Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.(Turkcell)'nin münhasır anlaşmalar yoluyla pazarı kapadığı iddiası.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Ferhat TOPKAYA, Adnan AKGÜN, Ümit Nevruz ÖZDEMİR C. ŞİKÂYET EDEN: - Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.

Abdi İpekçi Cad. No:75 34367 Maçka, İstanbul

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILAN: - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.

Turkcell Plaza, Meşrutiyet Cad., No: 153, Tepebaşı, İstanbul E. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.(Turkcell)’nin münhasır anlaşmalar yoluyla pazarı kapadığı iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) tarafından yapılan başvuruda özetle;

 Katıl kazan türü kampanyaların firmaların satış faaliyetlerinin bir parçası olduğu,

marka bilinirliğinin ve marka imajının olumlu bir şekilde arttırılması için uygulanan

bir yöntem olduğu, bu tür kampanyaların son dönemde çok sayıda firma

tarafından tercih edilmekte olduğu,

 Bu kampanyalar kapsamında genellikle, ürünü alan tüketicilerin ürünün içinden

çıkan şifreyi ve irtibat bilgilerini anlaşmalı GSM operatörüne kısa mesaj (KMS)

olarak göndererek kampanyaya katıldıkları, kampanya sonunda yapılan çekilişle

kazanan talihliye ödül verildiği,

 Diğer tür kampanyalarda ise tüketicilerin aldıkları ürünün yanında ürün satıcısı ile

GSM işletmecisi arasındaki anlaşma kapsamında GSM işletmecisinden hediye

kontör/dakika kazandıkları,

 Başlarda mütevazı bütçelerle yapılan bu kampanyaların tüketici ilgisi ve katılım

yoğunluğu sonucunda oldukça büyük bütçelere ulaştığı,

 Bu tür kampanyaları düzenleyen firmaların kampanyayı gerçekleştirebilmek için

GSM operatörlerinden hizmet tedarik etmek zorunda oldukları,

 Ancak Turkcell firmasının, bağlantılı çalıştığı reklâm ajansları yoluyla hizmet

tedarikini tek elden satın alma şartına bağladığı,

 Bu nedenle firmaların, pazarda %60 paya sahip olan bir teşebbüsü dışarıda

bırakarak başarılı bir kampanya gerçekleştiremeyeceği düşüncesiyle

münhasıran Turkcell ile çalışmak zorunda kaldıkları,

 Hizmet tedariki teklifi ile gidilen firmaların, Turkcell’in bahse konu şartı nedeniyle

Avea ile çalışmayacaklarını ifade ettikleri,

 Turkcell’in bu tür faaliyetlerini sadece kendisine hizmet veren yetkili reklâm ajansları ile gerçekleştirdiği, Katıl Kazan kampanyalarında Turkcell’in münhasıran hizmet vermesinin kaynağının reklam ajansı ile Turkcell arasındaki sözleşmeden mi yoksa reklam ajansı ile firma arasındaki sözleşmeden mi kaynaklandığının bilinmediği fakat sözleşme durumu ne olursa olsun nihai gerçeğin, Turkcell ile çalışan firmaların Avea ile çalışmayı kabul etmedikleri,

 Rekabeti kısıtlayıcı bu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olup aynı Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet şartlarını da taşımadığı,

 Turkcell’in alıcı firmalarla münhasırlık içeren sözleşmeler imzalamasının pazarın kapanmasına neden olduğu, bu uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (a) ve (e) bentlerine aykırı olduğu

hususları ifade edilerek

 Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında Turkcell firmasına Katıl Kazan türü kampanyalarda, firmalara tek elden satın alma yükümlülüğü içeren münhasırlık uygulamasına son vermesinin bildirilmesi,

 Turkcell firmasının 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinin tespit edilmesi ve bu firmanın idari para cezası ile cezalandırılması

talep edilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurumu kayıtlarına 27.8.2007 tarih ve 5686 sayı ile

giren başvuru üzerine yapılan inceleme neticesinde hazırlanan, 8.11.2007 tarih ve

2007-2-192/ İİ-07-FT sayılı İlk İnceleme Raporu 07-86 sayılı Rekabet Kurulu

gündeminde ele alınmış ve 07-86/1087-M sayılı Rekabet Kurulu kararı ile Turkcell

hakkında önaraştırma açılmasına karar verilmiştir. Raportörler tarafından hazırlanan

19.12.2007 tarih, 2007-2-192/ÖA-07-FT sayılı Önaraştırma Raporu, 24.12.2007 tarih

ve REK.0.06.00.00-110/359 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-92 sayılı Kurul

toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya mevcudu bilgi ve belgeler

çerçevesinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler ışığında;

(1) Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 sayılı kararı ile bahse konu anlaşmalarında yer aldığı katma değerli hizmetlerin sunumuna yönelik olarak taraflarca imzalanmış olan anlaşmaların grup muafiyeti kapsamında olduğuna karar verildiğinin anlaşıldığı;

Söz konusu anlaşmaların, Kurul Kararı’ndan sonra yürürlüğe giren 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesi uyarınca Tebliğ kapsamı dışında kaldığı; ayrıca yapılan değerlendirmeler sonucunda mobil pazarlama hizmetleri pazarında faaliyet gösteren firmalarla yapılan anlaşmalarda yer alan münhasırlık şartının, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddenin (c) bendi kapsamında ilgili pazardaki rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırdığı yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunduğu,

Bu kapsamda Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2007/2 sayılı Tebliğ ile 2. maddesinde öngörülen kapsam dışında kalan anlaşmaların, bu Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen şartlara uygunluğunun sağlanmasının gerektiği,

Bu süre içerisinde anılan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde öngörülen yasaklamalar uygulanamayacağından, bu madde kapsamında işlem yapılamayacağı,

(2) Turkcell’in mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli altyapı hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu, mobil pazarlama firmaları ile aralarında yapmış

olduğu anlaşmalarda yer verdiği münhasırlık şartı ile mobil pazarlama hizmetleri pazarındaki rekabeti kısıtlamak suretiyle kötüye kullandığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunduğu, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması gerektiği,

Ancak, soruşturmanın usul ekonomisi bakımından kamu kaynakları üzerinde ağır bir yük getirdiği göz önünde bulundurulduğunda, tarafların soruşturma açılması kararı alınmadan önce Kanunun 9/3. maddesi hükmü uyarınca gönderilebilecek Kurul Görüşü’ne uymayı taahhüt etmeleri durumunda, taraflar hakkında ayrıca soruşturma açılmasına gerek olmayacağı

ifade edilmiştir.

I. YAPILAN İNCELEME, TESPİTLER VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

Katma değerli hizmetler 406 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (a) bendi uyarınca ancak

bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin

kapsamında yürütülebilir. 406 sayılı Kanun’un ilgili bendi aşağıda yer almaktadır:

“Katma değerli telekomünikasyon hizmetleri, ek 18 inci madde kapsamında

sayılan hizmetler ve 2 nci maddenin (c) fıkrasında belirtilen tekel süresinin

sonundan itibaren olmak üzere tekel kapsamındaki telekomünikasyon hizmetleri

de dâhil tüm telekomünikasyon hizmetleri, ilgili hizmetin türüne göre ancak bir

görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin

kapsamında yürütülebilir. Ek 18 inci madde kapsamında sayılan hizmetler, ancak

bir imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı ile yürütülebilir.”

406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesi hükmü ise;

“Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV,

ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli

hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da

dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin

devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olarak)

verebilir.”

şeklindedir. Bu doğrultuda Telekomünikasyon Kurumu tarafından katma değerli

telekomünikasyon hizmetlerinin sunumu, Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına

İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ile bir yetki belgesine bağlanmıştır.

Telekomünikasyon Kurumu hâlihazırda faaliyet gösteren GSM işletmecileri dışında

mobil pazarlarda katma değerli hizmetler sunulabilmesi için herhangi bir şekilde

yetkilendirme yapmamıştır. Dolayısıyla şu an için katma değerli mobil hizmetler ancak

GSM lisans ya da görev sözleşmesi sahibi işletmeciler tarafından sağlanabilmektedir.

406 sayılı Kanun’un Temel İlkeler, Esaslar ve Tanımlar başlıklı 1. maddesinde:

“aboneler arasında iletilen ses ve veri dahil her türlü mesajın formu, muhtevası,

kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleri ile veya

başka surette işlem yapıp aboneye veya kullanıcıya ilave, farklı veya yeniden

yapılandırılmış bir mesaj ileten veya yüklenilmiş kaydedilmiş mesaj ve veriler ile

aboneler arası interaktiviteyi sağlayan telekomünikasyon hizmetleri”

olarak tanımlanan katma değerli hizmetler, özellikle GSM şebekeleri arasındaki

rekabetin yoğunlaşmasıyla birlikte çeşitlilik ve yaygınlık kazanmıştır.

Gerek mobil pazarlama hizmeti veren firmalar gerek bu pazara altyapı hizmeti veren GSM operatörleri verdikleri katma değerli hizmetleri farklı sınıflandırmalara tabi tutmaktadırlar.

GSM üzerinden verilen katma değerli hizmetler, yukarıda da açıklandığı üzere oldukça geniş bir hizmet yelpazesini içermektedir. Farklı tipteki bu hizmetler, servisin nasıl verildiği, servisin içeriği, amacı vb. açılardan farklı sınıflandırmalara tabi tutulabilmektedir.

Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 sayılı Kararı’nda katma değerli hizmetler, eğlence, bilgilendirme ve uzaktan erişim olmak üzere üç kategoride toplanmıştır. Bunlar:

 Eğlence hizmetleri: Bu hizmetler genel olarak logo, melodi, fal servisleri, piyango

oyunları, sohbet ve arkadaşlık servisleri, oyun servisleri gibi eğlence amaçlı

hizmetlerden oluşmaktadır.

 Bilgilendirme hizmetleri: Haber içerikli (hava durumu, borsa haberleri, gezi

amaçlı bilgiler vb.) hizmetlerden oluşan ve daha çok kullanıcıyı bilgilendirme

amacı taşıyan hizmetlerdir.

 Uzaktan erişim hizmetleri: Cep telefonu üzerinden sunulmasının kullanıcılar

nezdinde en değerli olacağı düşünülen servisler arasındadır (Mobil bankacılık, e-

posta, oylama hizmetleri vb.). Bu hizmetlerin kapsamının ve talebinin gelecek

dönemde daha da artacağı tahmin edilmektedir. Bu hizmetler özellikle insanların

hareket halindeyken talep edebileceği hizmetlerdir. Örneğin, herhangi bir yerden

cep telefonu aracılığıyla para gönderme gibi.

Anlaşılacağı üzere bu sınıflandırma verilen hizmetlerin niteliğine göre yapılmış, sınıflandırmada mobil pazarlama hizmetlerine ayrıca yer verilmemiştir. Karar’ın devamında katma değerli hizmetlerle, ses hizmetleri ayrıştırılmış; GSM operatörleri açısından arz yönlü bir değerlendirme yapılarak ilgili ürün pazarı “GSM şebekeleri üzerinden sunulan katma değerli hizmetler” olarak belirlenmiştir. Yine Karar’ın devamında katma değerli hizmetlerin sunumu için içerik, bilgisayar yazılımı, uygulamaları ve sunucularına ihtiyaç duyulduğundan hareketle “GSM şebekeleri üzerinden katma değerli hizmetler sunmak için gerekli olan içerik temin ve uygulama hizmetleri” ikinci bir pazar olarak belirlenmiştir. Görüleceği üzere bahsi geçen Kurul Kararı’nda ilgili ürün pazarı çok geniş bir perspektiften bakılarak belirlenmiş, katma

1

değerli hizmetler bir bütün olarak ele alınmış ve özellikle amacı açısından farklılık gösteren mobil pazarlama hizmeti, katma değerli hizmetlerden ayrıştırılmamıştır. Benzerliği açısından görsel ve işitsel medya hizmetleri pazarındaki ayrım örnek olarak verilebilecektir. GSM üzerinden verilen katma değerli hizmetler, teknoloji ve kullanım

2

amacından kaynaklı farklılıkları olmasına karşın, pazar yapısı açısından görsel ve işitsel medyaya benzemektedir. Bilindiği üzere görsel ve işitsel medya hizmetleri için de “reklâm (mecra) yeri pazarlama hizmetleri” ve “içerik hizmetleri”, ayrı pazarlar olarak 1 Mobil Pazarlama hizmeti sunan firmalar, çalıştıkları firmaların ürün, marka vb. değerlerinin reklâmını/tanıtımını yapmak amacıyla GSM operatörlerinin altyapıları üzerinden sunulan katma değerli hizmetlerden faydalanmaktadırlar.

2 Görsel ve işitsel medya piyasasında faaliyet gösteren firmaların gelir kaynağının temelini reklâmlar oluşturmakta, içerik bu firmalar tarafından satın alınarak izleyicilerin kendi yayınlarını tercih etmeleri sağlanmaya çalışılmaktadır. GSM operatörlerinin ise ana gelir kaynağını ses hizmetleri oluştururken, reklâm amaçlı olamayan içerik (bu aşamada henüz gerekli teknolojik altyapı mümkün olmadığından, televizyon vb. türde yayınlar yapılamamaktadır) abonelere ücret karşılığı verilmektedir.

3

değerlendirilmektedir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde katma değerli hizmetlerin de pazarın kendine has özellikleri de dikkate alınarak,

 Reklâm/tanıtım amacıyla mobil telefonları mecra olarak değerlendirmek isteyen

firmalara yönelik hizmet veren firmaların faaliyet gösterdiği mobil pazarlama

hizmetleri,

 Yukarıda yer verilen oyun, logo, melodi gibi eğlence amaçlı servislerle, haberler,

hava durumu gibi bilgilendirme amaçlı servislerin yer aldığı içerik hizmetleri ve

 Araç/stok takip, müşteri hizmetleri gibi servisleri içeren kurumsal hizmetler

olarak üç ayrı kategoriye ayrılması mümkündür.

Mobil pazarlama hizmetleri, firmaların, marka/ürün tanıtımlarını yapmak, marka/ürün hakkında bilgi vermek, satışlarını artırmak, tüketicilerin marka/ürün üzerindeki tutumları üzerinde etkili olmak vb. amaçlarla mobil telefonları üzerinden son kullanıcılara ulaşmak yoluyla gerçekleştirdikleri bir pazarlama çeşididir. Gelişen teknoloji, mobil telefonların da TV, radyo, gazete vb. mecralar arasında yerini almasını sağlamıştır. Mobil telefon mecrası, gelenekselleşen reklam mecraları olan TV, radyo vb. mecralara kıyasla,

 hedef kitleye doğrudan, garantili erişim,

 ölçülebilirlik,

 mobilite özelliği sebebiyle istenilen her an hızlı bir şekilde tüketiciye ulaşılabiliyor

olması,

 katıl kazan türü uygulamalarda, ürün paketi üzerinde yer alan şifrenin gönderimi

şeklinde tasarlanan pazarlama yöntemi ile ürünün satın alındığına yönelik ispat

kabiliyeti

gibi özellikleriyle gelecek dönemin en önemli pazarlama mecralarından birisi olmaya adaydır. Özellikle üçüncü nesil mobil telefon hizmetinin sunulmaya/yaygınlaşmaya başlamasıyla birlikte hâlihazırda hızla büyümekte olan mobil pazarlama hizmetleri pazarının ivmesinin artması, bu pazarın altyapısını oluşturan GSM operatörlerinin pazara olan ilgisini de artırmaktadır.

Mobil pazarlama hizmetleri pazarının işleyişine bakıldığında; GSM üzerinden sağlanan katma değerli hizmetlerin hizmetin içeriği ve/veya mobil şebekelerde kullanımı için gerekli yazılımın üçüncü kişiler olarak nitelenen hizmet sağlayıcı firmalardan alındığı, erişim altyapısının ise GSM operatörü tarafından sağlandığı ve bu ilişki sonucunda hizmetten elde edilen gelirlerin GSM işletmecisi ve hizmet sağlayıcısı teşebbüs ile belli oranlarda paylaşıldığı ya da hizmet sağlayıcısı teşebbüse prim ödendiği iş modellerinin uygulandığı görülecektir.

Mobil telefonlar üzerinden tanıtım yapmak isteyen firmalar, değer zincirinin ortasında yer alan mobil pazarlama firmalarıyla ya da doğrudan GSM operatörleri ile çalışabilmektedirler. Mobil pazarlama hizmeti veren firmalar, müşterilerine yönelik olarak;

 Katıl kazan,

 Kampanya kurgulama,

 Tanıtım/reklâm için toplu KMS, MMS gönderimi,

3 Teknolojinin gelişmesiyle birlikte, mobil telefonlar, verilen ses hizmetlerinin yanı sıra görsel ve işitsel medyanın sağladığı tüm avantajları da katma değerli hizmet olarak verebilecek noktaya gelecektir.

 Profilleme (veri tabanı sorgulama)

ve benzeri kampanyalar/uygulamalar hazırlamaktadırlar.

Ürünün tanıtım faaliyetleri için gerekli çalışmaları yapan mobil pazarlama firmaları, mecra olarak tanımladıkları GSM operatörlerinin altyapılarını kullanarak abonelere ulaşmakta ve yukarıda da ifade edildiği üzere hizmetten elde edilen gelirler GSM işletmecisi ve mobil pazarlama firmaları arasında belli oranlarda paylaşılmaktadır.

Mobil pazarlama hizmetleri genellikle KMS yoluyla kullanıcılara sunulmaktadır. Bu kapsamdaki hizmetlerden aboneler faydalanmak istediklerinde genellikle abonesi bulunan GSM operatörü tarafından ilgili katma değerli hizmet için adanmış bulunan 4 haneli servis numarasına KMS göndermekte ve ilgili hizmetin niteliğine göre belirlenen hizmet tarifesine göre faturalandırılmaktadır. Mobil pazarlama hizmetleri genellikle abonelerin kısa mesaj yoluyla katılımını gerektirse de belirli bir veri tabanına kayıtlı kullanıcılara reklâm amaçlı toplu KMS gönderimi uygulamalarında olduğu üzere mutlaka bu şekilde gerçekleşmek zorunda değildir. Son belirtilen uygulama ve diğer benzeri uygulamalarda GSM abonesi herhangi bir katılım gerçekleştirmediği için herhangi bir ücret de ödememekte, bunun yerine hizmetin sunulmasını talep eden teşebbüs tarafından GSM operatörlerine ya da mobil pazarlama şirketlerine ödeme yapılmaktadır.

I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Mobil pazarlama hizmetleri, tüketicilere sunumu yasal ve ticari gereklilikler nedeniyle, teknik olarak altyapısı üzerinden hizmeti sunan GSM işletmecilerinin ve söz konusu hizmetlerin oluşturulmasını sağlayan mobil pazarlama firmalarının katılımını gerektiren bir süreç sonunda gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarının tanımında mobil pazarlama hizmetleri ve bu hizmetlerin sunumu için gerekli olan altyapı olmak üzere ikili bir ayrıma gitme ihtiyacı duyulmaktadır.

Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere mobil pazarlama hizmetlerinin niteliği/amacı itibarıyla diğer katma değerli hizmetlerden farklılaştığı görülmüş ve bu hizmetler ile diğer katma değerli hizmetler arasında herhangi bir ikame olanağının bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu farklılaşma temel olarak mobil pazarlama hizmetinin tanımı/amacı ve dolayısıyla bu hizmetin içeriğini sunan teşebbüslerin niteliklerinden kaynaklanmaktadır. Mobil pazarlamanın, aslen bir reklâm/tanıtım ve pazarlama faaliyeti olduğu ve söz konusu işin gerçekleştirilebilmesi için bu alanda bir uzmanlık gerektiği açıktır. Yapılan incelemelerde de mobil pazarlama faaliyetlerinde bulunan teşebbüslerin bu alanda uzmanlaşmış profesyonel teşebbüsler oldukları görülmüştür. Bu nedenle eğlence ve bilgi edinme gibi içerik hizmetleri sunan teşebbüsler (logo, melodi, haber, hava durumu servisleri) ile mobil pazarlama faaliyetlerinde bulunan teşebbüsler arasında arz ikamesi seviyesinin de düşük olduğu söylenebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarlarından birinin, hem ürünlerin nitelik olarak farklılaşması hem de arz ikamesinin sınırlı olması nedeniyle katma değerli hizmetler pazarının bir alt pazarı olarak “mobil pazarlama hizmetleri” olduğuna kanaat getirilmiştir.

Mobil pazarlama hizmetlerinin sunulması için gerekli olan altyapı GSM operatörleri tarafından sağlanmaktadır. GSM operatörlerinin de kendi aralarında, mobil telefon kullanıcılarına erişim olanağı sağlayan erişim mecrası/altyapı sağlayıcısı olarak rekabet halinde oldukları görülmektedir. Dolayısıyla, “mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri” pazarı olarak ikinci bir pazar daha tanımlanması gerekmektedir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

GSM hizmetlerinin ve dolayısıyla GSM şebekesi üzerinden sunulan katma değerli hizmetlerin tüm Türkiye’de sunuluyor olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak alınmıştır.

I.2. Katma Değerli Hizmetlere İlişkin Düzenleyici Yapı ve Telekomünikasyon Kurumu Görüşü

İlk inceleme sürecinde, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 4.9.2007 tarih ve 3162 sayılı yazı ile Telekomünikasyon Kurumu’ndan (TK) konuya ilişkin görüşü talep edilmiş, TK görüşü 30.10.2007 tarih ve 7034 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir. TK görüşünde konunun özel hukuk hükümleri ile 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü bildirilmekte ve Turkcell’in etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği pazarlara, bu pazarlardaki pazar paylarına ve ARPU değerlerine yer verilmektedir. Telekomünikasyon Kurumu görüşü, Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin vermiş olduğu önceki tarihli karar ve teşebbüs yetkililerinin konuya ilişkin yorumlarından, katma değerli hizmetler piyasasında 2004 yılından bu yana düzenleyici yapıda herhangi bir değişikliğin söz konusu olmadığı, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2 (a) ve 18. maddelerince yetkilendirilen gerçek ve tüzel kişilerin üçüncü taraflara KMS hizmeti sunmalarının mümkün olmadığı, telekomünikasyon mevzuatı gereğince bu hizmetleri GSM operatörlerinin kendilerinin sunmakla yükümlü oldukları fakat ilgili işletmecilerin mevzuattan kaynaklanan yükümlülüğünün bu hizmetleri sunarken mevzuatça getirilen hizmet standardı ve tüketici haklarına ilişkin yükümlülükler olduğu sonucuna varılmaktadır.

I.3. İçerik Temin, Reklâm & Pazarlama, Sunucu Barındırma, Uygulama Geliştirme & İşletme Hizmet Çerçeve Sözleşmesi

Turkcell tarafından gönderilen ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 5.12.2007 tarih ve 8032 sayı ile giren yazıda mobil pazarlama ajanslarıyla "gelir paylaşım modeli" esasına göre çalışıldığı belirtilmekte ve mobil pazarlama ajansları ile Turkcell arasında "İçerik Temin, Reklâm & Pazarlama, Sunucu Barındırma, Uygulama Geliştirme & İşletme Hizmet Çerçeve Sözleşmesi” (Sözleşme) imzalandığı, anılan matbu sözleşmenin katma değerli hizmetlerin sunumuna ilişkin genel hüküm ve koşulları düzenlediği, bu matbu sözleşmeye ek olmak üzere, uygulanacak kampanyanın kurgusuna göre değişen ek protokollerin de imzalanabildiği ifade edilmektedir.

Sözleşmenin konusu, 2. maddede, Turkcell tarafından verilen katma değerli servisler

4

kapsamında kuruluştan alacağı hizmetlerin esaslarını ve tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olarak ortaya konmuştur.

Sözleşmenin tanımlar bölümünde sözleşmenin kapsamını oluşturan katma değerli hizmetler, Turkcell tarafından, Turkcell GSM şebekesi üzerinden abonelere sunulan oyun, yarışma, oylama, bilgi eğlence ve benzeri etkinlikler olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmenin tarafı olan kuruluş tarafından aşağıda sayılan ve açıklamasına yer verilen hizmetler Turkcell için sağlanacaktır.

İçerik temin hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma değerli servisler kapsamında kullanılmak üzere, Turkcell’in kendi altyapısında kullanılabilecek biçimde 4 Turkcell’in abonelerine sağladığı katma değerli servisler için Turkcell adına içerik temin eden, bu uygulamaları Turkcell adına çeşitli tanıtım mecralarında (radyo, televizyon, gazete, dergi vs.) pazarlayan veya servislerin teknik altyapısını geliştirip barındırarak Turkcell’in kendi abonelerine sunabileceği biçimde söz konusu içerikleri elektronik formatta getiren tüzel kişiler (Sözleşme, Bölüm 1: Tanımlar).

çeşitli kurum, kuruluş ve/veya kişilerden FSEK’te belirlenmiş fikri ve sınaî haklar ile çoğaltma, yayma, işleme, umuma iletim ve temsil hakları doğrultusunda ilgili anlaşmaları Turkcell adına yapan kuruluşların hizmetidir. Kuruluş tarafından gerçekleştirilecek içerik temini ve yönetiminin Turkcell stratejileri doğrultusunda gerçekleştirileceği ve uygulamalarda yer alan içerikler ile ilgili tüm hukuki ve cezai sorumluluğun kuruluşa ait olacağı sözleşmede hüküm altına alınmıştır.

Reklâm ve pazarlama hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma değerli servislerin abonelere tanıtımı amacıyla, Turkcell’in yazılı izin ve/veya onayını alarak, Turkcell adına ilgili medya kuruluşları ile tanıtım anlaşmaları imzalayan kuruluşların hizmetidir. Kuruluşun uygulamalar ile ilgili olarak gerçekleştireceği her türlü tanıtımın içerisinde ve verilecek olan hizmetin ifası sırasında verilen hizmetin “Bir TURKCELL Hizmeti” olduğuna dair ibarelere, Turkcell’in belirleyeceği ve kuruluşa bildireceği standartlara uygun olarak yer vermekle sorumlu olduğu sözleşme ile belirlenmiştir. Sunucu barındırma hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma değerli servislerin elektronik formata dönüştürüldüğü aplikasyonların yer aldığı sunucuların temini, bakımı ve işletimini gerçekleştiren kuruluşların hizmetidir.

Uygulama geliştirme ve işletme hizmeti: Turkcell tarafından abonelerine sunulan katma değerli servislerin elektronik formata dönüştürülebilmesi için ilgili yazılımları geliştiren ve bu yazılımları Turkcell’in talepleri doğrultusunda güncelleyen, işleten ve bu yazılımlar ile ilgili olarak Turkcell’den veya abonelerden yöneltilebilecek soru/sorunları yanıtlamak/çözmek üzere bir çağrı merkezi kurmuş olan kuruluşların hizmetidir.

Ek sözleşme ise taraflar arasında mutabık kalınan hususlara istinaden, kuruluşun Turkcell adına sağlayacağı hizmetlerin kapsamı yine Turkcell’in sunacağı katma değerli servis bazında düzenleyen ve o uygulamaya ilişkin gelir paylaşımı, fiyatlandırmalar ve ödeme zamanları gibi koşulları belirlemek üzere imzalanarak, sözleşmenin ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve sadece sözleşme ile hüküm ifade eden sözleşme olarak tanımlanmaktadır.

Sözleşme ile kuruluş ve Turkcell’in sorumlulukları açıklığa kavuşturulmakta, ödemelerin Turkcell’in kuruluştan alacağı hizmete göre peşin ve/veya gelir paylaşımı esasına göre yapabileceği belirtilmekte, kuruluştan beklenen performans kriterleri ortaya konmakta ve cezai ve yasal şartlar açıklanmaktadır. Sözleşmenin 10.12 no.lu maddesinde ise kuruluşun sözleşme süresince Turkcell ile rekabet ortamı içerisinde bulunan kişi ve kuruluşlarla sözleşme konusu veya benzeri bir servise ilişkin çalışmalarda bulunmayacağı hükme bağlanmakta ve Turkcell ile sözleşmeye taraf olan kuruluş arasında münhasırlık ilişkisi öngörülmektedir. Ayrıca, sözleşmenin, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıllık bir süre için geçerli olacağı ve sözleşmenin süresinin sona ermesinden bir ay önce tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşme süresini uzatabileceği kararlaştırılmaktadır.

Dosya konusu şikâyet kapsamında incelenen ve yukarıda ayrıntılarına yer verilen sözleşme ile Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 kararı çerçevesinde incelenen sözleşmenin temelde aynı hükümleri içerdiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme temelde aynı kalmakla birlikte, yukarıda anılan Rekabet Kurulu kararından sonra katma değerli hizmetler pazarındaki uygulamalarda birtakım değişiklikler ortaya çıkmıştır. Mayıs 2006 tarihinden itibaren Turkcell’in mobil pazarlama hizmeti veren firmalar dışında kalan katma değerli hizmetler sunan firmalara uygulamış olduğu münhasır çalışma şartını kaldırmasıyla bu firmaların Vodafone ve Avea abonelerine de hizmet verebilmeye başladığı, bu durumun pazarın büyümesine, ilgili içerik sağlayıcı firmaların gelirlerini ve ürün çeşitliliğini arttırmasına ve 3 GSM operatörü abonelerinin

de bu hizmet ve ürünlerden faydalanabilmesini sağladığı tespit edilmiş, aynı durumun mobil pazarlama kampanyaları için henüz geçerli olmadığı anlaşılmıştır. Turkcell tarafından katma değerli hizmetlerin sunumunda aracılık eden firmaların büyük bir çoğunluğu ile (mevcut durumda 65 adet) münhasır çalışmaya son verildiği bildirilmektedir.

I.4. Pazar Gücü Analizi

Bir GSM operatörünün yukarıda belirtilen ilgili pazarda faaliyette bulunabilmesi için katma değerli hizmetleri nihai kullanıcıya ulaştırabilecek altyapıya sahip olması gerekmektedir. Bu gereklilik açısından değerlendirildiğinde her üç GSM operatörünün de birbirine benzer özelliklere sahip olduğu ortaya konabilir ancak altyapıya sahip olmak rekabet gücü açısından tek başına yeterli değildir. Altyapı üzerinden sağlanan hizmetin rakiplere karşı bir üstünlük sağlayabilmesi için olabildiğince fazla nihai kullanıcıya ulaşması gerekmektedir. Bu bağlamda, mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri pazarında rekabet halinde bulunan GSM operatörlerinin “GSM hizmetleri” pazarındaki gücü önem kazanmaktadır.

Şüphesiz, 4054 sayılı Kanun’da bahsedilen pazar gücünün en önemli göstergesi, tek başına yeterli olmamakla birlikte, teşebbüsün ilgili pazardaki pazar payıdır. Telekomünikasyon Kurumu’ndan sağlanan veriler dikkate alındığında Haziran 2007 tarihi itibarıyla, yaklaşık 58 milyon GSM abonesinin %58’i Turkcell, %27’si Vodafone, %15’i ise Avea abonesidir.

Pazar payları net satışlara göre değerlendirildiğinde ise, 2006 sonu itibarıyla, Turkcell’in %72’lik bir paya sahip olduğu görülürken, Vodafone’un %15, Avea’nın %13 pazar payına sahip olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Turkcell’in kullanıcı başı ortalama gelir seviyesi bakımından daha yüksek değerlere sahip olduğu ortaya çıkmaktadır.

Öte yandan mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri pazarında ciro ve pazar payı rakamları şu şekilde ortaya çıkmıştır:

Altyapı Hizmetleri Pazarında Ciro ve Pazar Payı Rakamları (YTL)

Not: 2007 rakamları ilk dokuz ay sonuçlarını yansıtmaktadır.

Dolayısıyla, ilgili pazarda Turkcell dışındaki operatörlerin “anlamlı” bir varlığından söz edebilmek olanaklı değildir.

Öte yandan, "İçerik Temin, Reklâm & Pazarlama, Sunucu Barındırma, Uygulama Geliştirme & İşletme Hizmet Çerçeve Sözleşme"sinde Turkcell’in sözleşmelere taraf olan kuruluşlara getirdiği koşullar da göz önüne alındığında Turkcell’in önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ortaya çıkmaktadır.

I.5. Değerlendirme

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulacak anlaşmaların kapsamını belirlemektedir. İlgili madde hükmüne göre,

“üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da

daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya

yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar -dikey anlaşmalar- bu Tebliğde

belirtilen koşulları taşıması kaydıyla, Kanunun 4 üncü maddesindeki

yasaklamadan Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak grup

olarak muaf”

tutulmaktadır.

Bu aşamada Turkcell ile mobil pazarlama pazarında faaliyet gösteren firmalar arasındaki ilişkinin çözümlenmesi gerekmektedir. Mobil pazarlama hizmeti pazarı ile bu pazarda faaliyet gösteren firmalarla Turkcell arasındaki ilişki, ilgili pazarın değerlendirildiği bölümlerde de ayrıntıları ile açıklandığı için burada tekrar edilmeyecektir.

Mobil pazarlama hizmeti veren firmalarla, mobil pazarlama hizmetinin sunulabilmesi için gerekli altyapı hizmetini sağlayan GSM operatörleri arasındaki alıcı-satıcı ilişkisinin kurgusunda, telekomünikasyon mevzuatının getirdiği bazı teknik yükümlülüklerin farklı yorumlara sebebiyet verdiği; taraflar arasında imzalanan sözleşmelerden, Turkcell’in “alıcı”, mobil pazarlama firmalarının ise “satıcı” olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Telekomünikasyon mevzuatının altyapı hizmetinin verilmesine ilişkin bir takım teknik yükümlülükleri GSM operatörlerine yüklemesi ve dolayısıyla mobil pazarlama firmaları tarafından gerçekleştirilen hizmetlerin -mevcut dosyada- bir Turkcell hizmeti olarak duyurulması, Turkcell’in mobil pazarlama hizmeti veren firmaların sunduğu reklâm/tanıtım içeriğini satın aldığının düşünülmesine yol açmaktadır. Gerçekte Turkcell, mobil pazarlama hizmeti sunan firmalara bir altyapı hizmeti vermektedir. Bu husus, Turkcell’e hizmet vermediklerini, Turkcell’in GSM altyapısını kullanarak markalara/marka sahiplerine hizmet verdiklerini ifade eden mobil pazarlama firmaları tarafından da doğrulanmaktadır. Turkcell, altyapısı üzerinden verilen mobil pazarlama hizmeti sonucunda abonelerin katılımı ile gerçekleşen KMS trafiğinden tahsil ettiği ücretlerin bir kısmını vermiş olduğu altyapı hizmeti karşılığında almakta, geri kalanını mobil pazarlama hizmeti veren firmaya iletmektedir (gelir paylaşımı).

Söz konusu mobil pazarlama hizmetlerinin, altyapının kullanımından kaynaklanan teknik sorumluluğun dışında kalan hukuki sorumluluğun kimin üzerinde bulunduğunun tespit edilmesi durumunda da, alıcı-satıcı karmaşası açıklığa kavuşabilecektir. Avea’dan istenen bilgilere karşılık gönderilen cevapta aşağıdaki ifadelere yer verildiği görülmektedir.

“Telekomünikasyon Kurumu’nun hizmet kalitesinin sağlanması amacıyla getirdiği

temel yükümlülükler, imtiyaz sözleşmesinde düzenlenmekte olup bunlar temel

olarak arama başarısızlık ve arama blokaj oranlarının belirli bir seviyenin

üzerinde olmamasına yönelik düzenlemelerdir. Bunların ise mobil pazarlama

kampanyaları (ya da genel olarak katma değerli hizmetlerin sunumu) ile ilişkisi

bulunmamaktadır.

Katma değerli hizmetler ile ilgili olarak getirilen bir diğer yükümlülük ise

Şirketimiz tarafından sunulan katma değerli hizmetlerden yararlanacak

abonelere, sunulacak hizmetin ücreti, hizmetin içeriği, abone/üye olma ve

abonelikten/üyelikten ayrılmaya ilişkin hususlarda azami dikkat gösterilmesi;

abonelere gerekli kolaylıkların sağlanmasını teminen, abone/üye olmaya ilişkin

usulün abonelik/üyelikten ayrılma durumunda da aynen uygulanması, hizmetin

içeriğine ve ücretine ilişkin bilgilerin yanılmaya mahal vermeyecek şekilde

kullanıcıya iletilmesinin sağlanması olup (Ek-B: 12/04/2007 gün ve 25727-18334

sayılı Telekomünikasyon Kurumu yazısı), bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için

ilgili iş ortaklarıyla münhasır çalışmak gerekmediği açıktır.”

Diğer yandan Turkcell’in mobil pazarlama şirketleri ile yapmış olduğu İçerik Temin, Reklâm ve Pazarlama, Sunucu Barındırma, Uygulama Geliştirme ve İşletme Hizmet Çerçeve Sözleşmesi incelendiğinde sözleşmenin konusunu belirleyen 2. maddesinde:

“İçerik temin hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma değerli

servisler kapsamında kullanılmak üzere, Turkcell’in kendi altyapısında

kullanılabilecek biçimde çeşitli kurum, kuruluş ve/veya kişilerden FSEK’te

belirlenmiş fikri ve sınaî haklar ile çoğaltma, yayma, işleme, umuma iletim ve

temsil hakları doğrultusunda ilgili anlaşmaları Turkcell adına yapan kuruluşların

hizmetidir”

ifadelerine yer verilmekte, kuruluş tarafından gerçekleştirilecek içerik temini ve yönetiminin Turkcell stratejileri doğrultusunda gerçekleştirileceği ve uygulamalarda yer alan içerikler ile ilgili tüm hukuki ve cezai sorumluluğun kuruluşa ait olacağı sözleşmede hüküm altına alınmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde Turkcell’in aslen mobil pazarlama hizmetlerinin sağlanması için gerekli altyapı sağlayıcısı konumunda olduğu, diğer hukuki sorumluluğun mobil pazarlama şirketinde olduğu görülmektedir. Bunlara ek olarak mobil pazarlama hizmeti esasen bir tanıtım/reklâm hizmeti olması nedeniyle pazarlama şirketi tarafından yaratılan içeriğin diğer reklâm mecralarında da duyurulması işin muhteviyatı gereğidir. Pazarlama işinin bu niteliği ile doğrudan ilgili olarak ve tarafların sorumluluklarını belirleyen aşağıdaki hükümlere de sözleşmelerde yer verilmektedir:

“Reklâm ve pazarlama hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma

değerli servislerin abonelere tanıtımı amacıyla, Turkcell’in yazılı izin ve/veya

onayını alarak, Turkcell adına ilgili medya kuruluşları ile tanıtım anlaşmaları

imzalayan kuruluşların hizmetidir.”

Kuruluşun uygulamalar ile ilgili olarak gerçekleştireceği her türlü tanıtımın içerisinde ve verilecek olan hizmetin ifası sırasında verilen hizmetin “Bir TURKCELL Hizmeti” olduğuna dair ibarelere, Turkcell’in belirleyeceği ve kuruluşa bildireceği standartlara uygun olarak yer vermekle sorumlu olduğu sözleşme ile belirlenmiştir. Diğer yandan mobil pazarlama şirketleri sözleşmelerde uygulamalar sonucunda elde edilen verilerin işlenmesi, bu verileri işleyecek sunucuların temini/bakımı tamamen mobil pazarlama şirketlerinin sorumluluğu altında bulunmaktadır. Sözleşmedeki ilgili hüküm ise aşağıdaki şekildedir:

“Sunucu barındırma hizmeti: Turkcell tarafından abonelere sunulan katma

değerli servislerin elektronik formata dönüştürüldüğü aplikasyonların yer aldığı

sunucuların temini, bakımı ve işletimini gerçekleştiren kuruluşların hizmetidir.”

Kuruluşun bir diğer yükümlülüğü ise uygulamalardan kaynaklanan sorunların giderilmesine ilişkindir. Sözleşme hükümlerine göre uygulama geliştirme ve işletme hizmeti;

“Turkcell tarafından abonelerine sunulan katma değerli servislerin elektronik

formata dönüştürülebilmesi için ilgili yazılımları geliştiren ve bu yazılımları

Turkcell’in talepleri doğrultusunda güncelleyen, işleten ve bu yazılımlar ile ilgili

olarak Turkcell’den veya abonelerden yöneltebilecek soru/sorunları

yanıtlamak/çözmek üzere bir çağrı merkezi kurmuş olan kuruluşların hizmetidir”

şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda yer verilen sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Turkcell’in mobil pazarlama hizmetlerine ilişkin olarak altyapı sağlayıcısı olması dışında hiçbir yükümlülüğünün bulunmadığı, operasyonel risklerin, içeriği sağlayan firmalar üzerine nakledildiği görülmektedir. Diğer yandan mobil pazarlama hizmetinin bileşenleri olarak fiilen Turkcell’in içerik hazırlama, kampanya sonucu oluşan verileri işleme, çıkacak sorunların giderilmesi gibi herhangi bir faaliyetinin de bulunmadığı görülmektedir.

Buna ek olarak raportörlerce Turkcell’de yapılan incelemede hazırlanan Tutanak’ta da Turkcell yetkilileri tarafından, yapılan değerlendirmeye paralel ifadelere yer verilmektedir.

“Mobil pazarlama kurguları kapsamında, firmalar tarafından düzenlenen ve

iletişimi yapılan hizmetlerde Turkcell tamamen bir altyapı sağlayıcısı olarak

katkıda bulunmaktadır.”

Bu bağlamda, telekomünikasyon mevzuatı bakımından her ne kadar hizmeti

5

sunmaktan hukuken sorumlu olduğu iddia edilecek olsa da, Turkcell’in, kendisi dışındaki mobil pazarlama firmaları tarafından verilen hizmetler kapsamında, fiilen bu hizmetleri sunan bir işletmeci olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Turkcell’in, esasen, sahip olduğu altyapıyı mobil pazarlama firmalarına sağlayan bir GSM operatörü olduğu, diğer bir ifade ile 2002/2 sayılı Tebliğ bakımından sağlayıcı konumunda bulunduğu söylenebilecektir.

Ancak gelinen bu noktada, ilgili ürün pazarının,10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 Kurul Kararı’nda tanımlanan ilgili ürün pazarına kıyasla daha dar kapsamda tanımlandığı dikkate alınarak, Turkcell’in mobil pazarlama hizmeti veren firmalara yönelik getirdiği rekabet etmeme yükümlülüğünün, bu pazara olan etkisi açısından yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere şikâyet konusunu, Turkcell’in mobil pazarlama firmaları ile aralarında imzaladığı anlaşmalarda münhasırlık şartının bulunması ve dolayısıyla diğer GSM operatörlerinin mobil pazarlama firmalarına yönelik olarak altyapı hizmeti verememeleri oluşturmaktadır. Turkcell, mobil pazarlama şirketleriyle münhasıran çalışma gerekçesini, bu hizmetlerin mevzuata uygun bir şekilde sunulmasından, Telekomünikasyon Kurumu ve aboneler nezdinde, tek başına kendisinin sorumlu olması olarak açıklamaktadır. Turkcell tarafından bu husus özet olarak aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir:

“Bu kapsamda Şirketimiz, hizmetin belirli bir kalitede, sürekli ve düzenli olarak

sunulmasını, hizmetlere uygulanacak ücretlerin maliyet esaslı olarak

belirlenmesini, abone ve kullanıcılara ait kişisel bilgilerin gizliliğinin korunmasını,

kampanyalara ilişkin tüm detayların, hizmete erişim ve kullanım koşullarının

kolayca erişilebilir mecralar aracılığıyla abone ve kullanıcılara ulaştırılmasını,

5 Dosya kapsamındaki Telekomünikasyon Kurumu yazılarından da anlaşılacağı üzere, Turkcell, Telekomünikasyon mevzuatınca getirilen hizmet standardı yükümlülüklerini yerine getirmekle sorumludur.

abone ve kullanıcılar arasında hizmetin sunumuna ilişkin olarak herhangi bir

ayrımcılık yapılmamasını, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasını

ve haberleşmenin engellenmemesini ve Kanunda yer alan benzeri pek çok ilke

ve kurala uygunluğunu sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle Şirketimiz, katma

değerli hizmetlerin sunumu hususunda iş ilişkisinde bulunduğu firmaların ilgili

mevzuatta yer verilen tüm bu yükümlülüklere uygun davranmasını sağlamak

zorundadır. Bunu sağlamanın en etkili yöntemlerinden birinin de ‘münhasır’ ve

yakın çalışma ilişkisi olacağı, bu ilişkinin sürekli eğitim ve denetim ile

desteklenmesinin gerekeceği tabiidir.”

Turkcell’in yukarıda ifade edilen gerekçesi birçok yönden diğer katma değerli hizmetlere ilişkin uygulamalarıyla tutarlı bulunmamakta ve öne sürülen bu gerekçenin münhasır çalışma gerekliliği ile bağı kurulamamaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin münhasır çalışma yükümlülüğü getiren “Gizlilik” başlıklı 10. maddesinde kuruluşlara ayrıca, sözleşmenin ifası dolayısıyla elde edilen tüm bilgileri üçüncü kişilere vermeme, çoğaltmama, açıklamama, koruma, aksi takdirde doğacak zarardan tazminat verme yükümlülüğü getirilmektedir. Hâlihazırda “gizlilik” konusunda açık bir şekilde düzenlenen bir hüküm varken, rakip firmaların ilgili pazarda Turkcell’in çalıştığı firmalarla çalışmasını engellemeye yönelik açık bir hüküm olan münhasırlık şartının, bu amaca hizmet ettiğini iddia etmek inandırıcı

6

gelmemektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere hâlihazırda düzenlenen anlaşmalarda firma yükümlülükleri/sorumlulukları ayrıntılı bir şekilde belirlenmiştir. Bu hükümlere uymayan bir teşebbüsün bir yandan tazminat yükümlülüğü altında bulunması diğer yandan pazar payı düşünüldüğünde, Turkcell gibi önemli bir şirket ile bir daha çalışamama gibi riski bulunması nedeniyle sözleşmede geçen gizlilik hükümlerinin aksine bir uygulama gerçekleşmesinin mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan mobil pazarlama şirketleri ile oluşturulan iş modeline benzer bir şekilde diğer katma değerli hizmet sunucusu firmalarla Turkcell’in münhasır olarak çalışmadığı teşebbüsün kendi ifadelerinden de anlaşılmaktadır. Turkcell konuyla ilgili olarak aşağıdaki ifadelere yer vermektedir;

“Şirketimiz de, katma değerli hizmetlerin sunumunda aracılık eden firmaların

büyük bir çoğunluğu ile (bugün itibariyle 65 adet) münhasır çalışmaya son

vermiştir.”

Kurul bu açıklamaların yanı sıra Avea’nın 430 ila 450. satırlarında yer verilen ifadelerini de göz önünde bulundurmaktadır. Tüm bu bilgilerin ek olarak yukarıda da yer verildiği üzere, Turkcell mobil pazarlama uygulamalarından kaynaklanan tüm operasyonel riskleri de bu teşebbüsler üzerine yüklemiş durumdadır.

Turkcell tarafından münhasırlığın gerekliliği ile ilgili öne sürülen hususlardan bir diğeri teknik ticari destekten kaynaklanan faydaların, know-how dolayısıyla devredilen bilgilerin korunması için münhasırlığın gerekliliğidir.

Raportörlerce yapılan yerinde inceleme esnasında Turkcell yetkilileri, konuyla ilgili olarak aşağıdaki hususu ifade etmişlerdir:

6 Hâlihazırda “Var mısın Yok musun” adlı yarışmanın yılbaşı finaline yönelik oylama işlemi her üç operatörün de katılımıyla gerçekleşmekte; yapılan duyurularda, bu hizmetin Turkcell, Avea ve Vodafone hizmeti olduğuna yönelik ifadenin yer aldığı görülebilmektedir.

“… ajanslarla teknik ve ticari hususlara ilişkin know-how paylaşımı yapmaktayız.

Bu bilgilerimizi rakip operatörlerin eline geçme riskinin ortadan kaldırılması

bakımından da münhasırlığın gerekli olduğunu düşünüyoruz.”

Bu ifadeye istinaden Turkcell’in Katıl-Kazan kampanyalarını düzenleyen firmalar ve

mobil hizmet ajanslarına verdiği teknik destek, know-how, ayni ya da maddi yardım

hakkında bilgi talep edilmiş ve bu talebe karşın Turkcell’den gönderilen cevapta

konuya aşağıdaki şekilde izahat getirilmiştir.

“Şirketimiz, hizmetin belirli bir kalitede, sürekli ve düzenli olarak sunulmasını,

hizmetlere uygulanacak ücretlerin maliyet esaslı olarak belirlenmesini, abone ve

kullanıcılara ait kişisel bilgilerin gizliliğinin korunmasını, kampanyalara ilişkin tüm

detayların, hizmete erişim ve kullanım koşullarının kolayca erişilebilir mecralar

aracılığıyla abone ve kullanıcılara ulaştırılmasını, abone ve kullanıcılar arasında

hizmetin sunumuna ilişkin olarak herhangi bir ayrımcılık yapılmamasını, özel hayatın

ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasını ve haberleşmenin engellenmemesini ve

Kanunda yer alan benzeri pek çok ilke ve kurala uygunluğunu sağlamakla

yükümlüdür. Bu nedenle Şirketimiz, katma değerli hizmetlerin sunumu hususunda iş

ilişkisinde bulunduğu firmaların ilgili mevzuatta yer verilen tüm bu yükümlülüklere

uygun davranmasını sağlamak zorundadır. Bunu sağlamanın en etkili

yöntemlerinden birinin de "münhasır" ve yakın çalışma ilişkisi olacağı, bu ilişkinin

sürekli eğitim ve denetim ile desteklenmesinin gerekeceği tabiidir. Bu kapsamda,

Şirketimiz tarafından söz konusu firmalara, belirli aralıklarla eğitimler verilmekte … ve

hizmetlerin sunumu için gerekli olan teknik ekipmanlar ve know-how

sağlanmakta; anılan firmaların faaliyetleri Şirketimiz tarafından sürekli olarak

denetlenmektedir.

…

Yine, yukarıda açıkladığımız gibi, bu hizmetlerin mevzuata uygun olarak

sunulmasından doğrudan Şirketimiz sorumlu olduğu için, söz konusu firmalar

tarafından yürütülen faaliyetlerin kesintisiz ve kaliteli bir şekilde sunulmasını

sağlamak amacıyla, ilgili firmalara Şirketimizce düzenli olarak, Stratejik Planlama,

Pazarlama ve Satış, Proje Yönetimi konularından oluşan ‘Yetkinlik Eğitimleri’ MMS

(Multimedia Messaging Service), SMS (Short Messaging Service) ve IVR

(Interaktive Voice Recognition) Platform hizmetlerine ilişkin ‘Teknik eğitimler’ ve

sektördeki tüm gelişmelerin, iş modellerinin, araştırma sonuçlarının paylaşılmasına

yönelik ‘Bilgi Yönetimi’ eğitimleri verilmektedir. Ayrıca, söz konusu firmalarla düzenli

olarak, GSM Eğitim/Bilgilendirme, Mobil Pazarlama ve İş modeli konularında ‘bilgi

paylaşım’ toplantıları yapılmaktadır.”

Know-how bir kez verildiğinde geri alınamayan ve üretim süreçlerinde yeni-faydalı olan

bilgilerin bütünü olarak tanımlanabilmektedir. Know-how’ı transfer eden sağlayıcının bu

bilginin, rakipleri tarafından veya onlar için kullanılmasını istememesi doğaldır. Know-

how’ın alıcı tarafından elde edilmesinin kolay olmadığı, anlaşmanın yürütülebilmesi için

know-how’ın esaslı ve zorunlu olduğu durumlarda rekabet etmeme yükümlülüğü ya da

münhasır çalışma yükümlülüğü haklı görülebilir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Turkcell’in know-how’ın korunması amacıyla

münhasırlığın gerekliliği yönündeki argümanının anlaşılabilmesi için Turkcell’den, mobil

pazarlama şirketlerine yönelik verdiği teknik destek, know-how, ayni ya da maddi

yardımlar hakkında bilgi talep edilmiş fakat yukarıda da yer verildiği üzere bu teşebbüsten konuya ilişkin ancak genel kapsamlı bilgiler temin edilebilmiştir.

Bilindiği üzere GSM hizmetleri teknoloji yoğun hizmetler olması nedeniyle GSM şebekeleri üzerinden sunulacak içerik ile şebekelerin belirli standartları karşılıklı olarak destekliyor olmaları diğer bir deyişle uyumlu olmaları gerekmektedir. Turkcell’in ifade etmiş olduğu know-how’a ilişkin bilgiler anlaşıldığı kadarıyla bu hizmet standartlarının geliştirilmesi ve teknik olarak etkinliğin arttırılmasına yöneliktir. Elde bulunan bilgiler çerçevesinde münhasırlığın bir gerekçesi olarak öne sürülen teknik destek ve know- how devrine ilişkin gerekçe, paylaşılan bilginin işin yürütülmesine yönelik olağan ve gerekli bir bilgi paylaşımı olarak değerlendirilmekte ve bu olağan bilgi paylaşımı için münhasırlığın gerekliliği hakkında tereddütler oluşmaktadır.

Diğer yandan know-how devrinin münhasırlık için geçerli bir argüman olarak değerlendirilebilmesi için, know-how devri sonucunda elde edilen faydanın söz konusu münhasırlık ile rekabetin sınırlandırılması sonucu neden olunan etkinlik kaybı ile karşılaştırılması gerekmektedir.

Turkcell’in abone bazında %58, gelirler bazında %72’lik pazar payı ve pazar gücü analizine ilişkin, dosyada yer verilen diğer hususlar göz önünde bulundurulduğunda, münhasırlık sözleşmeleri ile pazarın tamamının diğer GSM operatörleri için kapanma riski söz konusudur. Şöyle ki, Turkcell ile çalışamayan bir mobil pazarlama şirketinin, markaların amaç ve talepleri göz önünde bulundurulduğunda, pazarda faaliyet gösterebilmesi daha önce açıklanan nedenlerle neredeyse olanaksızdır.

Son dönemde sayıları hızla artan katıl-kazan kampanyalarından da anlaşılacağı üzere, firmalar, ürün ve markalarının mobil telefon mecrası aracılığıyla tanıtımının yapılmasına yönelik yatırımlarını gün geçtikçe artırmaktadır. Bu kapsamda firmaların, ürün/marka tanıtımlarını mümkün olan en geniş tüketici kitlesine ulaştırmayı hedeflemeleri ve dolayısıyla tüm GSM operatörlerinin abonelerine yönelik ortak

7

kampanyalar düzenlemek istemeleri rasyonel bir firma davranışı olacaktır.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, mobil pazarlama hizmetleri pazarında faaliyet gösteren firmaların, diğer GSM operatörleri ile de çalışmalarının önünde engel teşkil eden, Turkcell’in sözleşmelerinde yer verdiği münhasırlık şartının, pazara giriş engeli yaratıp yaratmadığının, mobil pazarlama hizmetleri pazarındaki etkilerinin “piyasa kapama etkisi”ne yol açıp açmadığının mevcut pazar durumunun da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekecektir.

Rekabet hukukunda piyasa kapama etkisinin varlığının ortaya koyulabilmesi için öncelikle birbiriyle dikey ilişki içinde bulunan iki pazarın bulunması ve bu pazarlardan birinde alıcının satıcıya ya da satıcının alıcıya erişiminin engellenmesi gerekmektedir. Yukarıda mobil pazarlama hizmeti sunan teşebbüslerle mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri sunan GSM operatörlerinin aralarında dikey bir ilişki olduğu ortaya konmuştu. Bu bağlamda bu piyasaların birbirine olan erişiminin engellenip engellenmediğinin ortaya konması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere Haziran 2007 tarihi itibarıyla, yaklaşık 58 milyon GSM abonesinin %58’i Turkcell, %27’si Vodafone, %15’i ise Avea abonesidir. Pazar payları net satışlara göre değerlendirildiğinde ise, 2006 sonu itibarıyla, Turkcell’in %72’lik bir paya sahip olduğu görülürken, Vodafone’un %15, Avea’nın %13 pazar payına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

7 Hâlihazırda kullanılan mecralar açısından değerlendirildiğinde firmaların sadece bir televizyon kanalı ya da gazeteye değil, birçok televizyon ve gazeteye ilan veriyor olmaları, bu rasyonel davranış beklentisinin en önemli kanıtı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Katma değerli hizmetler piyasasında ise 2006 ve 2007 yıllarında oluşan ciro ve pazar payı rakamları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

Not 1: 2006 rakamları Vodafone'un faaliyete başladığı 24.05.2006 sonrasını yansıtmaktadır

Not 2: 2007 rakamları ilk dokuz ay sonuçlarını yansıtmaktadır.

2006 yılında Vodafone’un faaliyetlerine yeni başladığı ve yapılanmasını yeni tamamladığı düşünüldüğünde, 2007 yılı rakamlarının daha gerçekçi bir değerlendirme yapılmasını sağlayacağı ortaya çıkmaktadır. GSM operatörlerinin 2007 yılında gerek GSM hizmetleri pazarında gerek katma değerli hizmetler piyasasında elde ettiği gelirler birlikte ele alındığında, Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 sayılı kararında yer verilen değerlendirmeye benzer şekilde, GSM operatörlerinin mevcut şebeke büyüklükleri ve GSM gelirlerine orantılı bir katma değerli hizmetler gelirleri elde ettiği ortaya çıkmaktadır. Bu durum, Rekabet Kurulu’nun anılan kararda yer alan değerlendirmesinin bugün için de geçerliliğini koruduğunu göstermektedir.

Öte yandan aynı değerlendirme, mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri pazarı açısından gerçekleştirildiğinde benzer sonuçlara ulaşmak olanaklı değildir. GSM operatörlerinin ilgili pazardaki ciro ve pazar payı rakamları şöyledir:

Altyapı Hizmetleri Pazarında Ciro ve Pazar Payı Rakamları (YTL)

Not: 2007 rakamları ilk dokuz ay sonuçlarını yansıtmaktadır.

Veriler incelendiğinde mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri pazarında Turkcell dışındaki operatörlerin pazar payı toplamının yok denecek kadar az olduğu, Turkcell’in neredeyse tekel konumunda bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Aşağıdaki tabloda, yapılan incelemeler sırasında mobil pazarlama hizmeti verdiği tespit edilen ve pazardaki varlıkları ve büyüklükleri hem GSM operatörleri hem de pazarda faaliyet gösteren diğer firmalarca teyit edilen firmaların ciro ve pazar payı rakamlarına yer verilmektedir.

Tabloda yer verilen firmalardan mobil pazarlama hizmetleri pazarında gelir elde edenlerinin tamamının Turkcell’le münhasır anlaşma imzalamış olmalarının, Turkcell’in mobil pazarlama hizmetlerinin sunumu için gerekli olan altyapı hizmetleri pazarındaki konumunu ortaya koymaktadır.

Raportörlerce yapılan incelemeler kapsamında mobil pazarlama firmalarından da konuya ilişkin olarak görüşleri talep edilmiştir. Firmalardan gelen cevaplar incelendiğinde, Turkcell’le münhasır çalışan tüm firmaların, Avea ve Vodafone ile çalışmalarının önünde engel olmadığını ileri sürmeleri, Turkcell’in pazardaki gücünü ortaya koyan bir diğer önemli gösterge olarak karşımıza çıkmaktadır. Hâlihazırda Turkcell ile mobil pazarlama firmaları arasında “rekabet etmeme” yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda mobil pazarlama firmalarının diğer operatörlerle çalışmalarının önünde yapılan anlaşmalar kapsamında bir engel bulunmaktadır. Diğer yandan mobil pazarlama firmalarının diğer operatörlerle çalışmama gerekçeleri incelendiğinde, marka sahiplerinin tercih etmediği, operatörlerin teknik altyapılarının yetersiz olduğu yönünde açıklamalara yer verilmiştir. Bu gerekçelerin doğru ve yerinde olduğunun kabul edilmesi durumunda, mobil pazarlama firmalarının, hâlihazırda anlaşmalarda yer alan münhasırlık şartının anlaşma hükümlerinden çıkarıldığı takdirde dahi, diğer operatörlerle çalışmayabilecekleri anlaşılmaktadır. Bu durumda da, münhasırlık hükmünün anlaşmalarda yer almasının bir zorunluluk olmadığı, bu hükmün, rekabeti gereğinden fazla kısıtladığı sonucuna varılabilecektir.

Firmalardan gelen görüşler ışığında, Turkcell’le mobil pazarlama hizmetleri sunan firmalar arasında imzalanan ve münhasırlık hükümleri içeren sözleşmelerin piyasa kapama etkisi yaratacak biçimde alıcının sağlayıcıya ve/veya sağlayıcının alıcıya erişimini kısıtlayan sonuçlar doğurduğu anlaşılmaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 5. maddenin (c) bendi hükmüne göre, muafiyet kapsamında değerlendirilmesi istenen anlaşma, uyumlu eylem veya kararın neden olduğu rekabet sınırlaması, ilgili pazarda rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırmamalıdır. Eğer işlem sonucunda taraflar pazar gücü elde ediyorlarsa, bu işlemin rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırdığı söylenebilir. Ayrıca işlemle ilgili tarafların pazar payları yüksekse

işlem sonucunda ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin sınırlanması ihtimali de

büyük olmaktadır. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde Turkcell’in ilgili

ürün pazarındaki pazar payı da göz önünde bulundurularak, bu teşebbüsün mobil

pazarlama firmaları ile yapmış olduğu anlaşmalarda yer verdiği münhasırlık şartının,

ilgili piyasanın önemli bölümünde rekabetin ortadan kalkması sonucunu doğurabileceği

anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı

Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde yer alan %40’lık

eşik sebebiyle Tebliğ kapsamı dışına çıkan anlaşmaların, 4054 sayılı Kanun’un 5.

maddesinin (c) bendi kapsamında bireysel muafiyetten de yararlanamayacağı

kanaatine ulaşılmıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Katma değerli hizmetlerin sunumuna yönelik olarak taraflarca imzalanmış olan anlaşmaların Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 tarih ve 05-10/86-33 sayılı kararı ile grup muafiyeti kapsamında olduğu anlaşılmakla birlikte, Turkcell’in pazar payı göz önüne alındığında, söz konusu anlaşmaların, Kurul’un kararından sonra yürürlüğe giren 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesi uyarınca Tebliğ kapsamı dışında kaldığına; ayrıca yapılan değerlendirmeler sonucunda mobil pazarlama hizmetleri pazarında faaliyet gösteren firmalarla yapılan anlaşmalarda yer alan münhasırlık şartının, 4054 sayılı Kanun‘un 5. maddenin (c) bendi kapsamında ilgili pazardaki rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırdığı yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunması nedeniyle bireysel muafiyetten yararlanamayacağına, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,

2. Bu çerçevede, 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesi uyarınca Tebliğ kapsamı dışında kalan anlaşmaların, derhal 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen şartlara uygunluğunun sağlanmasının gerektiği hususunda teşebbüse görüş yazısı gönderilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.