Vaw Auslands Gmbh tarafından hisse devralınmasıyla Rotopak Grubu şirketlerinin ortak girişime…

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : D1/1/E.C.G-01/2 (Ortak Girişim)

Karar Sayısı : 01-29/293-86

Karar Tarihi : 28.6.2001

A-TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. M.Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL

B- RAPORTÖR: E.Cenk GÜLERGÜN, Şenol KOCAER

C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Rotopak Matbaacılık Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.Ş

Eski İstanbul-İzmit Yolu Tepeören Köyü

Tuzla/İstanbul

D- TARAFLAR: - Rotopak Matbaacılık Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.Ş, Rotopaş

Ambalaj Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ile Rotogravür Klişecilik-

Grafik Sanayii ve Ticaret A.Ş.'nin hissedarları (Devreden);

- Gülümser Kurtulmuş, Orhan Kurtulmuş, Zühtü Kurtulmuş, Sabahat

Kurtulmuş, Güler

Luş, Murat Kurtulmuş, Erhan Kurtulmuş,

Rami Topçular Kışla Cad. No:108 İstanbul

- Münir Gençoğlu

Eski İzmit Yolu Tepeören Köyü Tuzla- İstanbul

- Tahincioğlu Holding A.Ş., Mümtaz Tahincioğlu, Can Tahincioğlu,

Özcan Tahincioğlu

Çayırova Mah. İstanbul Cad. No:111 Gebze- Kocaeli

- Sait Özkök, İlyas Özkök, Münir Özkök, C.Cemil Özkök, Abdullahat

Özkök, Can Özkök (Sait Oğlu), Murat Özkök, Bülent Özkök, Selda

Özkök, Berlin Özkök, Can Özkök (Cemil Oğlu), Cem Cek Özkök,

Erdal Özkök, Lütfi Özkök

Yalçın Koreş Cad. No:18 Yenibosna-İstanbul

- Vaw Auslands-Beteiligungs Gmbh. (Devralan)

George Von Boesalager Str.25 D-53117 Bonn - ALMANYA

E- DOSYA KONUSU: Vaw Auslands Gmbh tarafından hisse devralınmasıyla Rotopak Grubu şirketlerinin ortak girişime dönüştürülmesine izin verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.6.2001 tarih, 2418 sayı ve 21.6.2001 tarih, 2666 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan

REKABET KURUMU 1

inceleme sonucunda düzenlenen 25.6.2001 tarih, D1/1/E.C.G-01/2 sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 25.6.2001 tarih, REK.0.05.00.00/59 sayılı Başkanlık önergesi ile 01-29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G-RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Vaw Auslands Gmbh’nin gerçekleştireceği hisse alımıyla Rotopak Matbaacılık-Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.Ş., Rotopaş Ambalaj Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ile Rotogravür Klişecilik-Grafik Sanayii ve Ticaret A.Ş.’nin ortak girişime dönüştürülmesi işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı olmaması nedeniyle işleme izin verilmesi ve Esas Sözleşme'nin 18. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer verilen rekabet yasağının ve bilginin gizli tutulması düzenlemesinin, tarafları hissedarlıkları süresince bağlayacak şekilde onaylanması gerektiği ifade edilmiştir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. Ürün Pazarı

Rotopak Matbaacılık Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.Ş. (Rotopak), Rotogravür Klişecilik-Grafik Sanayii ve Ticaret A.Ş. (Rotogravür) ve Rotopaş Ambalaj Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. (Rotopaş), kısaca Rotopak Grubu, Türkiye'de esnek ambalaj malzemeleri üretim ve pazarlaması faaliyetlerini sürdürmektedir. Vaw Aluminium AG’ye bağlı olan Vaw Auslands-Beteiligungs Gmbh. (Vaw) ise yurtdışındaki şirketleri vasıtasıyla Türkiye'de esnek ambalaj malzemeleri satışı yapmaktadır.

Rotopak Grubu satışlarının %95’ini oluşturan baskılı esnek ambalaj malzemeleri aynı baskı makinesinde üretilebilmektedir. Burada ayırt edici olan yalnızca mürekkep ve hammaddenin ayarlanmasıdır.

Rotopak Grubu satışlarının %5’ini baskısız malzeme satışları oluşturmaktadır. Bu malzemelerden strech film sanayide tavuk ve meyve gibi gıda ürünlerinin, mutfaklarda ise buzdolabına konulacak gıdaların sarılmasında kullanılmaktadır. Bu pazar altında yer alan alüminyum folyo, ev ve restoranlarda yemek pişirmede, ayrıca gıdaların sarılmasında kullanılmaktadır. Strech film ve alüminyum folyo, diğer ürünlerden farklı olarak nihai tüketiciye de hitap etmektedir. Üretim yönüyle ise, bu malzemelerin üretimi film veya alüminyumun en uzunluğunun ayarlanması ve rulo halinde sarılmasından ibarettir. Bu itibarla, baskısız malzemelerin baskılı malzemelerden üretim (baskı işleminin yapılıp yapılmaması), hedef müşteri ve kullanım amacı noktalarında farklılaştığı açıktır.

Bu çerçevede, söz konusu ürünlerin kullanım amaç ve alanları, üretim süreci, hedef müşteri kitlesi dikkate alındığında, talep ve arz yönünden birbiriyle ikame edilemeyen iki ayrı ürün grubu ortaya çıkmakta olup, ilgili ürün pazarları ‘’baskılı esnek ambalaj malzemeleri pazarı’’ ve ‘’baskısız esnek ambalaj malzemeleri pazarı’’ olarak tespit edilmiştir.

H.1.2. Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazar, ayırtedici başka pazarlara ayrılmaması nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.

REKABET KURUMU 2

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; ortakları aynı gerçek ve/veya tüzel kişiler (satıcılar) olan Rotopak ve Rotopaş ile bu kişilerden bir kısmının ve Rotopak’ın hissedarı olduğu (%95) Rotogravür’ün ekonomik birlik içinde bulundukları anlaşılmaktadır. Söz konusu işlem sonrasında Rotopak ve Rotopaş’ta doğrudan, Rotogravür’de ise dolaylı olarak hisselerin yarıdan fazlası Vaw’a geçmiş olacaktır.

Ancak işlemi düzenleyen Esas Sözleşme'nin 15. maddesinde satıcılara stratejik kararların veto etme hakkı tanınmakta, 17. maddesinde ise satıcıların işletmenin gündelik işlerini yönetecek icra komitesinde yer alması öngörülmektedir. Bu madde hükümleri çerçevesinde, Rotopak Grubu şirketlerinin Vaw ve eski hissedarlar tarafından ortak kontrol edileceği anlaşılmıştır.

Halihazırda bağımsız bir birim olarak faaliyet gösteren Rotopak Grubu, işlem sonrasında da ilgili pazardaki faaliyetlerini sürdürecektir. Satıcıların ortak girişim dışında ilgili faaliyetlerde bulunmayacak olması ve alıcının da Türkiye’de doğrudan faaliyetinin olmaması hususları dikkate alınarak, rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Hisse devredilmesi suretiyle ortak kontrol edilen, tam işlevsel ve ana teşebbüslerin rekabetçi davranışlarının koordinasyonuna yol açmayacak bir ortak girişim oluşturulması, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi kapsamında bir işlemidir.

Rotopak Grubu'nun baskısız esnek ambalaj malzemeleri pazarında %…., baskılı esnek ambalaj malzemeleri pazarında ise %…. payı bulunmaktadır. Rotopak tarafından üretilmemekle birlikte aynı sınıfa giren polietilen strech ve polietilen shrink satışlarının eklenmesi halinde, baskısız esnek ambalaj malzemesi pazarının büyüklüğünün 13.500-14.000 ton/yıl’a ulaşacağı, bu durumda Rotopak’ın pazar payının %…. civarında olacağı anlaşılmıştır. Rotopak'ın 2000 yılı cirosu, 41.004.863.395.782 TL., Rotopaş'ın 2.236.326.677.262 TL. ve Rotogravür'ün 2.659.454.841.000 TL.'dir.

Rotopak Grubu'nun pazar payı ve cirosu ile devralan taraf olan Vaw’ın Türkiye’de doğrudan faliyetinin bulunmadığı ve bazı sanayici alıcılara özellikli esnek ambalaj malzemesi satışından kaynaklanan pazar payının ise çok düşük düzeyde olduğu dikkate alındığında, bildirime konu işlemin, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi hükmü ile getirilen ciro eşiğini aştığı dolayısıyla, anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Vaw'ın ülkemizde bağlı işletmesinin bulunmaması, işlem sonrasında yalnızca Rotopak aracılığıyla faaliyet gösterecek olması, söz konusu durumun teşebbüslerin Türkiye’deki pazar paylarını arttırmaması ve giriş engellerinin yüksek olmaması hususları gözönüne alındığında, ilgili ürün pazarlarında yeni bir hakim durum yaratılmadığı veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmediği ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmadığı kanaatine varılmıştır.

Esas Sözleşme’nin “Rekabet Yasağı ve Gizlilik” başlıklı 18. maddesinde rekabet etmeme koşulu ve bilginin gizli tutulması düzenlemesine yer verilmiştir.

REKABET KURUMU 3

Maddenin ilk kısmında satıcıların kapanıştan itibaren 5 yıl süreyle ilgili faaliyetlerde bulunması yasaklanmıştır. Diğer taraftan, Sözleşme’nin 12 ve 13. maddelerinde; 3 yıllık süre içinde satıcıların, elinde kalan %30’luk hisseyi yalnızca VAW’a satabileceği, bundan sonra hisseleri üçüncü kişilere satabileceği ancak bu durumda VAW’ın ön alım hakkının olacağı düzenlenmiştir. Sözleşme'nin 12.4(a) maddesinde ise, opsiyon hakkının hisselerin bir kısmı için değil, tamamı için kullanılacağı ifade edilmiştir. Buna göre, 5 yılık sürenin sona ermesinden önce olası bir hisse devri gerçekleşebilecek ve rekabet yasağı ana teşebbüslerden birinin (muhtemelen satıcının) hissedarlıktan ayrılmasından sonra belirli bir süre etki gösterebilecektir.

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, işlem sırasında alıcıya önemli ölçüde teknoloji transferinin yapılacağına ilişkin herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, Rotopak yetkilileri ve temsilcisiyle yapılan görüşmelerde de, bu yönde bir görüşün bildirilmediği, aksine teknolojiye ulaşmanın kolay olduğu ve bunun pazara girişi güçleştirmediğinin ifade edildiği dolayısıyla, hissedarlık süresini aşabilecek bir düzenlemenin fikri mülkiyet hakkı veya bunun kullanımına yönelik lisans devriyle açıklanamayacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, satıcıların hissedarlıktan ayrılmasından sonraki dönemde rekabet etmeme ve bilginin gizli tutulması koşulunun getirilmesinde, düzenlemenin hissedarlık süresince geçerli olacak şekilde onaylanması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Esas Sözleşme'nin 12 ve 13. maddelerinde düzenlenen opsiyon hakkı uyarınca, satıcılarda kalan hisselerin Vaw tarafından satın alınmasıyla Rotopak grubu şirketlerinin bu teşebbüsün tek kontrolü altına girmesi halinde, gerçekleşecek işlem, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında tebliğin 2. maddesi kapsamında devralma niteliğinde olacaktır. Ancak satıcıların hissedarlıktan ayrılmasından sonra gidilecek bu tür düzenlemeler, belirtilen devralma işleminin gerçekleştirilmesi sırasında incelenebilecektir.

I- SONUÇ

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ve tespitler doğrultusunda;

1- VAW Auslands Gmbh’nin gerçekleştireceği hisse devri ile Rotopak Matbaacılık-Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.Ş., Rotopaş Ambalaj Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ve Rotogravür Klişecilik-Grafik Sanayii ve Ticaret A.Ş.’nin ortak girişime dönüştürülmesi işlemine izin verilmesine OY BİRLİĞİ ile,

2- "Esas Sözleşme"nin 18. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer verilen rekabet yasağının ve bilginin gizli tutulması düzenlemesinin, tarafları hissedarlıkları süresince bağlayacak şekilde onaylanmasına OY ÇOKLUĞU ile

karar verilmiştir.

REKABET KURUMU 4

(28.06.2001 tarih ve 01-29/293-86 sayılı Kurul Kararına)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulunca kurulmasına oybirliği ile izin verilen ortak girişim oluşturan esas sözleşmenin 18 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer verilen rekabet yasağının ve bilginin gizli tutulması düzenlemesinin “tarafları hissedarlık süresince bağlayacak şekilde” onaylamasına şeklinde ifade edilen kararın ikinci fıkrasına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olamamıştır:

1- Esas sözleşmenin 18 nci maddesinin birinci fıkrası ile satıcılara getirilen kapanış gününden itibaren 5 yıl süre ile esnek ambalaj malzemesi üretim ve satışı ile iştigal etmeme yükümlülüğünü (rekabet yasağını), hissedarlık süresi ile sınırlamaya sevkeden çoğunluk düşüncesinin, bu süreden evvel olası bir hisse devri halinde, bu hükmün rekabeti gereğinden fazla kısıtlama ihtimali olduğu anlaşılmaktadır. Oysa, öngürülebilecek bu tür bir hisse devri ortak kontrolü sona erdireceğinden, başka bir deyişle kontrol el değiştireceğinden yeniden Rekabet Kurulunun izin incelemesine tabi olacaktır. Kaldı ki, özellikle know-how devrini de içerdiği takdirde, devredenin hisselerinin tamamını devrettikten sonra bile 5 yıla kadar rekabet etmeme yükümlülüğünü kabul eden Kurul kararları ile karşılaştırıldığı takdirde kapanıştan itibaren 5 yıl süre ile rekabet etmeyeceğini taahhüt eden satıcıların bu yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilmesi mümkündür ve değiştirilmesi gerekmez.

2- Aynı maddenin ikinci fıkrası ile her iki tarafa getirilen, bu ortak girişim sebebiyle birbirlerine aktarmış oldukları gizli bilgileri (meşru bir şekilde aleniyete intikal etmedikçe) açıklamama yükümlülüğünün ise, hissedarlık süresince değil, asıl hissedarlığın sona ermesinden sonra anlamı ve önemi olup, doğal bir yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerekirken değiştirilmesini şart koşmanın doğru olmadığı kanaatindeyiz.

3- Kabul biçimine göre de, ortak girişim anlaşmasına izin verilebilmesi için bir ön koşul olarak öngörüldüğü anlaşılan 18 nci madde değişiklikleri yapılmadan ortak girişime izin verir tarzda karar oluşturulmuş olması da uygun düşmemiştir.

Dr.Kemal EROL R.Müfit SONBAY

II.Başkan Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 5