımıyla yapıldığı anlaşılan bir toplantının, “Reklam ajansları taban fiyat listesi 2001/1” başlığını taşıyan tutanağında, taban fiyat listesinde yer alan bazı hizmet kalemlerinin ve bu kalemler için talep edilen fiyatların günün koşullarına göre yeniden düzenlenmesi konusunda tartışıldığı görülmektedir.

- 14.04.1999 tarihli yönetim kurulu toplantı tutanağının ‘Konkur İlkeleri’ başlıklı bölümünde: “Amacımız, bu ilkelerin Taban Fiyat Listesi gibi sektörde yerleşmesini sağlamak olmalı...” ifadesi yer almaktadır.

H.2.2. Reklamcılar Derneği Yetkilileriyle Yapılan Görüşmeler

Raportörlerce, Reklamcılar Derneği Başkanı ve derneğin genel koordinatörü ile yapılan görüşmelerde, taban fiyat listesinin reklamcılık işinde harcanan emek, zaman ve fikir mesaisinin maddi değer olarak ne tuttuğunu belirlemek amacıyla, reklamcılara rehber olması için sektörden gelen talep üzerine hazırlandığı, listenin yaptırım ve bağlayıcılığının bulunmadığı ifade edilmiştir. H.2.3. Reklamveren Teşebbüslerin Yetkilileriyle Yapılan Görüşmeler

Yerinde yapılan incelemeler sırasında raportörlerce, reklamveren kuruluşların yetkilileri; Eti Pazarlama ve Sanayi A.Ş Pazarlama Direktörü, Yüksel Yapı Yatırım Şirketi Reklam ve Halk ve İlişkiler Müdürü, Filiz Gıda sanayi ve Ticaret A.Ş Reklam ve Pazarlama Müdürü ve AYCELL Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri A.Ş Pazarlama Birimi Asistanı ile görüşmeler yapılmış ve bu görüşmelerde reklamverenler, reklam ajansları arasında rekabetin yoğun olduğu, bu nedenle taban fiyat listesinin dayatılmasının mümkün olmadığı, bu

tip bir liste yayınlanmasının ajansların yaptıkları işteki yaratıcılıklarının değerlendirilmesi açısından gerekli ve elzem olduğu, bu sayede küçük ajansların yaşama imkanı bulduğu, liste sayesinde aldıkları hizmetin pahalı ya da ucuz olduğu konusunda tereddüt içinde kalmadıklarını, listenin varlığının her sene başında reklam bütçesi hazırlarken yardımcı olduğunu ifade ederek, uygulamaya olumlu yaklaştıklarını belirtmişlerdir.

H.3. Savunmalar ve Değerlendirilmesi

H.3.1. Birinci Yazılı Savunma

Reklamcılar Derneği Temsilcisi tarafından gönderilen birinci yazılı savunmada aşağıdaki hususlara yer verilmiştir;

"Reklamcılar Derneği 4054 sayılı RKHK’nun 4. maddesinin a bendinde vazedilen hala uygun düşen bir ihlali gerçekleştirmemiştir. Bu durum kurum raportörlerince hazırlanan Önaraştırma raporunda da ifade edilmiştir. Nitekim bu raporda, Reklamcılar Derneği Yönetim Kurulu Karar Defterinde, Genel Kurul tutanakları ve genel kurula sunulan metinlerde, gelen-giden evrak klasörlerinde ve Reklam Ajansı yetkililerinin ifadelerinde taban fiyat listesinin dernek tarafından reklam ajanslarına dayatıldığı ve listeye uymayan üyelerin yaptırıma tabi tutulduğu şeklinde bir bulguya rastlanılmadığından bahsetmektedir. Rekabet Hukuku’nda teşebbüs birliği kararlarının rekabeti engelleyici etkisinin sınanmasında yaptırımların önemli bir hususu teşkil ettiği unutulmamalıdır. Ön araştırma raporunda aktarılan reklamverenlerin ve reklam ajansı yetkililerinin ifadelerinden de anlaşılacağı gibi, listenin uygulanmasında herhangi bir zorlayıcılık bulunmamakta, liste reklamverenler ile reklam ajansları arasında varılan anlaşmalarda sadece bir rehber işlevi görmekte ve gerek piyasa koşulları gerekse de ajanslar arasındaki yoğun rekabet liste fiyatları üzerinden yüksek oranlı indirimler yapılmasını yaygın bir uygulama haline getirmektedir. Bunun yanısıra, taban fiyat listesi uygulamasından zarar görebilecek tek taraf olan reklamverenlerin uygulamadan şikayetçi olmadıkları görülmektedir. Öte yandan Reklamcılar Derneği önaraştırma sürecini müteakiben web sitesine listenin tavsiye niteliğinde bir düzenleme olduğu, reklamcılara, reklamverenlere, yargı organlarına uygulamalarında rehber olması amacıyla hazırlandığı ifadesini ekleyerek Rekabet Mevzuatına uyma yolunda çaba göstermiştir. Nitekim bütün bunları dikkate alan Rekabet Kurumu raportörleri de önaraştırma raporunda taban fiyat listesinin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama katı ve etkisi olduğu şeklinde bir delile ulaşamadığı gerekçesiyle soruşturma açılmaması yönünde görüş bildirmişlerdir"

H.3.1.2 Değerlendirme

Reklamcılar Derneği taban fiyat listesinin uygulanmasını teminen üyelerine yönelik herhangi bir yaptırımı olduğu konusunda bir bulguya rastlanmamıştır. Ancak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi “rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran” uygulamalar yanında “doğurabilecek" nitelikte olan teşebbüs birliği karar ve eylemlerini de kapsamaktadır. Dolayısıyla Reklamcılar Derneği’nin üyelerine karşı herhangi

bir yaptırımı olamasa bile, taban fiyat listesini sadece yayınlamış olması, durumun potansiyel olarak rekabet ihlaline yol açtığı gerçeğini değiştirmemekte, ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde rekabetin özellikle kısıtlandığı haller arasında sayılan (a) bendindeki hale uygunluk göstermektedir.

Reklamcılar Derneği Taban Fiyat Listesi’nin rekabeti kısıtlayacak ve bozacak şekilde uygulandığına dair somut bir bulguya ulaşılmamış olsa dahi anılan listenin hem Dernek üyesi şirketler, hem derneğe üye olmayan şirketler hem de reklamverenler açısından, reklamveren ile reklam ajansı arasındaki “pazarlığın başlangıç noktasını” oluşturması, dolayısıyla piyasa fiyatlarının ne şekilde oluşması gerektiği yönünde sinyal göndererek, uzun vadede dernek üyelerinin yanı sıra üye olamayan teşebbüslerin hizmetleri için talep ettikleri/edecekleri bedelin de listede yer alan skala etrafında yoğunlaşmasını sağlama ihtimali, liste yürürlükte kaldığı müddetçe devam edecektir.

Öte yandan anılan liste tavsiye niteliğinde düzenlenmiş ya da rehber olma amacıyla hazırlanmış olsa bile, rekabet ihlali yine de ortadan kalkmış olmamaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 23.10.2001 tarih ve 01-51/513-M sayılı, konu hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan kararının 2. maddesinde, Reklamcılar Derneği’nden “başta taban fiyat listesi hazırlama veya yayınlama uygulamasından vazgeçilmesi olmak kaydıyla, hangi ad altında veya hangi nitelikte olursa olsun malların veya hizmetlerin fiyatının belirlenmesi anlamına gelebilecek faaliyetlerden kaçınması” istenilmektedir. Bu şekilde Rekabet Kurulu yatay seviyede fiyat belirleme anlamına gelebilecek her türlü eylem karşısındaki hassasiyetini yoruma yer bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır. Ayrıca Türk rekabet mevzuatında tavsiye niteliğinde fiyat belirlenmesine ancak bazı dikey anlaşmalarda ve belirli koşullar çerçevesinde izin verilmiştir. Yatay anlaşmalarda ve kararlarda ise benzer bir durum kesinlikle söz konusu olmamaktadır.

H.3.2 İkinci Yazılı Savunma

Reklamcılar Derneği’nin temsilcisi tarafından gönderilen ikinci yazılı savunmada ise, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD)’nın vermiş olduğu Ahlström kararının (A.Ahlström Osakeyhtio and Others vs Comission, Aff. C- 89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85 [1993] E.C.R I-1307) soruşturma konusuyla birebir örtüştügü ileri sürülerek, kurulun bu kararı dikkate alması talep edilmektedir.

Bu olayda komisyon, üçer aylık dönemlerle yapılan fiyat duyuru sisteminin varlığını tek başına rekabet ihlali oluşturmadığına hükmetmiştir (Ahlström olayı s.1599, para.65). Reklamcılar Derneği temsilcisi, ATAD’ın bu kararı uyarınca Rekabet Kurulu’nun da, tek başına taban fiyat listesi yayınlama eylemini rekabet ihlali saymaması gerektiğini ileri sürmektedir.

ATAD kararları, Türk rekabet otoritesi bakımından yardımcı ve yol gösterici olmakla birlikte, herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Kaldı ki sözü edilen karar soruşturma konusuyla benzerlik arzetse de farklı bir sektöre ilişkin olarak verilmiştir. Nitekim bu kararda kağıt hamuru sektörünün oligopolistik

eğilimler gösterdiği ifade edilmektedir. Bilindiği gibi oligopol piyasalarda, piyasa yapısı gereği fiyatlar paralellik arzedebilmektedir. Oysa, soruşturma konusu olayda yaratıcı reklam hizmetleri pazarı olarak tanımlanan ilgili ürün pazarı tam rekabetçi bir pazar özelliği göstermektedir. Ahlström olayında, ilgili ürün pazarını oluşturan kağıt hamuru pazarında aşağı yukarı standartlaşmış bir ürün söz konusu olduğu halde, yaratıcı reklam hizmetleri pazarı hizmet farklılaştırmasına fazlasıyla açıktır. Kağıt hamuru pazarı oligopol eğilimler gösterirken, yaratıcı reklam hizmetleri pazarının tam rekabetçi özellikler göstermesi de bundan dolayıdır. Dolayısıyla oligopol piyasa için verilmiş bir kararın, tam rekabetçi bir piyasaya örnek gösterilmesi anlamlı değildir.

Yine ATAD fiyat duyuru sisteminin rekabete aykırı olmadığı kararını verirken, bunu pazarın uzun vadeli bir pazar oluşu ve buna bağlı olarak ortaya çıkan alıcı ile satıcıların ticari risklerinin sınırlanması bakımından sistemin rasyonel bir yöntem olduğu şeklinde gerekçelendirmektedir. Bu bakımdan soruşturma konusu olan yaratıcı reklam hizmetleri için taban fiyat listesi yayınlanmasını haklı kılacak benzer gerekçeler ileri sürmek mümkün görünmemektedir.

I- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

I.1. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme

Rekabet Kurulu’nun 23.10.2001 tarih ve 01-51/513-M sayılı kararında Reklamcılar Derneği'nin yapısı ve üyeleri itibarıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs birliği olduğu ve Reklamcılar Taban Fiyat Listesi hazırlamak suretiyle reklam ajanslarının sunduğu hizmetlerden bir kısmının taban fiyatını belirleme yoluna gitmesinin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin rekabetin özellikle kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk göstermesi sebebiyle Reklamcılar Derneği hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde teşebbüs birliklerinin “belirli bir mal veya hizmet piyasalarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğrudan yahut doğurabilecek nitelikte olan” karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmekte ve “mal veya hizmetlerin alım satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” bu duruma örnek olarak sayılan haller arasında gösterilmektedir. Bu durumda Reklamcılar Derneği’nce başlatılan taban fiyat listesi uygulaması, yukarda belirtilen Kanun maddesinde öngörüldüğü şekilde ortaya çıkış sebebi ve yayınlanma amacı ile piyasadaki fiili ve potansiyel etkileri açısından aşağıda ayrı ayrı değerlendirilmiştir.

I.1.1. Listenin Yayınlanma Amacının Değerlendirilmesi

Reklamcılar Derneği yetkilileri, reklamcılık işinin yoğun emek, zaman ve yaratıcılık gerektiren bir iş olduğunu, dolayısıyla bir tür fikir ve sanat eseri sınıfında sayılabileceğini, bu nedenle yapılan işin maddi değer olarak neye tekabül ettiğini belirleyerek hem reklamcılara, hem de reklamverenlere fikir vermesi amacıyla sektörden gelen talep üzerine taban fiyat listesi

uygulamasını başlattıklarını, 1995 yılında yayınlanan ilk basılı listede bunun tavsiye niteliğinde olduğunu, bu sebeple daha sonraki yıllarda yayınlanan benzer listelerde "tavsiye fiyat" ibaresine yer vermeyi gereksiz bulduklarını ifade etmektedirler.

Gerek yukarıda sözü edilen ilk basılı listede, gerekse Reklamcılar Derneği ve reklam ajansları yetkililerinin ifadelerinde, taban fiyat listesinin reklamcılarca harcanan emeğin maddi değer olarak tespiti amacıyla hazırlandığı, sektör içinde rekabet edilmesinin engellenmesi gibi bir niyetin bulunmadığı belirtilmektedir. Reklamcılar Derneği başkanının, reklamcılık sektörünün gelişimini güvence altına almak için taban fiyat listesinin gerekli olduğu, aksi takdirde ajansların haksız rekabete maruz kalacağı, görüşülen bazı reklamverenlerin, taban fiyat listesi uygulamasının küçük ajansların yaşaması için faydalı olduğu şeklindeki ifadeleri, Reklamcılar Derneği'nin taban fiyat listesi yayınlamaktaki bir amacının da küçük reklam ajanslarını korumak olabileceği ihtimalini gündeme getirmektedir. Bu tip bir korumacılık anlayışının ise rekabeti engellemek ve kısıtlamak sonucunu doğuracağı kuşkusuzdur. Ancak kesin bir yargıya varabilmek için taban fiyat listesi yayınlamaktaki esas niyetin korumacılık olduğunu destekler nitelikte başka kanıt ve eylemlerin varlığının da gösterilmesi gereklidir. Bu aşamada liste yayınlanmasının hangi amaca yönelik olduğunu tespit etmek zor görünmektedir. Dolayısıyla listenin korumacılık ile rekabeti kısıtlama amacıyla mı ortaya çıktığı yoksa yapılan işin değerini belirlemek kaygısıyla mı hazırlandığını belirleyebilmek için listenin piyasada fiili uygulanma biçimini incelemek gerekmektedir.

I.1.2. Listenin Piyasada Uygulanma Biçimi ve Rekabete Fiili Etkisi

Üzerine Görüş ve Tespitler

Gerek önaraştırma raporunda yer verilen reklam ajansı temsilcilerinin ifadeleri, gerekse yerinde inceleme sırasında görüşülen Reklamcılar Derneği ve reklamveren kuruluşların yetkililerinin ifadeleri, taban fiyat listesinin ilgili pazarda fiyatlandırmada önemli bir referans noktası olarak algılandığını ortaya koymaktadır.

Reklamcılar Derneği'ndeki incelemeler sırasında elde edilen ve H.2. bölümünde sunulan belgeler ve özellikle 14.4.1999 tarihli yönetim kurulu toplantı tutanağında"taban fiyat listesinin sektörde yerleştiği"ni belirten ifadeler, anılan listenin fiyatlandırmada önemli bir kıstas olarak kullanıldığı tespitini desteklemektedir.

Ancak uygulamada reklam ajansları arasındaki yoğun rekabet ve reklamverenlerin ajanslara karşı kendi koşullarını dayatabilecek güçte olmaları sebebiyle, her ajansın müşterisine aralarındaki anlaşmaya bağlı olarak taban fiyat listesi üzerinden değişik oranlarda indirimler sunmasının yaygın bir uygulama olduğu ve listenin gerçekte tavan fiyat listesi haline dönüştüğü anlaşılmaktadır. Nitekim dosya mevcudu bilgilerde yer alan Dernek Genel Koordinatörünün imzalamadığı ifadesinde de listenin pazarlığın başlangıç noktasını oluşturduğu belirtilmektedir.

Öte yandan Young&Rubicam Reklamevi'nin, fiyatlandırmasını kendi yayınladığı Amerikan Doları bazlı listeye göre yaptığı tespit edilmiştir. Bir

başka deyişle piyasada, taban fiyat listesinin altında ya da üstünde olacak şekilde değişik fiyatları içeren sözleşmeler yapılabildiği görülmekte, ancak listenin uyumlu eyleme veya fiyat sabitlemesine yol açacak şekilde uygulandığına ilişkin bir kanıta rastlanmamaktadır.

Bu şartlar altında, yukarıda taban fiyat listesinin yayınlanma amacıyla ilgili yapılan değerlendirmede yer aldığı gibi, küçük ajansların korunmasına yönelik bir amaç olsa bile bunun ancak temenni düzeyinde kaldığı görülmektedir. Çünkü korumacılık ancak taban fiyat listesinin sıkı bir şekilde uygulanmasıyla etkin bir şekilde ortaya çıkabilecektir. Oysa, Reklamcılar Derneği'nin bu yönde fazla bir çaba içinde olduğuna dair herhangi bir bulgu mevcut değildir. Örneğin, Reklamcılar Derneği Tüzüğü’nde söz konusu listeye uymayı zorunlu kılacak herhangi bir hüküm veya müeyyide bulunmamaktadır. Ayrıca reklamverenlerle reklam ajansları arasında yapılan anlaşmalarda taban fiyat listesine uyulmamasının yaygın olduğu gözlendiği halde, Dernek tarafından, anılan listeye uyulmasını sağlamaya yönelik alınmış herhangi bir karara rastlanmamıştır.

Öte yandan uygulamadan zarar görmesi beklenen reklamverenlerin taban fiyat listesini olumlu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Reklamverenler söz konusu liste sayesinde reklam bütçelerini önceden tespit edebildiklerini ve arama maliyetinin ortadan kalktığını, bir başka ifadeyle, listenin bir standart getirmesi dolayısıyla ajansların kendilerinden istedikleri bedelin makul olup olmadığı konusunda tereddüt içinde kalmadıklarını belirtmektedirler. Reklamveren kuruluşların yetkilileri, raportörlerle yapılan görüşmelerde, reklamcılık sektöründe istihdam sağlayan ve belli bir kaliteyi gözeterek kurumsallaşmaya çalışan ve bu şekilde sektörün gelişmesine katkı sağlayan ajanslara listenin yardımcı olduğunu, bunu olumlu bir gelişme olarak değerlendirdiklerini ifade etmişlerdir.

Bu hususlar dikkate alındığında, Reklamcılar Derneği’nin hazırlamış olduğu Taban Fiyat Listesi’nin piyasadaki aktörler arasındaki rekabeti kısıtlama, engelleme ya da bozma gibi bir amacı ve etkisinin olmadığı görülmektedir. I.1.3. Listenin Potansiyel Rekabet Üzerindeki Etkisi İle İlgili Görüş ve

Tespitler

Reklamcılar Derneği taban fiyat listesi, reklam ajanslarının rakiplerinden bağımsız olarak müşterileriyle yaptıkları anlaşmalara göre değişen oranlarda indirimler yapılarak uygulandığından, fiili olarak bir uyumlu eylemden söz etmek zor görünmektedir. Ancak, söz konusu listenin gerek ajanslarca gerekse de reklamverenlerce üzerinden pazarlık yapılabilecek bir kıstas olarak algılanması, Reklamcılar Derneği'nin yayınladığı taban fiyat listesinin, bağlayıcılığı olmasa da piyasaya fiyatların ne yönde oluşması gerektiği yönünde bir sinyal gönderme işlevini yüklenme potansiyeli taşıdığını göstermektedir.

Dolayısıyla söz konusu liste yürürlükte kaldığı müddetçe, fiyatların listenin belirlediği skala etrafında yoğunlaşarak uyumlu eyleme yol açma ihtimali geçerliliğini sürdürecektir. Bu nedenle listenin yayınlanması ve bir süre yürürlükte kalması eyleminin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen teşebbüs birliklerinin “rekabetin kısıtlanması, engellenmesi veya bozulması

etkisini doğurabilecek nitelikte olan karar ve eylemleri" kapsamında değerlendirilmiştir.

Ayrıca, Reklamcılar Derneği’nin taban fiyat listesi hazırlamak suretiyle reklam ajanslarının sunduğu hizmetlerden bir kısmının fiyatını şeklen de olsa belirleme yoluna gitmesi, Kanun’un 4. maddesinin rekabetin “özellikle” kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk gösterdiği dikkate alındığında, Derneğin taban fiyat belirlemesi işlemi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde hukuka aykırı ve yasak olarak görülmüştür.

I.2. 1997/2 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirme

1997/2 sayılı "Anlaşmaların, Uyumlu Eylemler ve Teşebbüs Birliği Karararının Kanunun 10 uncu maddesine Göre Bildiriminin Usul ve Esasları Hakkında Rekabet Kurulu Tebliği"nin Kapsam başlıklı 2. maddesinde aynen “Bu Tebliğ, Kanun’un 4 üncü maddesinde düzenlenmiş olan belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerine uygulanır." denilmektedir. Aynı Tebliğ’in 4.maddesinde ise “Bu Tebliğ’in yürürlük tarihinde varolan anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, Kanun’un Geçici 2 nci maddesine göre Rekabet Kurulu’nun Kurum'un oluştuğunu ilan ettiği tarihten itibaren altı ay içinde Kurul’a bildirilir.” denilmektedir.

Reklamcılar Derneği taban fiyat listesini ilk olarak 1995 yılının ilk yarısı için yayınlamış ve son liste de 2001 yılının ikinci yarısı için geçerli olacak şekilde yayınlanmıştır. Buna göre 1997/2 sayılı Tebliğ'in yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taban fiyat listesinin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bir teşebbüs birliği kararı olan taban fiyat listesi yayınlanma eyleminin anılan Tebliğ uyarınca 5.5.1998 tarihine kadar Rekabet Kurulu'na bildirilmesi gerektiği halde, bu karara dayanak teşkil eden soruşturma raporunun yazıldığı tarihe kadar Kurul'a herhangi bir bildirim yapılmamıştır.

J- SONUÇ

1. Reklamcılar Derneği'nin 1995-2001 döneminde taban fiyat listesi

yayımlanması eyleminin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki

Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğine ve bu suretle aynı Kanun'un 16.

maddesinin ikinci fıkrası ve 2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca asgari

5.816.109.000- (beşmilyarsekizyüzonaltımilyonyüzdokuzbin) TL. idari para

cezası ile cezalandırılmasına OY BİRLİĞİ ile,

2. Yukarıda tarif edildiği şekliyle ihlale neden olan teşebbüs birliği kararının,

tek bir karar sayılması gerektiğine ve 1997/2 sayılı Tebliğ uyarınca en son

5.5.1998 tarihine kadar Kurula bildirilmesi gereken bir karar olduğuna OY

ÇOKLUĞU ile,

3. Ancak yukarıda belirtilen bildirim yükümlülüğünün 4054 sayılı Rekabetin

Korunması Hakkındaki Kanun'un 19. maddesi gereğince zaman aşımına

uğradığı dikkate alındığında Reklamcılar Derneği'ne ya da dernek yönetim

kurulu üyelerine herhangi bir ceza verilmesine gerek olmadığına OY

ÇOKLUĞU ile

Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

(Rekabet Kurulu’nun 25.07.2002 tarih ve 02-45/530-219 sayılı Kararına)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Reklamcılar Derneği’nin (1 Ocak-30 Haziran) ve (1 Temmuz-31 Aralık) tarihleri arasında altı aylık dönemler için “web” sayfasında taban fiyat listeleri yayınlaması eylemi 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal sayıldığına göre, bu eylemin Kanun’un 10. maddesi uyarınca bildirilmemesi nedeniyle aynı Kanun’un 16. maddesi (c) bendi gereğince Reklamcılar Derneği’ne ve ayrıca aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da yönetim kurulu üyelerine caza verilmesi gerekmektedir.

Eylem, her altı ayda bir devam etmiştir. Rekabet Kurulu, bunu her altı ayda bir işlenen ayrı eylemler olarak değil bir eylem olarak değerlendirdiğine göre, zamanaşımı kapsamına girmeyen ilk eylem nedeniyle bildirimde bulunulmamasına ilişkin yukarıda belirtilen cezaların tatbiki gerektiğini düşündüğümden, ihlale neden olan kararın en son 05.05.1998 tarihine kadar Kurulumuza bildirilmesi gereken bir karar olduğuna dair çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

Nejdet KARACEHENNEM

Kurul Üyesi

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kararda; Reklamcılar Derneği’nin 1995-2001 yılları arasında her altı aylık dönemlerde taban fiyat listesi yayımlaması şeklindeki eylemi ihlal olarak kabul edilmiştir. Sözü edilen fiyat tespitini içeren bu listeler her altı aylık dönem için Dernek tarafından belirlenen yeni fiyatlarla yayımlanmaktadır. Dolayısıyla her dönem için yapılan fiyat belirleme işlemi, öncekinden ayrı bir teşebbüs birliği kararı niteliğindedir. Diğer bir anlatımla, bir önceki listenin yayımlanmış olması, sonraki listenin yayımlanmasını gerektirmemektedir. Örneğin, işlemin Rekabet Kanununu ihlal ettiğini, yayımlanmaması gerektiğini düşünen yeni bir yönetim, liste yayımlamamak suretiyle bir ihlalde bulunmamış olacaktır. Dolayısıyla, herbir listenin ayrı bir teşebbüs birliği kararı kabul edilmesi gerektiğinden ve bunun sonucunda en son 2001 yılı ikinci yarısı için yayımlanan listeye yönelik olarak zaman aşımından söz edilemeyeceğinden (esasen tek bir ihlal sayılsa dahi devam eden ihlal nedeniyle ihlalin olduğu son tarihten itibaren de zamanaşımı süresi geçmediğinden) ihlal içeren teşebbüs birliği kararının Kanun’un 10. maddesi uyarınca bildirilmemesi nedeniyle Kanun’un 16/1-c ve 16/3. maddelerine göre Dernek ve yöneticilerine para cezası uygulanması gerektiği görüşüyle Rekabet Kurulu’nun 25.7.2002 tarih, 02-45/530-219 sayılı kararının sonuç bölümünün 2 ve 3. maddelerinde çoğunluğun kararına katılmıyorum.

R. Müfit SONBAY

Kurul Üyesi

Rekabet Kurulu’nun 25.7.2002 Gün ve 02-45/530-219 Sayılı Karar’ına

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bilindiği gibi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 19.Madde’si, bildirimle ilgili hükümlerin ihlali hakkında Kurul’un para cezası verme yetkisinin tabi olduğu zamanaşımı süresini üç yıl olarak belirlerken, sürekli bir ihlalin söz konusu olduğu durumlarda zamanaşımı süresinin ihlalin sona erdiği günden itibaren başlamasını öngörmüştür.

Karar’a konu olan olayda Reklamcılar Derneği’nin peşpeşe göreve gelen Yönetim Kurullarının, 4054 sayılı yasanın 4. maddesini ihlal ettiği Karar’ın 1. maddesinde belirlenmiş bulunan ve bu özelliği ile bildirilmesi gerekli bir eylem olan taban fiyat listesi yayınlanması eylemini hiçbir bildirimde bulunmaksızın, Kurul tarafından Ön Araştırma açılması kararının verildiği 28.6.2001 tarihinin sonrasına kadar sürdürdükleri gözönüne alınırsa bir zaman aşımı durumundan söz etmenin olanaksızlığı da görülür.

Öteyandan böyle bir zaman aşımına hükmetmek, vaktinde bildirimde bulunmayan teşebbüsleri hiç sesini çıkarmadan oturup Rekabet Kurumu’nun bir ihbar veya rastlantı sonucu durumu keşfetmesini beklemeye teşvik etmek, durum keşfedilmezse bildirimde bulunmamış olan teşebbüsün bu suçunun yanına kar kalmasına yol açmak gibi başka sakıncaları olabileceği açıktır.

Bu görüşlerim nedeniyle Kurul’un başlıkta anılan kararına katılmam mümkün olamadı.

Murat GENCER

Kurul Üyesi

(Rekabet Kurulu’nun 25.07.2002 tarih ve 02-45/530-219 sayılı Kararı)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Reklamcılar Derneği'nin"web" sayfasında yayımladığı"taban fiyat listesi" ile 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiğine dair Kurul Karar'ının 4.maddesine aşağıda belirttiğim nedenle katılmıyorum.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesi; "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan ve bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, Kanun yapıcı teşebbüs birliklerinin yalnız kararlarının değil eylemlerinin de Kanun kapsamında değerlendirilmesine imkan tanımıştır. Bir başka deyişle, teşebbüs birliklerinin eylemleri de, teşebbüs birliklerinin kararları ile aynı şekilde ele alınmıştır. Dosya konusu olayda Reklamcılar Derneği, 1995 yılında aldığı bir yönetim kurulu kararıyla, Reklam Ajansları Taban Fiyat Listesi yayımlama uygulamasına başlamıştır. 1995 yılındaki bu karardan sonra her altı ayda bir güncellenerek hem Reklamcılar Derneği web sayfasından kamuoyuna duyurulan, hem de matbu olarak üye ajanslara dağıtılan taban fiyat listeleri için başka bir yönetim kurulu kararı alınmamıştır. Bu noktada 1995 yılında, taban fiyat listesinin yayımlanması için alınan yönetim kurulu kararı bir teşebbüs birliği kararı olarak, takip eden yıllarda herhangi bir yönetim kurulu kararı olmaksızın listenin her altı ayda bir güncellenerek yayımlanması ve kamuoyuna duyurulması uygulamalarının ise teşebbüs birliği eylemi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, yatay anlamda fiyat tespiti eylemi olmasından dolayı Kanun'a aykırı olduğu kabul edilen taban fiyat listesi uygulaması, 1995 ve 2001 yılları arasında bir teşebbüs birliği eylemi olarak "tekrarlanan ihlal" niteliğindedir.

Reklamcılar Derneği 1995-2001 döneminde müteattid defalar taban fiyat listesi yayınlamış olup, ihlale neden olan bu teşebbüs birliği kararları, 1997/2 sayılı Tebliğ uyarınca 05.05.1998 tarihine kadar Kurulumuza bildirilmemiştir. Bahse konu Karar'ın 4.maddesinde bildirim yükümlülüğünün, 19.maddesi gereğince zaman aşımına uğraması gerekçesiyle Reklamcılar Derneği'ne ve Dernek Yönetim Kurulu Üyelerine herhangi bir ceza verilmemesi tespiti esas itibariyle, yasanın 19.maddesinin düzenlemesine aykırı olmaktadır.

Kurul'un para cezası verme yetkisi zaman aşımı bakımından Yasanın söz konusu maddesinin a)bendi"Teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin başvurusu veya bildirimi ile, bilgi verme ya da yerinde inceleme yapılmasıyla ilgili hükümlerin ihlali halinde üç yıl" diğer haller için beş yıl olarak belirlenmiştir.

Kanun'un para cezalarında zaman aşımını düzenleyen 19.maddesinin ikinci fıkrası;"Süre, ihlalin vuku bulduğu gün işlemeye başlar. Sürekli veya tekrarlanan ihlaller söz konusu ise süre, ihlalin sona erdiği ya da en son tekrarlandığı günden itibaren başlar." şeklindedir. Bu karara konu olan olayda 1995-2001 yılları arasındaki taban fiyat listesi uygulamasının tekrarlanan bir ihlal niteliğinde olmasından dolayı, Reklamcılar Derneği'ne taban fiyat listesi uygulamasını Kurul'a bildirmemesinden dolayı verilebilecek idari para cezası için zaman aşımı süresi, ihlalin en son tekrarlandığı Haziran 2001 tarihinden itibaren başlamıştır. Oysaki Derneğin fiyat listesi için Kurul'a yapması gereken bildirimin süresi 05.05.1998 tarihinde sona ermiştir. Bu nedenle Reklamcılar Derneği'ne, Kurul'a süresi içinde bildirimde bulunmamasından dolayı idari para cezası verilmelidir. Dolayısıyla,"Ancak yukarıda belirtilen bildirim yükümlülüğünün 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 19.maddesi gereğince zaman aşımına uğradığı dikkate alındığında Reklamcılar Derneği'ne ya da dernek yönetim kurulu üyelerine herhangi bir ceza verilmesine gerek olmadığı" görüşüne katılmamaktayım.

Rıfkı ÜNAL

Kurul Üyesi