Yukarıda unvanlarına yer verilen teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

10

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER,

İsmail Yücel ARDIÇ, Özgür BAL, Harun GÜNDÜZ, Çiğdem

ÜNAL, Cemal Ökmen YÜCEL, Şamil PİŞMAF, Burak SAĞLAM

20

C. ŞİKÂYET

EDENLER: S. B. Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği

İrfan Baştuğ Cad. Dışkapı/Ankara

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:

- Altanlar Sanayi ve Tıbbı Gazlar Ltd. Şti.

Demircioğlu Cad. No: 89/C Çanakkale

- Altay Duymaz Av. Tıbbi Gaz, Medikal ve Ambulans Hiz. Tic. Paz. Ltd. Şti.

Turhan Cemal Beriker Bulvarı No:118 Seyhan/Adana

- Ar Oksijen Sanayi ve Tıbbi Gazlar Makine Gıda San. Tic. Ltd. Şti. 1. Organize San. Doğantepe Sok. No:6 Konya

- As Gaz Sanayi ve Tıbbi Gazlar. A.Ş.

Temsilcisi: Özge İÇÖZ

Koru Sok. Levazım Sitesi G-3 Blok D:107 34340 Beşiktaş/İstanbul - Asitkarbonik Sınai ve Tıbbi Gazlar Tic. Ltd. Şti.

Temsilcisi: Av. Tuğba KAYAŞ

Atlar Sok. No:11/8 Gaziosmanpaşa/Ankara

- Atalay Pen Alüminyum PVC LPG İnş. Nak. Taahhüt İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.

Şirinevler Mah. Toptancılar Cad. No:60 Batman

- Atila Yuva Sınai ve Tıbbi Gazlar (Atila YUVA)

Temsilcisi: Av. Ali AKSOY

Kışla Mah. 35. Sk. Şimşek Apt. No:33/9 Antalya

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

İvogsan Başkent San. Sitesi 660. Sok. No:33 06370 Ostim / Ankara - Beyhan Andaç Ticarethanesi (Beyhan ANDAÇ)

Ağır Sanayi Bölgesi Kepsut Cad. No:53 Balıkesır

- Bülbüloğlu Oksijen Aset. Tıb. Gaz. Tic. Ltd. Şti.

Organize San. Bölgesi Yaşar Doğu Cad. No:46 Samsun - Çanakkale Basınçlı Kaplar San. Tic. Ltd. Şti.

Temsilcisi: Av. K.Ali AŞKIN

Hapishane Sk. No:1/A Çanakkale

- Denizli Sanayi Gazları Ltd. Şti.

Ankara Asfaltı 6. km Denizli

- Erdolu/Erbay Medikal ve Sınai Gazlar Dolum Tesisi (Rıdvan BAYVERDİ-Semiha ERDOLU)

Temsilcisi: Av. Ertaç ERDOLU

Diyarbakır Yolu 2. Km Mardin

- Ergaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Ticaret Ltd Şti.

Temsilcisi: Av. İsmet CANTÜRK

Meşrutiyet Cad. No:3/4 Kızılay/Ankara

- Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Ticaret ve Sanayi (Levent ERKULOĞLU) Temsilcisi: Av. Rebii Müfit SONBAY

Cinnah Cad. Farabi Sok. No:32/1 Çankaya/Ankara

- İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi (İbrahim ERGÜN) Organize Sanayi Bölgesi Zaman Gazetesi Yanı Erzurum - Gazsan Sanayi Gazları ve Metal Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti. Organize Sanayi Bölgesi 24. Cd. No:75 Kayseri

- Gazsan Tıbbi Sınai Gazlar San. Tic. A.Ş.

Erciş Yolu Üzeri 3. km. Van

- Günaylar San. ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti.

Esenyurt Mah. Esenyurt Cad. No:13 Sivas

- Gürbüz Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.

Örtülü Pınar Mah. 5. Sk. No:3 Sivas

- Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.

Temsilcisi: Av. Erdem Özden ÇELİK

Cinnah Cad. No:80-A 2/6 Çankaya/Ankara

- Hakyemezler Koll. Şti. Ercan Hakyemez ve Ortağı

Temsilcisi: Av. Nuri KARAMAN

Alpaslan Cad. No:33/25 Kat:3 Ortaklar İş Merkezi / Giresun - Karadeniz Oksijen Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Eski Erzurum Yolu Cad. Akoluk Beldesi/Trabzon

- Kargaz Gaz San. Tic. Ltd. Şti.

Oto San. Sit. 4. Cad.No:52 Şaşmaz/Ankara

- Kar-Gaz Karakullukçular Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Cumhuriyet Mah. No:21 (Ordu Yolu 12. km Tepeköy Mevkii) Samsun

- Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.

Yeni Sanayi Mah. Keresteciler Sitesi No:83 Erzurum

- Kazoğlu Ticaret (Osman KAZOĞLU)

Cumhuriyet Cad. Tayfun Sok. 6/D Şanlıurfa

- Kocaşaban Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Üretim Sanayi Tic. Ltd. Şti. Sanayi Sitesi 23. Blok No:23 03200 Afyonkarahisar

- Koçerler Sanayi ve Tıbbi Gazlar Üretim Pazarlama Tic. Ltd. Şti. Temsilcisi: Özge İÇÖZ

Koru Sok. Levazım Sitesi G-3 Blok D:107 34340 Beşiktaş/İstanbul - Kulcu Sınai ve Tıbbi Gazlar Endüstri Dış Tic. Ltd. Şti.

Özsan Sanayi Sitesi 28. Blok No:11 Malatya

- Linde Gaz A.Ş.

Gebze Organize Sanayi Bölgesi PK.80 41480 Gebze Kocaeli - Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi (Mehmet ALTUN)

Cevizdere Mevkii Su Deposu Yanı Ünye / Ordu

- Nakir Sıhhi Sanayi Gaz ve Malzemeleri Tic. ve Pazarlama Ltd. Şti. Yeni Sanayi Sitesi 1. Cad. 8. Sok. No:10 Malatya

- Nazmi Demirdöğer Tarım Makinaları Sınai ve Tıbbi Gazlar İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.

Organize San. Bölgesi 119. Cad. No:220 Uşak

- Necati Dilan Diyarbakır Sanayi ve Tıbbi Gazlar Fabrikası (Necati DİLAN)

Ergani Yolu 18 km. Diyarbakır

- Okassan Oksijen Asetilen San. ve Tic. Ltd. Şti.

Çamlıtepe Mah. 4031. Sk. No:20 Batman

- Oral Medikal Tıbbi Ortopedik Cerrahi Alet ve Laboratuar Malz. (Yasemin ORAL)

Kurtuluş Cad. 56/C Antakya Hatay

- Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. Tic. A.Ş.

1. Organize San. Güvençli Sok. No:6 Selçuklu Konya

- Özen Boya Sınai Tıbbi Gazlar Su Ürünleri Paz. Turizm ve Tic. Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. Yaşar GÜZELLER

Ulusal Egemenlik Cad. No:22 K:2/7 Muğla

- Panel Kimyasal Ürünler Sanayi İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. Sanayi Sitesi 9. Sk. No:5 GİRESUN

- Postgil İnşaat Ticaret A.Ş.

Yeni Sanayi Zuhal Cad. 20. Sok. No:2 Kayseri

- Samtaş Sanayi Malzemeleri Makinaları Ticaret ve Sanayi A.Ş.

Temsilcisi: Av. Tuğba KAYAŞ

Atlar Sok. No:11/8 Gaziosmanpaşa/Ankara

- Sarıkaya Oto Inş. Mad. Tüpgaz Tic. Ltd. Şti.

Mimar Sinan Mah. Atatürk Bulv. Aşevi Yanı 234 Sk. Görücü Apt. 1/2 Merkez/Adıyaman

- Somgaz Soma Sınai Gazları, Hırdavat, Nalburiye, İnşaat, Sarrafiye, Zirai İlaç, Alet, Tohum, Gübre, Kömür, Petrol Ürünleri Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti.

Onbaşı Sok. No:13 Sanayi Sitesi Soma/Manısa

- Şerifoğulları Ltd. Şti.

Akevler Mah. Ayşe Fitnat Cad. 2.Akevler Sk. No:2 Antakya / Hatay - Tekman Metal Otomotiv Nak. Sın. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti. Merk. Sanayi Sitesi Şehit Ali Güdek Cad. No: 6 Merzifon/Amasya - Tez Oksijen Sanayi Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Ahmet ÜNAL

Gazi Cad. Hayribey İş Merk. No:36/12 K:2 Çorum

- Toros Tevzi ve Onarım Sanayi A.Ş.

İnönü Cad. Keleş Hoca Sok. No:5 Gaziantep

- Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.

1. Organize Sanayi Bölgesi 1. Cadde 4. Sk. No:1 25060 Erzurum - Ulusu Ticaret (Selahattin ULUSU, Ahmet ULUSU, Kamil ULUSU) Sanayi Sitesi 22. Blok No:74 Tokat

- Usta Oksijen ve Sınai Gazlar Üretim Dağıtım Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. Sanayi Sitesi 11. Blok No:29 D.Dere/Trabzon

- Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbi Gazları Teknik Makine Sanayi (Cem YALÇIN)

Mehmet Akif Ersoy Mah. Siv-San B. Blok No:24-26 Sivas

- Yılgaz Sınai Tıbbi Gazlar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Akdeniz Küçük Sanayi Sitesi

5003. Sok. No:53 Antalya

- Yılmazlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti.

Temsilcisi: Av. Birol SOYUER

ASD Avukatlık Bürosu

Ceyhun Atıf Kansu Cad. No:112/29-30 Kat:5 06520 Balgat / Ankara - Zeren Demir İnşaat Sanayi Gazları Kömür ve Nakliyat Tic. Ltd. Şti. Ağır Sanayi Bölgesi Kepsut Cad. No:20 Balıkesir

E. DOSYA KONUSU: Yukarıda unvanlarına yer verilen teşebbüsler tarafından

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip

edilmediğinin tespiti.

F. İDDİALARIN ÖZETi

T.C. Sağlık Bakanlığı Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi

(Dışkapı Hastanesi) Baştabipliği tarafından gönderilen şikayet başvurusunda; 2008

yılında dokuz kalem medikal gaz alımı için yapılan ihaleye Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. (Habaş), Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (Berk Gaz) ile Ersoy Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ersoy Gaz)’nin katıldıkları, Berk Gaz ve Ersoy Gaz’ın ihaleden çekilmelerinden sonra kalan tek teklif sahibinin Habaş olduğu ve söz konusu teklifin daha önce düzenlenen ihale sonuçlarına nazaran yüksek olduğu tespit edilerek, kurumlarının zarara uğratıldığı ifade edilmiştir.

Soruşturma safhasında, Rekabet Kurumu’na ulaşan bir ihbar ve bir şikayet dilekçesinde; Habaş’ın hakim durumda bulunduğu ve kendisinden başka ihaleye giren bir teşebbüs bulunması halinde yıkıcı bir fiyat politikası izlediği ifade edilerek, konu ile ilgili olarak inceleme yapılması talep edilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ

Kurum kayıtlarına 29.12.2008 tarih ve 8414 sayı ile giren şikayet başvurusu üzerine hazırlanan 13.2.2009 tarih ve 2008-1-157/İİ-09-HHÜ sayılı İlk İnceleme Raporu, 13.2.2009 tarih ve REK.0.05.00.00-110/18 sayılı Başkanlık önergesi ile 18.2.2009 tarih ve 09-07/143-M sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, aynı Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

Önaraştırma sonucunda hazırlanan 7.4.2009 tarih ve 2008-1-147/ÖA-09-HHÜ sayılı Önaraştırma Raporu, 13.4.2009 tarih ve REK.0.05.00.00-110/43 sayılı Başkanlık Önergesi ile 15.4.2009 tarih ve 09-15 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, konunun Kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Rekabet Kurulunun 22.4.2009 tarih ve 09-17 sayılı toplantısında, konu tekrar görüşülmüş ve sektörde faaliyet gösteren, unvanları “Haklarında Soruşturma Yapılanlar” başlığı altında sayılan 55 adet teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ve 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

Soruşturma açılması kararı 7.5.2009 tarihinde haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslere ve şikayetçiye tebliğ edilmiştir.

Önaraştırma sürecinde, 12.3.2009 tarihinde Berk Gaz yetkilisi Yusuf ÜNLÜ “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik” (Pişmanlık Yönetmeliği) çerçevesinde başvuruda (pişmanlık başvurusu) bulunmuştur. Rekabet Kurulunun 22.4.2009 tarih ve 09-17 sayılı toplantısında yukarıda anılan pişmanlık başvurusu görüşülerek, başvurunun Pişmanlık Yönetmeliğinin 6. maddesindeki koşulları yerine getirmesi kaydıyla, aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kabul edilmesine karar verilmiştir.

Soruşturma kapsamındaki teşebbüslerden, Erdolu/Erbay Medikal ve Sınai Gazlar Dolum Tesisi (Rıdvan BAYVERDİ-Semiha ERDOLU), Kulcu Sınai ve Tıbbi Gazlar Endüstri Dış Tic. Ltd. Şti. ve Zeren Demir İnşaat Sanayi Gazları Kömür ve Nakliyat Tic. Ltd. Şti. ilk yazılı savunma göndermemiş, Altanlar Sanayi ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti., Nakir Sıhhi Sanayi Gaz ve Malzemeleri Tic. ve Pazarlama Ltd. Şti, Oral Medikal Tıbbi Ortopedik Cerrahi Alet ve Laboratuar Malz. (Yasemin ORAL), Panel Kimyasal Ürünler Sanayi İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti., Sarıkaya Oto İnş. Mad. Tüpgaz Tic. Ltd.

Şti., Tekman Metal Otomotiv Nak. Sin. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti. ve Tosaş Toros Tevzi ve Onarım Sanayi A.Ş. 30 günlük yasal süre bittikten sonra ilk yazılı savunmalarını göndermiş, diğer tüm teşebbüsler ise 30 günlük yasal süre içerisinde yazılı savunmalarını Kuruma intikal ettirmişlerdir.

Rekabet Kurulunun 14.10.2009 tarih ve 09-47 sayılı toplantısında alınan karar ile soruşturmanın süresi 22.10.2009 tarihinden itibaren 6 ay uzatılmış ve söz konusu karar taraflara 21.10.2009 tarihli yazılarla tebliğ edilmiştir.

Soruşturma konusunun genişletilmesine ilişkin 15.12.2009 tarih ve 2008-1-157/BN- 09-HHÜ sayılı bilgi notu, Rekabet Kurulunun 23.12.2009 tarih ve 09-60 sayılı toplantısında görüşülerek, yürütülmekte olan soruşturmanın kapsamının Habaş, Samtaş ve Asitkarbonik bakımından “sanayi gazları” pazarını da kapsayacak şekilde genişletilmesine karar verilmiştir.

Soruşturmanın genişletilmesi kararı, 29.12.2009 tarihli yazılarla Habaş, Samtaş ve Asitkarbonik’e tebliğ edilmiş ve konu ile ilgili olarak ilk yazılı savunmaların 30 gün içerisinde gönderilmesi istenmiştir. Teşebbüslerin bu konudaki ilk yazılı savunmaları süresi içerisinde Kuruma intikal etmiştir.

Soruşturma safhası sonunda hazırlanan rapor, 24.4.2010 tarihinde Rekabet Kurulu üyelerine ve taraflara tebliğ edilmiştir. Atila Yuva Sınai ve Tıbbi Gazlar (Atila YUVA), Gazsan Tıbbi Sınai Gazlar San. Tic. A.Ş., Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti., Kazoğlu Ticaret (Osman KAZOĞLU), Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi (Mehmet ALTUN), Ulusu Ticaret (Selahattin ULUSU, Ahmet ULUSU, Kamil ULUSU) ve Usta Oksijen ve Sınai Gazlar Üretim Dağıtım Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. 30 günlük yasal süre bittikten sonra yazılı savunmalarını göndermiş, diğer tüm teşebbüsler ise 30 günlük yasal süre içerisinde yazılı savunmalarını Kuruma intikal ettirmişlerdir. Bu savunmalara karşı ek yazılı görüşler kanuni süresi içinde hazırlanmıştır.

Rekabet Kurulu’nun 23.09.2010 tarihli kararı uyarınca 02.11.2010 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır.

Rekabet Kurulu, tespitler, ilgili tarafların savunmaları, toplanan tüm bilgi ve belgeler ile Soruşturma Raporu, Ek Yazılı Görüş ve Sözlü Savunma toplantısındaki açıklamaları değerlendirerek, 11.11.2010 tarihinde yapılan 10-72 sayılı Kurul toplantısında 1503-572 sayılı nihai kararı almıştır. Nihai Kurul kararı, 12.11.2010 tarihinde 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca taraflara tefhim edilmiştir.

Soruşturma safhasında Kuruma ayrıca aşağıdaki ihbar ve şikayetler yapılmıştır:

- Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.1.2010 tarih, 470 sayı ile intikal eden isimsiz

ve imzasız bir başvuruda; Habaş’ın daha önce girdiği kamu ihalelerinde

yüksek fiyatlar vererek ihaleleri alırken, kendilerinin girdiği ihalelerde aşırı

düşük, yıkıcı ve maliyetin çok altında bir fiyat politikası izlediği ifade edilerek,

konu ile ilgili olarak inceleme yapılması talep edilmiştir.

- Rekabet Kurumu kayıtlarına 23.2.2010 tarih, 1656 sayı ile intikal eden Özak

Sınai ve Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Murat Burkay BULGU imzalı

şikayet dilekçesinde; Habaş’ın 4054 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi anlamında

hakim durumda bulunduğu, Habaş tarafında uygulanan fiyatların aşırı düşük

ve zararına olduğu, bunun bir örneğinin Çukurova Üniversitesinin Ocak

2010’da yapılan ihalesinde yaşandığı ifade edilerek, konu ile ilgili olarak

soruşturma açılması talep edilmiştir.

- Sağlık Bakanlığı Başmüfettişi Süleyman ÇEPNİ tarafından düzenlenen 22.04.2009 tarihli ve 46/06 sayılı İnceleme Raporu’nda; Ankara’daki Sağlık Bakanlığına bağlı en büyük 10 eğitim ve araştırma hastanesi ile 3 kamu üniversitesi hastanesinin tıbbi gaz alım ihalelerinin incelenmesi sonucunda; en büyük iki oksijen üreticisinden biri olan Linde Gaz A.Ş.’nin ihale yasaklısı olması nedeniyle, Habaş A.Ş.’nin rakipsiz kalmasının, son iki yılda incelenen kamu hastanelerinin likit oksijen birim fiyatlarını özel hastanelerin likit oksijen birim fiyatlarına göre yaklaşık 3 kat artırdığı, İstanbul’daki en büyük 10 eğitim hastanesinin 2008 ve 2009 yılları tıbbi gaz alım ihalelerinin incelenmesi sonucunda ise; incelenen hastane ihalelerine belirli firmaların katıldığı (Habaş A.Ş., Messer Aligaz A.Ş. ve Akbaşoğlu Kardeşler Ltd. Şti.), bu ihalelerin söz konusu firmalar tarafından paylaşıldığı ve bunun sonucu olarak da son iki yılda yapılan ihalelerin tüm kalemleri için birim fiyat artışlarının İstanbul’daki özel hastanelerin tıbbi gaz birim alış fiyatlarına göre oldukça yüksek düzeylerde gerçekleştiği, netice ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda

soruşturma raporunda ve ek yazılı görüşte Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Mustafa Mehmet

ÖZKARABÜBER, Harun GÜNDÜZ, Çiğdem ÜNAL, Cemal Ökmen YÜCEL, Şamil

PİŞMAF ve Burak SAĞLAM’dan oluşan raportörlerin çoğunluk görüşünde;

a) Ankara'daki faaliyetlerine ilişkin olarak;

- Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.

- Asitkarbonik Sınai ve Tıbbi Gazlar Tic. Ltd. Şti.

- Samtaş Sanayi Malzemeleri Makinaları Ticaret ve Sanayi A.Ş.

teşebbüslerinin, 08.09.2005 ile 29.06.2009 tarihleri arasındaki dönemde,

b) Kayseri pazarına ilişkin olarak;

- Postgil İnş. Tic. A.Ş.

- Gazsan Sanayi Gazları ve Metal Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin,

c) Konya ve Karaman pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. ve Tic. A.Ş.

- Ar Oksijen Sanayi ve Tıbbı Gazları Makine Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2007 yılının başlarından 2009 yılının başlarına kadar olan dönemde,

d) Sivas pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbı Gazları Teknik Makine Sanayi

- Gürbüz Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2003 yılından 2005 yılına kadar olan dönemde,

e) Amasya ve Çorum pazarına ilişkin olarak;

- Tez Oksijen Sanayi Ticaret A.Ş.

- Tekman Metal Otomotiv Nak. Sın. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti. teşebbüslerinin, 08.12.2006 tarihinden 19.01.2009 tarihine kadar olan dönemde, f) Giresun pazarına ilişkin olarak;

- Panel Kimyasal Ürünler San. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.

- Hakyemezler Koll. Şti.

teşebbüslerinin, 2005 yılından 2008 yılına kadar olan dönemde,

g) Samsun pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Bülbüloğlu Oksijen Asetilen Tıbbi Gazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından 2007 ile 2009 yılları arasında gerçekleştirilen narkoz gazı alım ihalelerinde, h) Tokat pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Ulusu Ticaret

teşebbüslerinin, 29.12.2003 tarihinden 2009 yılına kadar olan dönemde, i) Trabzon ve Rize pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Erkuloğlu Sınai ve Tıbbı Gazlar Ticaret ve Sanayi

- Karadeniz Oksijen Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Usta Oksijen ve Sınai Gazlar Üretim Dağ. Paz. Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2006 yılı sonundan 2009 yılına kadar olan dönemde,

j) Erzurum pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi

- Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2002 yılından 2009 yılına kadar olan dönemde,

k) Malatya pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Kulcu Sınai ve Tıbbi Gazlar Endüstri Dış Tic. Ltd. Şti.

- Nakir Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2005 yılı Kasım ayından 2009 yılının başına kadar olan dönemde,

l) Gaziantep pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Tosaş Toros Tevzi ve Onarım Sanayi A.Ş.

- Koçerler Tıbbi ve Sanayi Gazlar Üretim Pazarlama Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2007 yılından 2009 yılına kadar olan dönemde,

m) Adana-Hatay pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti

- Oral Medikal Tıbbi Ortopedik Cerrahi Alet ve Laboratuar Malz. (Yasemin Oral) - Şerifoğulları Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi’nin 20.12.2005 tarihli

azot protoksit ihalesinde,

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti

- As Gaz Sınai ve Tıbbi Gazlar A.Ş.

teşebbüslerinin, İskenderun Devlet Hastanesi’nin 25.1.2006 ve 4.1.2007 tarihli azot

protoksit ihalelerinde,

n) Antalya pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti

- Atila YUVA Sınai ve Tıbbi Gazlar

- Yılgaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti

teşebbüslerinin, 2004 yılı sonundan 2009 yılı başına kadar olan dönemde,

- Atila YUVA Sınai ve Tıbbi Gazlar

- Yılgaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti

teşebbüslerinin, 2004 yılı sonundan 2009 yılı başına kadar olan dönemde,

o) Afyonkarahisar pazarına ilişkin olarak;

- Habaş Sanayi ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.

- Denizli Sanayi Gazları Tic. Ltd. Şti.

- Kocaşaban Sınai ve Tıbbi Gazlar, Teknik Hırdavat, İnşaat, Nakliye, Ambalaj

San. ve Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2006 yılının sonundan 2008 yılının başlarına kadar olan dönemde,

p) Balıkesir ve Çanakkale pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Beyhan Andaç Ticarethanesi

- Zeren Demir İnşaat Sanayi Gazları Kömür ve Nakliyat Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2007 yılı sonundan 2009 yılı sonuna kadar olan dönemde,

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Ergaz Sınai ve Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin dönemde,

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Çanakkale Basınçlı Kaplar San. Tic. Ltd. Şti.

teşebbüslerinin, 2003 ve 2005 yıllarına ilişkin dönemde,

q) Uşak pazarına ilişkin olarak;

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

- Demirdöğer Tarım Makinaları Sınai ve Tıbbi Gazlar İmalat San. ve Tic. Ltd.

Şti.

teşebbüslerinin, Uşak Devlet Hastanesi’nin 12.12.2006 tarihinde gerçekleştirdiği medikal gaz alım ihalesinde,

Rekabete aykırı eylem ve işlemde bulunmaları nedeniyle, yukarıda zikredilen teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %10’una kadar idari para cezası uygulanması gerektiği,

Uygulanacak idari para cezasının Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) hükümleri uyarınca takdir edilmesi gerektiği, Söz konusu Yönetmeliğe göre, ihlal teşkil eden eylemler Ceza Yönetmeliğinin 3. maddesinde yapılan “kartel” tanımına uyduğundan, Ceza Yönetmeliğinin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin tatbik edilmesi gerektiği,

Bu çerçevede Ceza Yönetmeliğindeki ilgili hükümler dikkate alınarak;

1) Ar Oksijen Sanayi ve Tıbbi Gazlar Makine Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun

nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü, 2) As Gaz Sanayi ve Tıbbi Gazlar. A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki

mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

3) Asitkarbonik Sınai ve Tıbbi Gazlar Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir

önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

4) Atila Yuva Sınai ve Tıbbi Gazlar’ın, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

5) Beyhan Andaç Ticarethanesi’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

6) Bülbüloğlu Oksijen Aset. Tıb. Gaz. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

7) Çanakkale Basınçlı Kaplar San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

8) Denizli Sanayi Gazları Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

9) Ergaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

10) Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Ticaret ve Sanayi’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

11) İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %6’sı,

12) Gazsan Sanayi Gazları ve Metal Malzemeleri San. Tic. Ltd.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %0,8’i,

13) Günaylar San. ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,2’si,

14) Gürbüz Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,2’si,

15) Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.’nin, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birbirinden bağımsız birer davranış teşkil eden ihlaller bakımından temel para cezasının, Ceza Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı hesaplanması gerektiği, Rekabet Kurulunun 14.10.2005 tarih ve 05-68/958-259 sayılı (demir çelik) kararı ile 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğinin tespit edilmiş olması, Ankara'daki faaliyetlerine ilişkin olarak soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edildiğinin tespit edilmiş olması (Soruşturma kararı Habaş tarafından 9.5.2009 tarihinde tebellüğ edilmiş, son ihlal ise 29.06.2009 tarihinde tespit edilmiştir.) nedenleriyle Ceza Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin birinci fıkrası, 3.4.2009 ile 8.10.2009 tarihli tutanaklarda yer aldığı üzere, Habaş’ın cevabını bildiği veya kolaylıkla öğrenebileceği sorulara cevap vermemek suretiyle incelemeye yardımcı olmaması nedeniyle Ceza Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi dikkate alınarak, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin (%6,3’ü Ankara pazarındaki ihlal için, %2,7’si Afyonkarahisar pazarındaki ihlal için olmak üzere) %9’u,

16) Hakyemezler Koll. Şti. Ercan Hakyemez ve Ortağı’nın, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

17) Karadeniz Oksijen Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

18) Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,6’sı,

19) Kocaşaban Sınai ve Tıbbi Gazlar Teknik Hırdavat Üretim Sanayi Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,2’si,

20) Koçerler Sanayi ve Tıbbi Gazlar Üretim Pazarlama Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

21) Kulcu Sınai ve Tıbbi Gazlar Endüstri Dış Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,8’i,

22) Nakir Sıhhi Sanayi Gaz ve Malzemeleri Tic. Ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

23) Nazmi Demirdöğer Tarım Makinaları Sınai ve Tıbbi Gazlar İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %2’si,

24) Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. Tic. A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,2’si,

25) Panel Kimyasal Ürünler Sanayi İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

26) Postgil İnşaat Ticaret A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %0,8’i,

27) Samtaş Sanayi Malzemeleri Makinaları Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

28) Şerifoğulları Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %0,8’i,

29) Tekman Metal Otomotiv Nak. Sın. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %1,2’si,

30) Tez Oksijen Sanayi Tic. A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

31) Toros Tevzi ve Onarım Sanayi A.Ş.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

32) Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %0,8’i,

33) Ulusu Ticaret’in, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %6’sı,

34) Usta Oksijen ve Sınai Gazlar Üretim Dağıtım Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

35) Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbi Gazları Teknik Makine Sanayi’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

36) Yasemin Oral-Oral Medikal Tıbbi Ortopedik Cerrahi Alet ve Laboratuar Malz.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %0,8’i,

37) Yılgaz Sınai Tıbbi Gazlar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %4,5’i,

38) Zeren Demir İnşaat Sanayi Gazları Kömür ve Nakliyat Tic. Ltd. Şti.’nin, Kurulun nihai kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %3’ü,

oranında idari para cezası ile cezalandırılması gerektiği,

Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. bakımından,

- Piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birbirinden bağımsız birer davranış

teşkil eden ihlaller bakımından temel para cezasının, Ceza Yönetmeliğinin 4

üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı hesaplanması

gerektiği,

- Bu nedenle, söz konusu teşebbüse, Ceza Yönetmeliği uyarınca, Kurulun nihai

kararından bir önceki mali yılda oluşan yıllık gayrı safi gelirlerinin %50,5’i

oranında idari para cezası verilmesi gerektiği,

- Ancak, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmelik kapsamında başvuruda bulunmuş olması ve söz konusu

başvurunun Rekabet Kurulunun 22.4.2009 tarih ve 09-17 sayılı kararıyla aynı

Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kabul edilmesi

nedeniyle, söz konusu teşebbüse herhangi bir idari para cezası verilmemesi

gerektiği,

Rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde

bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bulgu elde edilemediğinden,

- Altanlar Sanayi ve Tıbbı Gazlar Ltd. Şti.

- Altay Duymaz Av. Tıbbi Gaz, Medikal ve Ambulans Hiz. Tic. Paz. Ltd. Şti.

- Atalay Pen Alüminyum PVC LPG İnş. Nak. Taahhüt İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Erdolu/Erbay Medikal ve Sınai Gazlar Dolum Tesisi (Rıdvan BAYVERDİ-

Semiha ERDOLU)

- Gazsan Tıbbi Sınai Gazlar San. Tic. A.Ş.

- Kargaz Gaz San. Tic. Ltd. Şti.

- Kar-Gaz Karakullukçular Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.

- Kazoğlu Ticaret (Osman KAZOĞLU)

- Linde Gaz A.Ş.

- Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi (Mehmet ALTUN)

- Necati Dilan Diyarbakır Sanayi ve Tıbbi Gazlar Fabrikası (Necati DİLAN)

- Okassan Oksijen Asetilen San. Ve Tic. Ltd. Şti.

- Özen Boya Sınai Tıbbi Gazlar Su Ürünleri Paz. Turizm ve Tic. Ltd. Şti.

- Sarıkaya Oto İnş. Mad. Tüpgaz Tic. Ltd. Şti.

- Somgaz Soma Sınai Gazları, Hırdavat, Nalburiye, İnşaat, Sarrafiye, Zirai İlaç,

Alet, Tohum, Gübre, Kömür, Petrol Ürünleri Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Yılmazlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti.

teşebbüslerine, 4054 sayılı Kanun kapsamında idari para cezası verilmesine gerek

olmadığı,

ifade edilmiştir.

Soruşturma Raporunun Kayseri, Konya ve Karaman, Sivas, Amasya ve Çorum,

Giresun, Erzurum ve Antalya pazarlarının ilgili bölümlerine, İsmail Yücel ARDIÇ ve

Özgür BAL’dan oluşan raportörlerin azınlık görüşünde;

Kayseri Pazarı

Kayseri’de faaliyet gösteren Postgil İnş. Tic. A.Ş. (Postgil) ve Gazsan Sanayi Gazları

ve Metal Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti (Gazsan Kayseri) teşebbüslerinin bölgede

bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı

Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarını gösteren belgeler

yalnızca Berk Gaz’da bulunmuştur. Söz konusu belgeler Berk Gaz’ın taraflarla

yapmış olduğu görüşme notlarından oluşmaktadır. Berk Gaz tarafından tutulan

notların, Berk Gaz’ın ilgili pazarda faaliyet göstermesi ve notların da Berk Gaz’da

yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olmaları nedenleriyle önemli ve ciddi bir delil gücü taşıdığı şüphesizdir. Ancak, söz konusu notların tek başlarına Postgil ve Gazsan Kayseri teşebbüslerinin bir anlaşma içinde bulunduklarını ispatlaması bakımından yetersiz olduğu düşünülmektedir. Öncelikle anlaşma içinde olduğu iddia edilen Postgil ve Gazsan Kayseri’de yapılan yerinde incelemelerde söz konusu iddiayı destekleyen herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Diğer yandan, Postgil ve Gazsan Kayseri arasında olduğu iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan Berk Gaz’ın tek taraflı olarak tuttuğu notların doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşmeksizin kabul edilmesi ve bu notlara dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı ispatlaması bakımından yetersiz olduğu, Konya ve Karaman Pazarı

Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti ile Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. ve Tic. Ltd. Şti’nin (Otojen) 9.4.2007 tarihinde yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alım ihalesine anlaşarak girmek suretiyle 4054 sayılı Kanunu ihlal ettikleri Soruşturma Raporunda yer verilen bilgi ve belgelere dayanılarak açıkça gösterilmiştir. Bununla birlikte, Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. ve Tic. A.Ş. ve Ar Oksijen Sanayi ve Tıbbi Gazları Makine Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. teşebbüslerinin, 2007 yılının başlarından 2009 yılının başlarına kadar olan dönemde, bölgede bulanan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine anlaşarak girmek suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında bir anlaşma içerisinde oldukları iddiasının ispatlanması bakımından; herhangi bir somut belgeye dayanmaksızın sadece ilgili teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, söz konusu teşebbüslerin bir anlaşma içinde olduğunu göstermesi bakımından yetersiz olduğu,

Sivas Pazarı

Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbi Gazları Teknik Makine Sanayi ve Günaylar San. ve Tıbbı Gazlar Ltd. Şti. teşebbüslerinin, 2008-2009 yılları arasında, Sivas’ta bulunan hastanelerin medikal gaz ihalelerinde anlaşarak girdikleri iddiasının ispatlanması bakımından; herhangi bir somut belgeye dayanılmaksızın söz konusu dönemde gerçekleşen ihalelerde, 2003-2005 yılları arasında tarafların anlaşarak girdikleri ihalelere benzer bir yapının oluşması ve ilgili teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, tarafların söz konusu dönemde bir anlaşma içinde olduğunu ispatlaması bakımından yetersiz olduğu,

Amasya ve Çorum Pazarı

Tez Oksijen Sanayi Ticaret A.Ş. ile Tekman Metal Otomotiv Nak. Sın. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti.’nin; 08.12.2006 ile 19.01.2009 tarihleri arasında bölgede bulunan bazı hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine anlaşarak girmek suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında anlaşma içerisinde oldukları iddiasının ispatlanması bakımından; iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs (Berk Gaz) tarafından tek taraflı olarak tutulan belgelerin doğruluğu

konusunda herhangi bir şüpheye düşülmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı göstermesi bakımından yetersiz olduğu,

Giresun Pazarı

Panel Kimyasal Ürünler San. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Hakyemezler Koll. Şti.’nin; 2005 ile 2008 yılları arasında bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine anlaşarak girmek suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında anlaşma içerisinde oldukları iddiasının ispatlanması bakımından; iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs (Berk Gaz) tarafından tek taraflı olarak tutulan belgelerin doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşülmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı göstermesi bakımından yetersiz olduğu,

Erzurum Pazarı

Soruşturma Raporunda Erzurum pazarında Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi ve Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. teşebbüsleri arasındaki anlaşmaya bazı zamanlarda Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin katıldığı iddia edilmiştir. Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin bahse konu anlaşmaya katıldığının ispatlanması bakımından; sadece iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs (Berk gaz) tarafından tek taraflı olarak tutulan belgelere dayanılmıştır. Bu nedenle, Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin söz konusu anlaşmaya katıldığının ispat edilemediği,

Antalya Pazarı

Atila YUVA Sınai ve Tıbbi Gazlar ile Yılgaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti’nin 2004 yılı sonundan 2009 yılı başına kadar olan dönemde, Antalya il ve ilçelerindeki bazı hastanelerin medikal gaz alım ihalelerinin paylaşımına yönelik bir anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında anlaşma içerisinde olduklarının ispatlanması bakımından; iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs (Berk Gaz) tarafından tek taraflı olarak tutulan belgelerin doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat teklifleri ve ihalelere katılım durumlarının dikkate alınmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı göstermesi bakımından yetersiz olduğu,

ifade edilmiştir.

I. YAPILAN İNCELEME VE TESPİTLER

I.1. İLGİLİ PAZARLAR

I.1.1. İLGİLİ ÜRÜN PAZARI

Haklarında soruşturma yürütülen teşebbüsler, endüstriyel gaz üretimi ve/veya satışı faaliyetlerinin yanı sıra medikal (tıbbi) gazların ve özel gazların üretimi ve/veya satışı ile iştigal etmektedirler.

Endüstriyel gazlar genellikle normal şartlarda gaz halinde olan ancak, basınç altında ve düşük sıcaklıklarda sıvılaşan, endüstrinin çeşitli kısımlarında ana madde, ham madde olarak kullanılan gazlardır. Oksijen, azot, hidrojen, argon, karbondioksit ve asetilen belli başlı endüstriyel gazları oluşturmakta olup, söz konusu gazlar havadan, kimyasal süreçler neticesinde ya da doğal kaynaklardan elde edilebilmektedir.

Endüstriyel amaçlarla üretimi gerçekleştirilen oksijen ve azot gazları, aynı zamanda, tıbbi uygulamalarda da kullanılmakta ve tıbbi amaçlarla kullanılan oksijen ve azot protoksit (narkoz gazı) temel medikal gazları oluşturmaktadır. Medikal gazlar ile endüstriyel gazlar arasında, söz konusu gazların aynı üretim süreci sonunda elde edilmeleri sebebiyle, arz bakımından yüksek oranda bir ikame olanağı bulunmaktadır. Ancak medikal gazlar başta safiyet oranları olmak üzere, dolum ve kontrol süreçleri gibi açılardan endüstriyel gazlardan önemli ölçüde farklılaşmakta ve dolayısıyla endüstriyel gazlarla medikal gazların birbirlerinin yerine kullanılması mümkün olmamaktadır.

Elde edilen bilgilere göre, genel olarak medikal gazlar birbirlerinden farklı kimyasal ve fiziksel özelliklere sahip olup, medikal gazlarla endüstriyel gaz grupları arasında ikame olanağı bulunmadığı gibi, bu gaz grupları içerisinde de bir gazın diğer bir gaz ile ikamesi söz konusu olmamaktadır. Başka bir deyişle bir medikal gaz, diğer bir medikal gaz yerine kullanılamamaktadır.

Medikal gazlar dökme (sıvı) ve tüplü olarak kullanılabilmektedir:

Dökme medikal gaz satışları, gaz ihtiyacı fazla olan ve süreklilik arz eden müşterilere sıvı halde yapılan gaz satışlarını kapsamaktadır. Bu yöntemde müşterinin faaliyet gösterdiği yere kurulan ve mülkiyeti genellikle endüstriyel gaz üreticisine ait olan gaz stok tanklarına, tankerler yoluyla gaz tedarik edilmektedir. Gazın sıvı halde depolanmasının ve naklinin daha pratik bir yol olması ve gazın sıvı halde ancak çok düşük sıcaklık değerlerinde bulunmasından dolayı, gazın nakledilmesi ve sonrasında depolanması sürecinde ısı yalıtımı çok iyi yapılmış ve düşük sıcaklık değerlerine dayanıklı kriyojenik tank ve tankerler kullanılmaktadır.

Tüplü medikal gaz satışı ise gazın basınçlı tüpler aracılığıyla gaz formunda tedarik edilmesidir. Tüplü gaz satışı, tüketicinin gaz kullanımının az olduğunda tercih edilmektedir. Tüplü gaz satışı, tüplerin tedarikçinin üretim tesisinde doldurulması suretiyle doğrudan üretim tesisinden gerçekleştirilebileceği gibi, gazların sıvı halde tankerlerle taşındığı tüp dolum tesislerinden de gerçekleştirilebilmektedir.

Netice olarak, sanayi ve medikal gazların farklı birer pazar oluşturduğu, pazarın gazın tedarik yöntemine (sıvı veya tüplü) göre de farklılaştırılmasının mümkün olduğu, sanayi ve medikal gazlar tanımının içerisinde yer alan her bir gazın ayrı bir ürün pazarı oluşturabileceği, ancak söz konusu soruşturma bakımından bu şekilde ayrıntılı bir pazar tanımı yapılmasının gerekli olmadığı ve sonucu etkilemeyeceği, bu nedenle ilgili ürün pazarının genel olarak “sanayi gazları” ve “medikal gazlar” olarak tanımlanabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

I.1.2. İLGİLİ COĞRAFİ PAZAR

Soruşturma kapsamında olan teşebbüslerden bir kısmı ülke genelinde, bir kısmı ise bir veya birkaç ili kapsayan daha dar coğrafi bölgelerde faaliyet göstermektedir. Bu nedenle bazı teşebbüsler bakımından bölgesel coğrafi pazar tanımları yapılabilir. Ancak söz konusu soruşturma raporu bakımından ayrıntılı ve bölgesel bir pazar tanımı yapılması gerekli olmadığından ve sonucu etkilemeyeceğinden, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

J. YAPILAN TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER

J.1. İHALELERDE DANIŞIKLI HAREKET

Soruşturma kapsamında elde edilen deliller ışığında yapılan tespit ve değerlendirmelere geçmeden önce, dosya konusu incelemenin esasını oluşturan ihalelerde danışıklı hareket kavramına ilişkin açıklamalarda bulunulması faydalı olacaktır. 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi çerçevesinde açık rekabet ihlallerinden kabul edilen ve Ceza Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesindeki kartel tanımının kapsamına giren ihalelerde danışıklı hareket kavramı, rakip teşebbüslerin herhangi bir satış, sözleşme veya proje için yapılan ihalelerde rekabeti ortadan kaldırmak üzere giriştikleri çeşitli davranışları ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Buna göre rakipler, esas itibariyle ihale öncesinde kimin kazanan teklifi vereceği konusunda anlaşmakta, bir başka ifadeyle “atanmış kazananı” belirlemektedir. Dolayısıyla ihaleye katılan bütün teşebbüslerin bu gizli anlaşmaya dahil olmaları da gerekmemektedir. Bu çerçevede ihalelerde danışıklı hareket çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte belli başlı türleri şu şekilde gruplandırılabilir:

 Tekliflerin Sınırlandırılması: Bu yönteme göre; ihaleye teklif vermesi

beklenen veya geçmişte teklif vermiş olan bir ya da birden fazla rakibin, teklif

vermemek veya daha önce verdikleri teklifi geri çekmek konusunda

anlaşmaları suretiyle atanmış kazananın ihaleye verdiği teklifin kabul edilmesi

sağlanmaktadır.

 Tamamlayıcı Teklif: Aynı zamanda gölge veya koruyucu (yan) teklif olarak

adlandırılan bu durum, bazı rakiplerin kabul edilemeyecek kadar yüksek fiyat

teklif etmeleri ya da alıcının kabul edemeyeceği özel koşullar ileri sürmeleridir.

Tahmin edilebileceği üzere bu teklifler, alıcının kabul etmesi amacıyla değil

sadece gerçek anlamda rekabetçi bir ihale görüntüsü oluşturmak amacıyla

verilmektedir. İhalelerde danışıklı hareket türlerinin en yaygını olan bu

yöntemde, ihalede rekabetin yaşandığı izlenimi oluşturularak alıcılar

aldatılmakta ve bu suretle arttırılmış fiyatlar gizlenmektedir.

 Dönüşümlü Teklif : Anlaşmaya taraf olan bütün teşebbüslerin ihaleye teklif

vermekle birlikte en düşük teklifi sırayla vermeleri, bir başka deyişle kazanma

sırasını belirlemeleridir. Dönüşümün koşulları çok çeşitli olabilmekle beraber

özellikle ihalenin büyüklüğüne göre sıralamanın belirlenerek her bir

teşebbüsün eşit ölçüde ya da kapasitesine göre pay alması

sağlanabilmektedir.

 Taşeronluk Anlaşmaları : Bahsedilen bu yöntemde; ihaleye girmeme veya

ihaleyi kaybetme (rekabetçi teklif vermeme) konusunda anlaşan teşebbüsler,

ihale sonrasında ihaleyi kazanan teşebbüsle alt sözleşme veya tedarik

sözleşmesi yapmaktadır. Bir başka ifadeyle suni olarak ihaleyi kazanması

sağlanan teşebbüsün, kaybeden teşebbüslere pay vermesi (bir anlamda

ödüllendirmesi) suretiyle bir kartel kurulmaktadır. Böylece hukuka aykırı olarak

elde edilen ve yüksek ihale fiyatından doğan kârlar, kartel üyesi teşebbüsler

arasında paylaşılmaktadır.

710

Soruşturma kapsamında incelenen davranışlara bakıldığında; Berk Gaz’ın, daha çok taşeronluk anlaşmaları yöntemini kullanmak suretiyle diğer teşebbüslerle anlaşmalara vardığı, bunun yanı sıra diğer danışıklı hareket türlerine de rastlandığı görülmektedir.

Bu noktada tekliflere ya da fiyatlara ilişkin belirli davranış modellerinin, rekabetçi bir pazarla çeliştiği veya danışıklı teklife işaret ettiği görülmektedir. Soruşturma kapsamında yapılan inceleme ışığında özellikle dikkati çeken bu davranış modelleri şu şekilde sıralanabilir:

720

- Belirli bir ihaleyi hep aynı teşebbüsün kazanması (bu durum, bir ya da birden

fazla teşebbüsün sürekli olarak aynı ihalede başarısız teklifler sunması

durumunda çok daha fazla şüphe çekmektedir),

- Aynı teşebbüslerin teklif vermesi ve her teşebbüsün belirli bir sırayla ihaleleri

kazanmaları,

- Bir teşebbüsün, fiyat farklılığını açıklayabilecek görünür maliyet artışları

olmamasına rağmen, bir ihalede diğerlerine göre önemli ölçüde yüksek fiyat

teklifi vermesi,

- Ne zaman yeni veya nadiren teklif veren bir teşebbüs ihaleye katılsa, ihale

fiyatlarının düşmesi,

- İhaleyi kazanan teşebbüsün, aynı ihalede teklif veren teşebbüslerle

taşeronluk anlaşması yapması,

- Birebir aynı veya birbirine çok yakın fiyat tekliflerinin verilmesi,

İhalelerde danışıklı hareket birçok sektörde görülmekle birlikte, belirli sektörlerde görülme olasılığı daha fazladır. Dolayısıyla sektörün yapısına ilişkin kimi özellikleri, ihalelerde danışıklı hareketi kolaylaştıran unsurlar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu unsurlara sahip olan sektörlerde, yukarıda yer verilen şüpheli davranışlar daha da anlam kazanmaktadır. Söz konusu kolaylaştırıcı unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

740

- Az sayıda satıcının bulunması,

- İhalesi yapılan ürünün ikamesinin zor olması veya bu ürün için kısıtlayıcı

standartlar belirlenmiş olması,

- İhale konusu ürünün homojen olması,

- Sürekliliği olan ihalelerin yapılması (teklif veren teşebbüslerin birbirine aşina

olması ve gelecekte yapılacak ihalelerin paylaşım fırsatı (zemini)

oluşturması),

- Rakiplerin, sosyal bağlantılar veya meşru ticari sözleşmeler aracılığıyla

birbirlerini iyi tanımaları (rakiplerin davranışlarını kolayca koordine

edebilecekleri bir ortamın bulunması).

İhalelerde danışıklı hareket kavramına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar ışığında, soruşturma kapsamında elde edilen delillere ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.

J.2. HABAŞ VE LİNDE TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN DİKEY KISITLAMALARA İLİŞKİN OLARAK YAPILAN TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER Medikal gaz üreticisi olmayan bayilerden, ihalelere katılabilmeleri ve teklif verebilmeleri için istenen belgeler arasında ihale konusu medikal gazla ilgili olarak yetkili üretim, dolum ve dağıtım belgesi yer almaktadır. Bayiler söz konusu gazları üretmediklerinden üretim izin belgesine, bazı durumlarda da dolum izin belgesine sahip olmamaktadırlar. Bayinin mutlaka sahip olması gereken belge medikal gaz dağıtım izin belgesidir. Bu durumda bayiler üreticinin üretim ve dolum izin belgesini kullanmaktadırlar. Üreticiler söz konusu izin belgesini, ilgili bayinin kendisinin bayisi olduğunu, söz konusu gazları kendisinden alarak dağıttığını ifade eden bir yetki belgesi ile vermektedir.

Yapılan incelemeler sırasında medikal gaz sağlayıcısı teşebbüsler olan Habaş ve Linde’nin, bayilerine verdikleri söz konusu yetki belgelerinin kimi zaman ihaleye özel olarak hazırlandığı ve söz konusu yetki belgesiyle sadece ilgili ihaleye girilebildiği, bazı durumlarda ise genel bir yetki belgesi verildiği ve bu yetki belgesiyle ilgili bayinin tüm ihalelere girebildiği tespit edilmiştir. Özellikle son zamanlarda daha çok özel nitelikte yetki belgesi verildiği görülmüştür. Habaş ve Linde tarafından bayilerine özel yetki belgesi verilmesi ile ilgili olarak, yetki belgesi istediği halde alamayan bayi olduğu yönünde herhangi bir tespit yapılmadığından ve isteyen her bayinin özel nitelikli dahi olsa yetki belgesi alarak ihalelere katılabildiğinden, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde dikey nitelikte rekabeti kısıtladıkları gerekçesi ile Habaş ve Linde hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.3. SAĞLIK BAKANLIĞI MÜFETTİŞ RAPORUNDA YER VERİLEN İDDİALARA İLİŞKİN OLARAK YAPILAN TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER

Sağlık Bakanlığı Müfettiş Raporunda yer verilen iddialar ile ilgili olarak; Habaş A.Ş. Genel Müdürlüğü, Habaş A.Ş. İstanbul Kartal Tesisleri, Habaş A.Ş. Topkapı Tesisleri, Habaş A.Ş. Ankara Tesisleri, Linde Gaz A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Messer Ali Gaz A.Ş.’de yerinde incelemeler yapılmıştır. Yapılan yerinde incelemelerde Sağlık Bakanlığı Raporunda iddia edilen hususlarla ilgili olarak herhangi bir belge ve bilgiye ulaşılamamıştır. Bu çerçevede, Sağlık Bakanlığı Raporunda dile getirilen iddiaların, 4054 sayılı Kanun kapsamında yasaklanan bir anlaşma ve/veya eylemden kaynaklandığını gösteren bilgi ve belgeye ulaşılamadığından, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapmaya gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.4. KURUMA İNTİKAL EDEN ŞİKAYET VE İHBARLAR ÇERÇEVESİNDE YAPILAN TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER

Önaraştırma ve soruşturma sürecinde Kuruma intikal eden diğer iddia ve şikayetlerle ilgili olarak, rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir hususun bulunduğunu kanıtlayacak nitelikte bulgu elde edilemediğinden, söz konusu iddia ve şikayetler hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5. BÖLGELER BAZINDA 4054 SAYILI KANUN’UN 4 ÜNCÜ MADDESİNE AYKIRI EYLEM VE İŞLEMLER HAKKINDA YAPILAN TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER

J.5.1. Kararda Yer Verilen İhale Tablolarına İlişkin Genel Açıklamalar

Önaraştırma ve soruşturma döneminde elde edilen belgelerde yer alan ihaleleri ve ilgili diğer ihaleleri değerlendirebilmek bakımından, ihalelerin ilgili olduğu hastanelerden, görüşme veya bilgi isteme yoluyla ihale belgelerinin kopyaları alınmış ve söz konusu belgelerde yer alan bilgiler tablolaştırılarak, ilgili bölümlerde yer verilmiştir.

Kararın ilgili bölümlerinde yer alan ihale tabloları, sıvı oksijen, tüplü (gaz) oksijen ve narkoz gazı için ayrı ayrı hazırlanmıştır. Tablolarda, her bir açık ihale (İ) veya

1

doğrudan temin (DT) için teşebbüsler tarafından verilen teklifler yer almaktadır. İhaleyi kazanan teşebbüse, fiyatın yer aldığı hücre koyulaştırılarak işaret edilmiştir. Kimi teşebbüslerin teklifleri, çeşitli gerekçelerle kabul edilmemiş, bu durum mümkün olduğu kadar gerekçesiyle birlikte yansıtılmıştır. Toplam bedel üzerinden sonuçlanması veya diğer gerekçelerle bazı ihalelerin birim fiyatı elde edilememiş, ancak söz konusu ihalelerde ihaleyi kimin kazandığı belli olduğundan, bu gibi durumlarda birim fiyat yerine (?), (x), (-) gibi işaretler yazılmak suretiyle ihalenin kimde kaldığı belirtilmiştir.

J.5.2. İç Anadolu Bölgesi

J.5.2.1. Ankara Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. (Habaş), Asitkarbonik Sınai ve Tıbbi Gazlar Tic. Ltd. Şti. (Asitkarbonik) ve Samtaş Sanayi Malzemeleri Makinaları Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Samtaş)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma döneminde yapılan inceleme ve tespitler neticesinde birçok hastanenin medikal gaz alımına ilişkin doğrudan temin ve yaklaşık maliyet teklifleri ile bazı kamu kurumu veya kuruluşlarının (idareler) sanayi gazı alımına ilişkin doğrudan temin tekliflerinde, Habaş’ın tekliflerinin yanında, Asitkarbonik ve Samtaş’a ait tekliflerin, Habaş çalışanları tarafından hazırlanıp sunulduğu tespit edilmiştir.

1

Bu Kararda ihale terimi, zaman zaman açık ihaleyi ve doğrudan temini ifade edecek şekilde kullanılmıştır.

Savunmalar

Yukarıda yer verilen tespitlerle ilgili olarak taraflar aşağıda yer verilen savunmaları

yapmışlardır.

Habaş tarafından gönderilen yazılı savunmada özetle;

- Habaş veya diğer üretici firmaların bayilerle veya diğer küçük firmalarla yatay anlaşma içerisine girmesinin rasyonel bir tutum veya iddia olamayacağı,

- Soruşturma Raporu kapsamında incelenen Ankara pazarındaki doğrudan teminlerde amacın rekabet görüntüsü vermek değil, hastanelerin talepleri üzerine süreklilik arz eden ihtiyaçlarını temin etmek ve hastaneler bakımından prosedür tamamlamak olduğu, sanayi satışlarının ise doğrudan temin yolu ile değil, sözleşme (ikili anlaşma) temelinde yapıldığı,

- Bazı fiyat bildirimlerinin Habaş çalışanları tarafından imza edilmesi olgusunun tespit edildiği, ancak bu davranışlarda rekabeti engellemek amacının olup olmadığının, Habaş'ın yatay anlaşma yaparak bundan haksız bir menfaat temin edip etmediği hususlarının irdelenmediği,

- Bu meyandaki fiillerin tespiti ile amacın rekabeti ortadan kaldırmak olması durumunda, kurum uzmanlarınca incelenen doğrudan teminlerde bir önceki veya sonraki ihaleye göre dikkat çekici şekilde Habaş tarafından yüksek fiyatların verildiğinin tespit edilmiş olması gerektiği, kaldı ki doğrudan teminlerde sunulan fiyat bildirimlerinin, ihale usulünün aksine idareler bakımından hiçbir bağlayıcılığının bulunmadığı, hastanelerin firmalardan "piyasa fiyat araştırması" bağlamında fiyat istedikleri ve fiyatı buna göre kendilerinin tespit ettikleri,

- İlgili pazardaki toplam ciro ve Habaş'ın buradaki payı göz önüne alındığında soruşturmaya konu edilen doğrudan teminlerin çok çok düşük kaldığından, bu kadar küçük miktarlı alımların ilgili pazarda (Türkiye pazarı) rekabete hiçbir etkisinin olmayacağının açık olduğu,

- Habaş yanında, diğer firmaların fiyat bildiriminde bulunmasının rekabeti ortadan kaldırmak amacı taşımadığı, gerek doğrudan temine konu ürünlerin insan hayatı bakımından önemi, malın sürekliliği ve kesintisizliği, gerek uygulamada bazı hastanelerin karşı karşıya kaldığı hukuki ve bürokratik sorunların, Habaş ve diğer firmaları bu şekilde bir uygulamaya ittiği,

- Doğrudan temin usulünün idareler tarafından kullanılan ihale sürecindeki bürokratik işlemleri gerektirmeyen acil alım yöntemi olduğu, ihale usullerinden farklı olarak kullanılan bu yöntemin, rekabete kapalı bir alım yöntemi olduğu,

- Doğrudan temin ile yapılacak alımlarda fiyatın belirlenmesinin, ihale yoluyla değil piyasa fiyat araştırması ile yapıldığı, bu yöntemdeki alım sürecinin katılıma ve rekabete açık olmadığı, bir başka anlatımla çoklu katılım ve rekabetin olmadığı, ihale usulleri çerçevesinde yapılacak alımlarda ekonomik açıdan en avantajlı fiyatın oluşması konusunda temel belirleyici faktörün isteklilerce verilen teklifler iken, bir ihale usulü olmayan doğrudan teminde temel belirleyici faktörün idarece yapılan fiyat araştırması olduğu, dolayısıyla doğrudan teminde idarenin temel görevinin sağlıklı piyasa araştırması yaparak, ihtiyacı olan alımı gerçek piyasa değerine göre almak olduğu,

- Uygulamada, piyasa fiyat araştırması kapsamında üç kişiden fiyat alınması ve bu hususun belgelendirilmesi şeklinde yerleşik bir anlayışın bulunduğu, en az üç fiyat alınması yönteminin de, piyasa fiyat araştırmasını en hızlı şekilde

sonuçlandıran ve en çok başvurulan yöntem olduğu, nitekim hastanelere Bilgi Edinme Kanunu kapsamında yapılan başvurulara verilen cevaplara göre hastanelerin büyük çoğunluğunun da doğrudan temin dosyalarının en az üç fiyat alımı ile bağlandığını bildirdikleri,

- Dışkapı Hastanesi yetkilisinin cevabının madde kapsamında yer alan tüm yöntemlere ilişkin olduğu, gerçekten de madde kapsamında tek fiyat ile doğrudan temin yapılabildiği hallerin de mevcut olduğu, ancak somut olayda doğrudan alımların, yalnızca 22/d maddesi ile ilgili olduğu, buna göre esas itibariyle yetkiliye yöneltilmesi gereken sorunun, 22/d kapsamındaki alımlarda en az üç fiyat alma uygulamasının olup olmadığı şeklide olması gerektiği, sorunun bu şekilde sorulması durumunda iddia ettikleri gibi uygulamada en az üç fiyat alındığı cevabının verileceği,

- Doğrudan teminin rekabete ve katılıma kapalı bir yöntem olduğu, ancak bu yöntemde belirleyici faktörün idarece yapılacak fiyat araştırması olduğu, zira rayiç fiyatın sağlanmasına ilişkin sorumluluğun, tümüyle idare adına bu sürece katılan kamu görevlilerine ait olduğu, Sayıştay’ın ilgili kararında da fiyat araştırmasının idarenin yükümlülüğünde olduğunun açıkça görüldüğü, bu işlemin temel amacının, kamuyu zarara uğratmamak olduğu, fiyat araştırmasının yeterli yapılmaması halinde kamuyu zarara uğratan kamu görevlileri hakkında, görevi kötüye kullanma suçundan dolayı ceza davası açılmasının söz konusu olabileceği, gerçekten de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ilgili kararında; yeterli fiyat araştırması yapılmamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağını ifade ettiği,

- Soruşturma kapsamında cevaplandırılması gereken sorunun, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda Rekabet Kanunu'nun uygulanıp uygulanmayacağının olduğu, idarenin fiyatın belirlenmesinde aktif rolünün olduğunun, fiyat araştırması kapsamında alınan fiyatlarla bağlı olmadığının ve doğrudan temin yönteminin rekabete ve katılıma kapalı olduğunun açık olduğu, bu durumda doğrudan teminlerde rekabete aykırı eylemlerin nasıl ve ne şekilde olabileceğinin ve bunun rekabet kanunu kapsamına girip girmediğinin sorgulanması gerektiği,

- Kabul anlamına gelmemekle birlikte, doğrudan teminde piyasa fiyat araştırması kapsamında fiyat bildirimi istenilen kişiler arasında rekabet kanunu anlamında bir anlaşmanın varlığından söz edilse bile, bu yöntemde fiyatı belirleyen idare olduğuna göre bu anlaşmanın alım fiyatını etkilemeyeceğinin açık olduğu, kaldı ki soruşturma raporu kapsamındaki doğrudan teminlerde, fiyat araştırması kapsamında, fiyat bildirimi veren teşebbüsler arasında rekabetin ihlali amacının bulunmadığı, bu fiyat bildirimlerinin sadece uygulamada yer alan üç fiyat alınması usulünü tamamlamaya yönelik ve özellikle hastanelerin acil ihtiyaçlarının giderilmesi amacıyla prosedür tamamlamasına yönelik olarak verildiği,

- İdarenin firmalara fiyat bildirim davetiyesi göndermesinin, ihale usulünde olduğu gibi bağlayıcı teklif toplamak için olmadığı, piyasa fiyat araştırması yapmak amacına yönelik olduğu, bu itibarla davete icabet eden firmaların fiyat bildirimlerinin, rayiç fiyat araştırması bağlamında tamamen indikatif özellik gösterdiği, dolayısıyla davet gönderilen firmalarca verilen fiyat bildirimlerinin nispeten yüksek veya düşük olmasının fiyatın tespitine doğrudan bir etkisinin bulunmadığı, zira doğrudan teminde nihai olarak fiyatı tespit edenin hastane olduğu, fiyat bildirimlerinin hastanenin tespit ettiği fiyat içerisinde eridiği, bu

itibarla Habaş yanında diğer firmalarca verilen fiyatların rekabet hukuku anlamında hiçbir öneminin bulunmadığı,

- Bir an için Habaş'ın diğer firmalar ile rekabet görüntüsü vermek şeklinde bir anlaşma içerisinde olduğu kabul edilse dahi, bu halde de soruşturmaya konu edilen doğrudan teminlerde rekabeti sınırlayıcı bir etkinin oluşup oluşmadığının, daha somut bir ifadeyle; fiyatların doğrudan teminlerde ekonomik ve rasyonel gerekçelerle açıklanamayan biçimde yüksek veya makul olup olmadığının irdelenmesi gerektiği, ancak soruşturma kapsamındaki hiçbir doğrudan teminde Habaş'ın haksız bir menfaatinin olmadığı, söz konusu doğrudan teminlerde dikkat çekici şekilde yüksek ve rasyonel/ekonomik gerekçelerle açıklanamayan fiyat bildirimlerinde bulunulmadığı,

- Soruşturma Raporu kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde, Habaş ile ilgili 36 adet doğrudan temin olduğunun tespit edildiği, bunların 15'inde doğrudan temin yapılmadan önce hastanenin acil ihtiyacına binaen ihale kapsamında yıllık alım sona ermesine rağmen, hastanenin talep etmesi sonucu önce mal teslim edildiği, doğrudan teminin bundan sonra yapıldığı, artış olan az sayıdaki doğrudan temin fiyatlarına bakıldığında, fiyat artışlarının makul olduğunun veya fiyatların ortalama satış fiyatlarının çok çok altında olduğunun görüldüğü,

- Öte yandan 5 adet alımın başkalarının verdiği doğrudan teminler olduğu, bunlardan ikisinin Karbogaz'a, birinin Linde'ye, diğer ikisinin ise Denizgaz'a ait olduğu, soruşturma kapsamında bu şirketlerden de evrak alındığı, bu evraklar arasında Habaş-Asitkarbonik-Samtaş örneğinde olduğu gibi benzer şekilde fiyat bildirimi verildiği gözlendiği, buna göre doğrudan temini alan firma ve diğer fiyat bildirimleri incelendiğinde diğer firmaların evraklarının da tek elden çıktığının açıkça görüldüğü, ancak söz konusu şirketler bakımından bu kapsamda bir inceleme yapılmadığının anlaşıldığı, burada bir ihlal görülmemişken, Habaş ve diğer firmalar arasındaki benzer durumun bir ihlal sebebi olarak görülmesinin tutarlı bir izahının bulunamadığı,

- Habaş'ın Ankara pazarında rekabete aykırı olduğu iddia edilen eylemlerinde, diğer teşebbüslerle rekabet ihlaline yönelik bir anlaşma içerisinde olmadığının, bu yönde bir amacının da bulunmadığının, öte yandan soruşturma raporu kapsamında incelenen doğrudan teminlerde rekabet ihlali oluştuğuna dair bir etkinin veya sonucun da doğmadığının açıkça ortada olduğu,

- Sağlık Bakanlığı'nın 2006/70 sayılı Genelgesi uyarınca medikal gaz, üretim, dolum, depolama ve dağıtım faaliyetlerinin yapılabilmesi için tüm kuruluşların ilgili bakanlıktan izin belgesi (ruhsat) alması gerektiği, bu hususu Soruşturma Heyetinin göz ardı ettiği, bu belgelere sahip olmayan firmaların piyasada faaliyet gösterme imkânlarının söz konusu olmadığı, Samtaş ve Asitkarbonik'in medikal gaz izin belgelerinin bulunmadığı, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün Genelgesine göre bu firmaların hastanelere medikal gaz satışı yapabilmesinin söz konusu olmadığı, Samtaş ve Asitkarbonik'in fiyat bildirimlerinin hizmet verme amaçlı olmayıp, idarelerin ısrarlı talebine istinaden fiyatın tespiti için piyasa araştırması maksadına yönelik olarak verilmiş olduğu, medikal gaz izin belgesi olmayan firmaların fiyatları hastane tarafından uygun görülse dahi, yukarıda bahsedilen Sağlık Bakanlığı Genelgeleri uyarınca hastanelerin bu firmalardan medikal gaz alabilmelerinin hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığı, aynı şekilde Habaş'ın da bu belgeleri haiz olmayan bir firmaya medikal gaz satışı yapabilmesinin anılan genelgeler uyarınca söz konusu olamayacağı, bu açıklamaların hastanelere doğrudan temin için talep

gönderilen Samtaş ve Asitkarbonik’in ihale usulünün aksine istekli veya ihale katılımcısı konumunda olmadığını, rayiç fiyat bildirir konumda olduğunu gösterdiği,

- Doğrudan teminlerde teşebbüslerce yapılan fiyat bildirimlerinin idarelerin piyasa araştırması yapması amacına hizmet ettiği, bu durumda fiyatın tespiti konusunda karar verici konumda olan, fiyat veren firmalar değil hastaneler olduğu, bu halde yan teklif sunma iddiası konusunda diğer firmalarla yapılan anlaşmaların nasıl bir sonucu olabileceği, kabul anlamında olmamakla birlikte teşebbüsler anlaşsa dahi, bunun pratikte hiçbir sonucunun olamayacağı, zira bunun bir piyasa araştırması olduğu, nihai olarak kararı verenin idare olduğu,

- Kurul’un TETAŞ kararına benzer şekilde bu olay bakımından da fiyat tespit edenin hastaneler olduğu, Kurul nasıl ki piyasada hakim konumda bulunan TETAŞ'ın yıkıcı fiyat uygulandığı iddiasını reddettiyse, aynı şekilde burada Habaş açısından cezai yaptırım uygulanmasına gerek olmadığına karar vermesi gerektiği, netice itibariyle burada fiyat konusunda karar verenin hastaneler olduğundan, fiyat bildirimlerinin de ihale usulünün aksine idarenin iradesi içerisinde eridiği, bunun da hukuki nitelik itibariyle bir idari işlem olduğuna göre, bunun hukuki denetiminin idari yargıya tabi olup, esasında soruşturma kapsamındaki tüm doğrudan teminlerin Rekabet Kanununun kapsamı dışında olduğu,

- Habaş'ın ODTÜ ile 28.05.2007 tarihli sözleşmesinin, TAEK ile de 01.04.2006, 02.01.2007, 15.01.2008 ve 05.02.2009 tarihli sözleşmelerinin (ikili anlaşma) bulunduğu, soruşturma kapsamında incelenen dönemdeki satışların hukuki dayanağının ikili anlaşma olduğu, her iki sözleşme birlikte değerlendirildiğinde sözleşme süresince alımların rekabete açık olmayıp, söz konusu alımların sözleşme temelinde gerçekleştiği, dolayısıyla ortada bir sözleşme bulunmasına rağmen Habaş veya diğer firmaların ODTÜ ve TAEK'e neden fiyat bildirimi gönderdiğinin Kurumca değerlendirilmesi gerektiği, bu durumun hastaneler için ısrarla izah edilmeye çalışılan dahili işlemlerini bilemedikleri idarelerin prosedür tamamlama amaçlı fiyat bildirimi isteme teamüllerine en güzel örnek teşkil ettiği, satışın kimin tarafından yapılacağı belli olan sözleşme devam ederken rekabetçi koşullardan söz edilmesinin veya uyumlu eylemden bahsedilmesinin mümkün olmadığı, bu durumda Habaş'ın rekabet görüntüsü verme ihtiyacının da bulunmadığı, dolayısıyla sınai gazlarda yapılan sözleşmeli satışlarda, rekabet ihlali amacının bulunmadığının ortada olduğu, öte yandan açıklamalar çerçevesinde rekabeti ortadan kaldıran bir etkinin de söz konusu olmadığı, bu itibarla sınai gazları pazarında rekabete aykırı olduğu iddia edilen eylemlerden Habaş'a ceza verilmesinin mümkün görülmediği,

-"De minimis" kuralına değinilmesinin yararlı olacağı, iddia edilen ihlal tutarının medikal cirosunun binde 6'sı mertebesinde olduğu, iddia edilen ihlal tutarının sınai gazlar yıllık ortalama cirosunun ODTÜ için yüzbinde 6'sı ve TAEK için yüzbinde 9'u mertebesinde olduğu, pazardaki toplam satış dikkate alındığında bu kadar küçük bir miktarın hissedilir derecede etki doğuramayacağının açık olduğu, bu itibarla ilgili pazarda kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir anlaşma olsa bile Soruşturma Raporu kapsamındaki alımların maddi değerinin Türkiye pazarındaki medikal ve sanayi gazları içerisindeki payının çok çok düşük olduğundan, bunun rekabeti hissedilir derecede etkilemeyeceğinin tartışmasız olduğu, bu itibarla ilgili pazarda rekabetin hissedilir derecede etkilenmediği için, Habaş'ın eylemlerinin kanunun 4. maddesine aykırılık teşkil etmediği,

- Habaş’ın tek şirket çatısı altında şirket ana sözleşmesinde de ayrıştırılmış şekilde 4 ana faaliyetin (demir çelik, sınai ve tıbbi gazlar, elektrik ve doğal gaz) gerçekleştirildiği, soruşturma konusu alımların medikal ve sınai gazlar pazarındaki küçüklüğü bir tarafa, önerilen cezanın ilgili olmayan pazarları da içine alacak şekilde geniş tutulmasının, ölçülülük ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı ve caydırıcılığın sınırının aşılmış olacağı,

ifade edilmiştir.

Asitkarbonik ve Samtaş tarafından gönderilen yazılı savunmalarda özetle;

Tekliflerin Habaş yetkililerince imzalanması veya hazırlanmasından hareketle Asitkarbonik ve Habaş arasında rekabeti ortadan kaldırmak amacına yönelik anlaşma olduğu iddiasının doğru olmadığı,

Üretici firmaların Asitkarbonik ve Samtaş gibi bayilerle veya diğer küçük firmalarla yatay anlaşma içerisine girmesinin akılcı bir davranış olmadığının açık olduğu,

Özellikle soruşturma raporu kapsamında incelenen Ankara pazarındaki doğrudan teminlerde Asitkarbonik ve Samtaş tarafından verilen fiyat bildirimlerinin rekabet görüntüsü yaratmak için değil, hastanelerin fiyat araştırması amacıyla talep ettikleri fiyat bildirimleri olduğu, satış/tedarik amaçlı fiyat bildirimleri olmadığı, alınan fiyatların araştırma amaçlı olduğunun tekliflerden sonra hazırlanan tablonun isminden (Fiyat tespit tablosu) dahi anlaşılmakta olduğu,

Soruşturma Raporunda bazı fiyat bildirimlerinin Habaş çalışanları tarafından imza edilmesi olgusunun tespit edildiği, ancak bu davranışlarda rekabeti engellemek amacının olup olmadığının, Asitkarbonik ve Samtaş'ın Habaş ile yatay anlaşma yaparak Habaş'ın bu durumdan haksız bir menfaat temin edip etmediğinin ve özellikle bu tür davranışların ilgili pazarda rekabet koşullarını ne ölçüde etkilediği hususlarının incelenmediği,

Fiyat bildirimlerinin bildirimde bulunulan kurum ve kuruluşları aldatma yeteneğinin olmadığı, çünkü Asitkarbonik ve Samtaş'ın medikal gaz satış izninin bulunmadığının ilgili Kurumlarca bilinmemesinin düşünülemeyeceği, verilen fiyat bildirimlerinin kurumların ısrarlı talepleri sonucu piyasa araştırmasına esas olmak üzere verildiği,

İlgili kurum ve kuruluşlara verilen fiyat bildirimlerinin Asitkarbonik ve Samtaş’ın bilgisi ve talimatı dahilinde ilgili kurum ve kuruluşların ısrarlı talepleri neticesinde tamamen prosedür tamamlama amaçlı verildiğinden sahte yan teklif olarak nitelendirilemeyeceği,

Doğrudan teminlerde sunulan fiyat bildirimlerinin, talepte bulunan ilgili kurum ve kuruluşlar bakımından hiçbir bağlayıcılığının bulunmadığı, hastanelerin firmalardan "piyasa fiyat araştırması" bağlamında fiyat istediği ve fiyatı buna göre kendilerinin tespit ettiği,

Kamu İhale Kanunu'nda, doğrudan teminin bir ihale usulü olarak belirlenmediği, doğrudan teminin fiyatların yarıştığı ve rekabetin oluştuğu bir uygulama olmadığı, uygulamada önemli olanın doğrudan temine konu malın piyasa fiyat araştırması yoluyla ihtiyaca cevap verecek şekilde en hızlı biçimde temin edilmesi olduğu, belirleyici unsurun verilen fiyat bildirimleri değil, idarelerin yaptığı fiyat araştırmasının olduğu, Asitkarbonik ve Samtaş tarafından yapılan fiyat bildiriminin, sadece uygulamada yer alan üç teklif

usulünü tamamlamaya yönelik ve özellikle hastanelerin acil ihtiyaçlarının giderilmesi amacıyla prosedür tamamlamasına yönelik olarak verildiği,

HABAŞ'ın, ODTÜ ve TAEK ile sözleşmelerinin olduğunun bilgileri dahilinde olduğu, Soruşturma kapsamında incelenen dönemde verilen fiyat bildirimlerinin hukuki dayanağının ikili anlaşmalar olduğu,

Buna göre, her iki Kurum için belirlenen fiyatlarda, Asitkarbonik ve Samtaş tarafından kendisi ya da diğer firmalar lehine haksız bir menfaat elde edilmediğinin ve yüksek fiyatların oluşmadığının ortada olduğu, bu nedenle, sınai gazları pazarında rekabete aykırı olduğu iddia edilen eylemlerden Asitkarbonik ve Samtaş'a ceza verilmesinin mümkün görülmediği,

ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda yer verilen uygulama çerçevesinde Asitkarbonik, Habaş ve Samtaş’ın

medikal gaz ve sanayi gazları pazarında 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi

kapsamında bir anlaşma içinde olup olmadıklarının ortaya konulması bakımından

aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır:

- Medikal gazların hastanelerde 24 saat kesintisiz kullanılandığı, bu nedenle medikal gaz tedariğinin kesintisiz ve istikrarlı olmasının büyük önem taşıdığı,

- Habaş çalışanları tarafından düzenlendiği ve imzalandığı tespit edilen Asitkarbonik ve Samtaş’a ait teklilerin, genelde idarenin doğrudan temine ilişkin alımlarına, kimi zaman da yaklaşık maliyet tekliflerine esas olması amacıyla verildiği,

- Hastanelerin medikal gaz ihtiyaçlarını yıllık bazda açtıkları ihaleler ile temin ettikleri, ancak hastanelerin zaman zaman yıllık ihale edecekleri medikal gaz miktarlarını ve ihale zamanlarını doğru planlamamaları sebebiyle doğrudan temin ile yeni ihale yapılana kadar geçen kısa süreli medikal gaz alımları yaptıkları,

- Hastanelerin, doğrudan teminle yeni ihale yapılana kadar geçen kısa süreli medikal gaz alımlarında, hukuki ve idari sorumluluk taşımamak amacıyla piyasa araştırması bağlamında birden fazla teklif almak için davetiye gönderdiği teşebbüsleri fiyat bildirimi sunma konusunda zorladıkları,

- Asitkarbonik ve Samtaş’ın medikal gaz temin edebilmek için gerekli yasal belgelere sahip olmadıkları,

- Yeni ihale yapılana kadar geçen kısa süreli medikal gaz alımlarına teknik, ticari ve idari sebeplerle devam eden ihale ile tedarik yapan firma dışındaki tedarikçilerin fiyat bildirmesinin çok zor olduğu, başka bir deyişle, doğrudan teminde başka bir firmanın kısa süreli ve acil ihtiyaca cevap vermesinin ekonomik ve teknik olarak güç olduğu,

- İncelenen hastanelerin doğrudan temin alımlarında Habaş tarafından uygulanan fiyatların büyük çoğunlukla bir sene önce oluşmuş olan fiyatlarla aynı olduğu, dolayısıyla söz konusu uygulamanın pazarda bir etki meydana getirmediği,

- Orta Doğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi ve Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Başkanlığı’nın sanayi gaz alım şartlarının temelde taraflar arasında yapılan sözleşmelere dayandığı,

tespit ve değerlendirmeleri yapılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde,

1. Asitkarbonik Sınai ve Tıbbi Gazlar Tic. Ltd. Şti., Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar

İstihsal Endüstrisi A.Ş. ve Samtaş Sanayi Malzemeleri Makinaları Ticaret ve

Sanayi A.Ş.’nin medikal gazlar ve sanayi gazları pazarında 4054 sayılı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma

içinde olduklarına dair tespit yapılamadığından aynı Kanun kapsamında idari

para cezası verilmesine gerek olmadığına,

2. Bununla birlikte ilgili pazarda ihtiyaç duyulan ürünlerin doğrudan temin yoluyla

sağlanmasına yönelik olarak tespit edilen uygulamalara ilişkin olarak 4054

sayılı Kanun’un 20. ve 30 (f) maddeleri uyarınca oluşturulacak Kurul

görüşünün Sağlık Bakanlığı, Kamu ihale Kurumu ve diğer ilgili kurumlara

bildirilmesi hususunda Başkanlığın görevlendirilmesi

sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.2.2. Kayseri Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Postgil İnş. Tic. A.Ş. (Postgil) ve Gazsan Sanayi Gazları ve Metal Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (Gazsan Kayseri)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Mevcut soruşturma çerçevesinde yukarıda isimlerine yer verilen Postgil ile Gazsan Kayseri yetkilileri ile görüşülmüş ve bu firmalarda yerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca Kayseri’de Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kayseri Nuh Naci Yazgan Göğüs Hastalıkları Hastanesi, Kayseri Kadın Doğum Hastanesi ve Kayseri Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi yetkilileri ile görüşülmüş ve bu hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir.

Önaraştırma ve soruşturma döneminde yapılan incelemelerde Kayseri iline ilişkin elde edilen bilgi ve belgeler aşağıda sıralanmaktadır:

Belge:KYS-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Postgil ile ilgili olarak tutulan, Asım SAYIN ile Postgil yetkilisi Mustafa ONAT arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Kayseri Eğitim ve Araştırma ihalesinde tanışıldı. Firma adına Mustafa Bey

gelmişti... Hislerim bundan sonraki yıl ve yıllarda verimli çalışabileceğimizi

söylüyor.

Not: ‘Habaş bize yaklaşık 9-10 YTL’ye N [2] O veriyor. Sizin geleceğinizi bilmiş.

Benim verdiğim fiyatın zararını o karşılayacak. Kayseri’de bir de Gazsan

firması var. Onunla paylaşımlı çalışıyoruz.’ dedi Mustafa Bey.”

Belge:KYS-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Postgil ile ilgili olarak tutulan, 19.03.2008 tarihine ait, Asım SAYIN ile Postgil yetkilisi Mustafa ONAT ve Ahmet POSTGİL arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… Habaş şu an N [2] O’yu onlara 9,50 YTL’den veriyor. Postgil ise hastaneye

5,20’den veriyor. Nasıl oluyor? Şöyle; Postgil faturanın farkını Habaş’a tekrar

iade faturası şeklinde kesiyor. Enteresan. Gazsan ile anlaşmalı çalışıyorlar…

Ahmet Bey 75 yaşlarında…Çalışmaya oldukça sıcak bakıyorlar.”

Belge:KYS-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Postgil ile ilgili olarak tutulan, 23.05.2008 tarihine ait, Asım SAYIN ile Postgil yetkilisi Mustafa ONAT arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Gaz alımı için aradım. Sanırım Habaş’tan net talimat aldılar. ‘Biz Habaş

dışında zor alırız. Bize sonuna kadar rekabet talimatı verdiler. Bu durumda

başka yerden almamız zor’ diyor. Yine açık kapı bıraktı. Kısmet dedi.”

Belge:KYS-4

5lt: 6

10lt:5

40lt:3

Likit sıvı azot:5 Açıklama İhale saati dolmak üzereyken HABAŞ ve GAZSAN birlikte

geldiler. Habaş bizim gelmemizden biraz rahatsız oldu. Biz bu

ihalede iş deneyim belgesi yüzünden ihale dışı kaldık… N2O

ve Likit O2 Habaş’ta; diğerleri de GAZSAN’da kaldı…

Savunmalar

Postgil ve Gazsan Kayseri’nin gönderdikleri yazılı savunmalarda, temel olarak Soruşturma Raporunda geçen suçlamaları kabul etmedikleri ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Berk Gaz’da elde edilen belgeler; Kayseri pazarında Berk Gaz’ın Postgil (yetkilisi Mustafa ONAT) ile iletişim halinde olduğunu göstermekte ve Postgil ile Gazsan Kayseri arasında bir anlaşma olduğuna işaret edebilecek ifadeler taşımaktadır.

Postgil ile Gazsan Kayseri arasında bir anlaşma olup olmadığının tespiti için; Postgil ve Gazsan Kayseri teşebbüslerinde yerinde incelemeler yapılmıştır. Ancak yapılan yerinde incelemelerde, tarafların 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde olduklarını gösterebilecek herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Ayrıca, Kayseri’de bulunan; Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kayseri Nuh Naci Yazgan Göğüs Hastalıkları Hastanesi, Kayseri Kadın Doğum Hastanesi ve Kayseri Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanelerinin 2005-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale dosyaları incelenmiştir.

Yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde;

- Postgil ile Gazsan Kayseri’nin bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarını işaret edebilecek belgelerin sadece Berk Gaz’da bulunduğu, - Bergaz’da bulunan belgelerin, Berk Gaz’ın taraflarla yapmış olduğu görüşme notlarından oluştuğu,

- Anlaşma içinde olduğu iddia edilen Postgil ve Gazsan Kayseri teşebbüslerinde yapılan yerinde incelemelerde, tarafların 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde olduklarını gösterebilecek herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamadığı,

- Postgil ile Gazsan Kayseri’nin bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarının ispatlanması bakımından, yukarıda yer verilen iddia kapsamında anlaşmaya taraf olduğu iddia edilmeyen bir teşebbüs (Berk Gaz) tarafından tutulan belgelerin doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşülmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat tekliflerine ve ihalelere katılım durumlarına bakılmaksının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı ispatlaması bakımından yetersiz olduğu,

sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen inceleme ve tespitler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, dosya mevcudunun Postgil ile Gazsan Kayseri’nin bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarının ispatlanması bakımından, yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.2.3. Konya ve Karaman Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. ve Tic. A.Ş. (Otojen) ve Ar Oksijen Sanayi ve Tıbbı Gazları Makine Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ar Oksijen)’dir. Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma sürecinde Habaş, Berk Gaz, Otojen ve Ar Oksijen’de yerinde incelemeler yapılmıştır. Ayrıca, Konya’da bulunan Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi, Konya Dr. Faruk Sükan Doğum ve Çocuk Hastanesi, Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi (eski adı SSK Konya Hastanesi), Konya Numune Hastanesi ile Karaman’da bulunan Karaman 82.Yıl Hastanesi’nin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir. Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:KON-1: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 5.2.2003 tarihine ait, Asım SAYIN ile Ar Oksijen yetkilisi Remzi BEDİZ arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Kulu Devlet Hastanesinin ihalesine girildiğinde karşılaşıldı. İhaleye

gelmeyeceğim demişti, ama geldi. N [2] O için 10.000.000 TL fiyat verdi. Fiyatını

ihale öncesi bana söyledi. Konya’da rakipler arasında bir türlü anlaşma

sağlanamadığını söyledi.”

Belge:KON-2: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 23.1.2006 tarihine ait, Asım SAYIN ile Ar Oksijen yetkilisi Remzi BEDİZ arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Bu ayın başında 200 kg. fatura keseyim mi diye sordum. Kes dedi. Fiyat

olarak 4,50 ytl dedim, biraz inin dedi. Bu seferlik 4,20 olarak belirlendi. O

düzende sizi anlaştırayım. Konya iyi bir pazar, sadece sizler varsınız. Neden

rekabet ediyorsunuz, sizi anlaştırayım dedim. Sıcak baktı. Kısmetse

ziyaretinize geleceğim, o zaman bunu daha teferruatlı konuşuruz, dedim.

Tamam, olur tabi, dedi.”

Belge: KON-3: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen AR OKSİJEN başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

 “2006 yılı başından beri zam yapılmadı.

 Görüldüğü gibi, 2006 yılında alımı fena değil. Remzi Bey ile şunu

konuşalım. Pazar payını artırmamız için bir şey var mı? Otojen ile

görüşmek gibi vs.

 2007 yılı fiyatını 4,75 yapalım.”

Belge: KON-4: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 7.3.2007 tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Asım SAYIN ile Ar Oksijen yetkilisi Remzi BEDİZ ve oğulları (Sami ve Bekir BEDİZ) arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… Genel sohbetler yapıldı. Asıl ziyaret amacımız anlatıldı. Bunun yanında diğer konular da masaya yatırıldı. Kim hangi hastaneye veriyor? Bunu netleştirdik.

Remzi Abi, Konya pazarında anlaşma taraftarı. Bu yılki bazı hastanelerde dolaylı anlaşma yoluna gitmişler zaten. Birbirlerinin pazarını çok bozmuyorlar. Bu ziyaretin önemli bir tarafı şu oldu:

Biz Konya’da çok sıkı bir rekabet var ve Ar Oksijen de az bir hastaneye gaz veriyor zannediyorduk. Oysa durum öyle değil. Bizden aldığı miktarı ve bizim fiyatı arttıralım.

İhalelerin bundan sonra kalem kalem yapılacağını söyledim ve bunun bize faydalarını anlattım. Mesajı aldılar. Remzi BEDİZ; “yani bizden fazla gaz almazsanız, gelir ihalelerinize katılırım diyor Asım Bey” dedi (şaka yollu).”

Belge: KON-5: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 3.4.2007

tarihine ait, Asım SAYIN ile Sami BEDİZ arasında gerçekleşen telefon görüşmesine

ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Önce Remzi Abi’yi aradım. Ortak çalışmanın zeminini tam oluşturmak için Otojen’le de konuşmak gerektiğini v.s. söyledim. “İstersen Oğlum Sami ile görüş. O bakıyor.” dedi.

Sami Beyi aradım. Pazartesi Karaman 82. Yıl ihalesi var. Burada sadece Otojen ve biz varız. Konya ve çevresini kapsayan anlaşmalı bir çalışma için iyi niyetimizi göstermek istiyoruz. Bunu Otojen’le konuşmak istiyoruz. Anlaşmaya Karaman’dan başlayalım. Ne dersiniz? Sizin verdiğiniz isimle mi (Halil İbrahim

2

Bey) görüşeceğiz.” dedim. “Evet, ama (…) bugün ulaşamayabilirsiniz.” dedi. … Bunun üzerine, “biz her zaman çalışmaya hazırız. Seneye tüm ihaleler kalem kalem çıkacak. Biz prensip olarak Remzi Beyi çiğnemeyiz ama, ortak çalışmamızın ve pazara gelmememizin koşulu da; bizden gaz almanızdır” dedim. Doğru haklısınız, dedi”.

Belge: KON-6: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 17.4.2007

tarihine ait, Asım SAYIN ile Sami BEDİZ arasında gerçekleşen telefon görüşmesine

ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Yaklaşık 2 aydır gaz gelmiyordu. Bunu hatırlatmak ve Karaman 82. Yıl hastanesinde Otojen ile anlaştığımızı ve onun ihaleye girdiğini söylemek için aradım.

Otojen ile anlaştığımıza memnun oldu. …”

2

Otojen Yönetim Kurulu Başkanı.

Belge: KON-7: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 20.2.2007 tarihine ait, Asım SAYIN ile Süleyman Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Haftaya geleceğim, Konya pazarı için anlaşmayı sağlamaya çalışacağız.

Fiyatlar çok düşük, yükseltmemiz lazım, bu hem sizin hem de bizim

menfaatimize olacak, dendi. Haftaya görüşmelere başlanacak.”

Belge: KON-8: Habaş Ankara Bölge Müdürlüğünde yapılan yerinde incelemede, Habaş Ankara Bölge Müdürlüğü Satış Müdürü Burçin KILIÇOĞLU tarafından hazırlanan ve 24.10.2007-25.10.2007 tarihlerinde Konya’da Otojen yetkilileri ile yapılan toplantıyla ilgili olarak “OTOJEN A.Ş. / KONYA SEYAHAT RAPORU” başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.

“…

2. LİKİT OKSİJEN FİYATI

…

3

Bizde kendilerine uygulanan LOX fiyatının da düşük olduğunu ve HABAŞ’ın

da fiyat arttırması gerektiğini kar marjlarının yükselmesi için LOX alış fiyatının

4

düşürülmesi yerine, BOS haricindeki diğer firmalarla anlaşmış olmalarından

5

ve BOS’un GOX fiyatlarının yüksek olmasından hareketle piyasaya

uygulanan fiyatların yükseltilmesi gerekliliğini vurguladık.

…”

Savunmalar

Yukarıda yer verilen tespitlerle ilgili olarak Otojen firması’nın gönderdiği yazılı savunmada özetle; medikal gaz pazarında rekabeti doğrudan veya dolaylı engelleyecek ve kısıtlayacak hiçbir düşünce ve davranış içinde bulunmadıkları ifade edilmiştir.

Ar Oksijen’in gönderdiği yazılı savunmada özetle; hiçbir firmanın bayisi veya temsilcisi olmadıkları, hastane medikal gaz alım ihalelerine rakip teşebbüslerle anlaşarak girmedikleri ve/veya yaklaşık maliyete esas edecek teklifleri ihale öncesinde rakip teşebbüslerle anlaşarak veya danışarak vermek fiilini işlemedikleri ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda yer verilen belgelerde;

a) Konya’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine giren

teşebbüslerin aralarında anlaşarak hastane paylaşımına gittiklerine,

3

LOX ifadesi Likit Oksijeni ifade etmektedir.

4

BOS, CMY teşebbüsünü ifade etmektedir.

5

GOX ifadesi Gaz Oksijeni (Tüplü Oksijen) ifade etmektedir.

b) 2007 yılında yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alım ihalesi

öncesinde Berkgaz ve Otojen teşebbüslerin anlaştıklarına

işaret edebilecek ifadeler yer almaktadır. Söz konusu iddialar ile ilgili olarak aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır.

a) Konya’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine giren teşebbüslerin aralarında anlaşarak hastane paylaşımına gittiklerini işaret edebilecek hemen hemen tüm belgeler Berkgaz’da elde edilmiştir. Belgelerden sadece bir tanesi Habaş Ankara Bölge Müdürlüğünde yapılan yerinde incelemede elde edilmiştir. Berkgaz’da elde edilen belgeler; Berkgaz’ın Konya pazarı özelinde sürekli olarak Ar Oksijen ile Otojen arasında bir anlaşma zemini yaratmaya çalıştığına ve 7 Mart 2007 tarihli Berkgaz’dan Asım Sayın ile Ar Oksijen’den Remzi Bediz ve oğulları (Sami ve Bekir Bediz) arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda görüldüğü gibi “…Remzi Abi, Konya pazarında anlaşma taraftarı. Bu yılki bazı hastanelerde dolaylı anlaşma yoluna gitmişler zaten. Birbirlerinin pazarını çok bozmuyorlar…” ifadesi de tarafların zaman zaman bazı hastaneleri paylaştıklarını işaret etmektedirler. Habaş Ankara Bölge Müdürlüğünde yapılan yerinde incelemede elde edilen belgede ise, Otojen firmasının BOS bayisi firma (CMY) dışındaki firmalarla likit oksijen pazarında (LOX) anlaştığını işaret eden ifadeler yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen iddiayla ilgili olarak aşağıdaki inceleme, tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır:

1340

- Belgelerde ismi geçen ve haklarında soruşturma yürütülen Otojen ve Ar Oksijen firmalarında yerinde incelemeler yapılmıştır. Yapılan incelemelerde Konya medikal gaz pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunu ihlal eden davranışlar içinde olduğunu gösteren yeni bilgi ve belgeler bulunamamıştır.

- Berk Gaz’da bulunan belgelere dayanılarak, hangi teşebbüslerin, hangi medikal gaz temininde, hangi hastaneleri, nasıl paylaştıkları anlaşılamamıştır. Öncelikle Berk Gaz’da bulunan belgede geçen; “…Bu yılki bazı hastanelerde dolaylı anlaşma yoluna gitmişler zaten. Birbirlerinin pazarını çok bozmuyorlar…” ifadesinden hangi teşebbüslerin hangi medikal gaz kaleminde hangi hastaneleri paylaştıkları anlaşılamadığı gibi söz konusu belgenin iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs tarafından tutulan görüşme notlarına dayanıyor olması, ilgili belgenin Konya’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine giren teşebbüslerin anlaşarak hastane paylaşımına gittikleri iddiasını ispatlamaya yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

- Diğer yandan Habaş’ta elde edilen belgede; likit oksijen pazarında Otojen firmasının BOS bayisi firma (CMY) dışındaki firmalarla anlaştığını işaret eden ifadeler yer almasına rağmen belgede hangi firmaların anlaşma içinde olduğunun belirsiz olması, Konya’da bulunan hastanelerin likit oksijen gaz alım ihalelerine CMY gibi anlaşmaya taraf olmadığı belirtilen bir teşebbüsün girmesi ve çoğu ihaleyi kazanması ve iddia edilen anlaşmayı işaret eden tek belgenin anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüste tutulmuş olması noktaları dikkate alındığında, söz konusu belgenin de taraflar arasında 4054 sayılı Kanunu ihlal eden bir anlaşmanın varlığını ispatlamaya yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

b) 2007 yılında yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alım ihalesi öncesinde Berkgaz ve Otojen teşebbüslerin anlaştıklarına ilişkin iddia, 3.4.2007 ve

17.4.2007 tarihlerinde Asım Sayın (Berkgaz) ile Sami Bey (Ar Oksijen) arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlara dayanmaktadır.

3.4.2007 tarihli notta;

“Önce Remzi Abi’yi aradım. Ortak çalışmanın zeminini tam oluşturmak için Otojen’le de konuşmak gerektiğini v.s. söyledim. “İstersen Oğlum Sami ile görüş. O bakıyor.” dedi.

Sami Beyi aradım. Pazartesi Karaman 82. Yıl ihalesi var. Burada sadece Otojen ve biz varız. Konya ve çevresini kapsayan anlaşmalı bir çalışma için iyi niyetimizi göstermek istiyoruz. Bunu Otojen’le konuşmak istiyoruz. Anlaşmaya Karaman’dan başlayalım. Ne dersiniz? Sizin verdiğiniz isimle mi (Halil İbrahim Bey) görüşeceğiz.” dedim. “Evet, ama sanırım eşi rahatsız. Onunla ilgileniyor yani bugün ulaşamayabilirsiniz.” dedi.”.

1380

17.4.2007 tarihli notta;

“Yaklaşık 2 aydır gaz gelmiyordu. Bunu hatırlatmak ve Karaman 82. Yıl hastanesinde Otojen ile anlaştığımızı ve onun ihaleye girdiğini söylemek için aradım.

Otojen ile anlaştığımıza memnun oldu. …” ifadeleri yer almaktadır.

Notlardan, Berk Gaz ile Otojen’in 9.4.2007 tarihinde yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alım ihalesi öncesinde anlaştıkları görülmektedir. Konu ile ilgili olarak söz konusu hastanenin 2006-2007 yıllarına ait ihale dosyaları incelenmiş ve aşağıdaki tespitler yapılmıştır:

- 2006 yılı için yapılan 25.11.2005 tarihli medikal gaz alım ihalesine Otojen

ve Berk Gaz’ın katıldığı, Otojen’in 40 litrelik 36 adet azot protoksit tüpü için

210,00 TL/tüp birim fiyat verdiği; Berk Gaz’ın 160 TL/tüp birim fiyat verdiği,

dolayısıyla ihale sonucunda narkoz gazı ihalesinin Berk Gaz’da kaldığı,

- Anlaşmaya konu, 9.4.2007 tarihinde yapılan medikal gaz alım ihalesine;

Otojen ile Konya ve Karaman’da faaliyet gösteren Seval Gaz Ürünleri

Hırdavat Isı Yalıtım San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin (Seval Gaz) katıldığı, Seval

Gaz tarafından yapılan teklifin ihale komisyonu tarafından “iş deneyim

belgesi” yetersiz görülerek değerlendirme dışında bırakıldığı, narkoz gazı

ihalesini (1200 kg = 48 adet 40 litrelik tüp) 9,40 TL (tüp başına 235 TL)

birim fiyat veren Otojen’in kazandığı, ihale dışında bırakılan Seval Gaz’ın

aynı iş için 6,50 TL (tüp başına 162,5 TL) birim fiyat verdiği,

tespit edilmiştir.

Söz konusu tespitler ile yukarıda yer verilen ifadeler birlikte değerlendirildiğinde; Otojen ile Berk Gaz’ın 9.4.2007 tarihinde yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alım ihalesi öncesi anlaştıkları, anlaşma ile bir yıl önce ihaleye katılan ve kazanan Berk Gaz’ın söz konusu ihaleye katılmayarak ihaleyi Otojen’in yüksek fiyat vererek kazanmasını sağladığı anlaşılmıştır. Nitekim, 2006 yılı ihalesi için narkoz gazının birim tüp fiyatı 160 TL iken, tarafların anlaşarak girdikleri 2007 yılı ihalesinde bu fiyatın 235 TL’ye ulaştığı görülmüştür. Söz konusu ihalede, ihale dışı kalan Seval Ticaret’in 162,5 TL/tüp fiyat verdiği düşünüldüğünde, Otojen’in vermiş olduğu fiyatın

ne kadar yüksek olduğu anlaşılacaktır. Diğer yandan Berk Gaz’ın söz konusu ihaleyi Otojen’e bırakmasında, Otojen’in o tarihe kadar narkoz gazı almadığı Berk Gaz’dan gaz almaya başlayacak olmasının etkili olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki tabloda Otojen’in 2005-2009 yılları arasında Berk Gaz’dan temin ettiği narkoz alım miktarları gösterilmiştir:

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler ışığında;

a) - Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

- Otojen Otomotiv Makina Kimyasal Gazlar San. ve Tic. A.Ş.,

unvanlı teşebbüslerinin, 9.4.2007 tarihinde yapılan Karaman 82. Yıl Hastanesi medikal gaz alımı ihalesine anlaşmalı girmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında bir anlaşma içerisinde oldukları,

b) - Ar Oksijen Sınai ve Tıbbı Gazları Makine Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

hakkında rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduğuna ilişkin yeterli bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüs hakkında, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı,

sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.2.4. Sivas Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbı Gazları Teknik Makine Sanayi (Yalçın Ticaret), Günaylar San. ve Tıbbı Gazlar Ltd. Şti. (Günaylar) ve Gürbüz Sağlık Ürünleri Ltd. Şti. (Gürbüz)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma sürecinde Habaş, Berk Gaz, Yalçın Ticaret, Günaylar ve Gürbüz firmalarında yerinde incelemeler yapılmıştır. Ayrıca, Sivas’ta bulunan Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi, Sivas Devlet Hastanesi ve Sivas Numune Hastanesi’nin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir. Aşağıda önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde ve görüşmelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre yer verilmiştir: Belge: SVS-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 08.11.2003 tarihine ait, Yusuf ÜNLÜ ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Yalçın Ticaretten Cem Bey telefon açtı. (Sivas hastanelerinin ihaleleri ile alakalı olarak)…Bizim Gürbüze telefon açıp, Yalçınların kendisinin hastanesine onların da Yalçınların hastanesine girmeyeceği söylenecek. Ama Günaylar (3. şirket olarak) Gürbüzün hastanesine girecek ve biz de Gürbüze bizim haberimiz yoktu diyeceğiz. Bunun karşılığında Günaylar bizden gaz alacak. Bu olay Cem YALÇIN tarafından Günaylara aktarılacak.”

Belge: SVS-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 12.11.2003

tarihine ait, Yusuf ÜNLÜ ile Gürbüz yetkilisi Mehmet GÜRBÜZER arasında

gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

6 7

“Mehmet Bey Y.Ü. aradı. Bayilik yazısını en kısa zamanda göndermemizi istedi. Devletin ihalesine Yalçın Ticaretin girmemesi için Yusuf Beyin Cem Beyle görüşmesini istedi. (Bu olay, bizim istediğimiz bir gelişme. Yalçın ile çalıştığımızı bilmiyordu ya da Sivas’ta başka bir bayiden haberimiz olmadığını zannediyordu. Yalçın ismini ve ortak çalışma isteğini Gürbüz teklif etti. Tamam Yalçınla anlaşma yolunu gidelim. Ben birbirinizin hastanesine girmemenizi Cem Bey’e söyleyeceğim. Eğer anlaşma olursa Yalçın girmeyeceği için sen 14.000.000 TL fiyat ver ve benden 7.500.000 TL’ye al. Aksi durumda 5.000.000 TL geçerli dendi.)”

Belge: SVS-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 13.11.2003

tarihine ait, Yusuf ÜNLÜ ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında

gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Bugün Sivas devletin ihalesi var. Yalçın Ticaret Cem Bey, ben 14.000.000 TL fiyat veremem, hastane karşı itibarım var 9.000.000 TL fiyat vereceğim dedi. Günaylar, Yalçın, Gürbüz … sonuç belli olur nasılsa!”

Belge: SVS-4 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 01.03.2004

8

tarihine ait, M. Kahraman ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında

gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Üniversitenin ihalesinde gene anlaşırız dedi. Evet dedim…”

Belge: SVS-5 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 23.03.2004

tarihine ait, M. Kahraman ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında

gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Üniversiteye Gürbüzü sokmuyoruz siz de gelecek yıl numuneye girmeyeceksiniz dedim. Tamam dedi. Ben numuneye iddialı değildim. Zaten bende kaldı dedi…”

Belge: SVS-6 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 15.11.2006

tarihine ait, Asım Sayın ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında gerçekleşen

telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

6

Mehmet GÜRBÜZER, Gürbüz Müdürü.

7

Yusuf ÜNLÜ, Berkgaz Müdürü.

8

Berk Gaz çalışanı.

“Sivas pazarı için aradım yani bu yıl birlikte çalışalım gibi konuştum ama zor görünüyor çünkü; “Bizde beraber çalışmak isteriz ama bizim anlaşmamız yetmez. Burada ihaleye giren BOS, Aligaz ve bir de çantacı firma var ve fiyatlar oldukça düşük dedi…”

…ayrıca habaş Mustafa Bey de geliyor ihaleye. Fiyatların düşüklüğüne destek veriyor. Onlarda bana çok düşük fiyata veriyorlar dedi.”

Belge: SVS-7 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 12.02.2007 tarihine ait, Asım Sayın ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Cem Bey, 8 Marttaki Sivas Devlet ihalesi için arandı. “İhale kısmi teklif. Biz Gürbüzü sokmayacağız. Eğer girersek kendimiz gireceğiz. Tabii girmek istemiyoruz çünkü beraber çalışalım istiyoruz. Sivasta son durum nedir?” dedim. “Değişen bir şey yok Asım Bey. En son 2006 yılı sonlarında konuştuğumuz gibi. Çok sıkı bir rekabet var. Zaten ben ve siz olmuş olsak, bizde seve seve çalışmak isteriz ama bu şimdilik imkansız. SSK’nın ihalesini 5,10’dan aldım. Bu hastanede o fiyatlardan gider. Yani şu an istememize rağmen rekabetten dolayı çalışamıyoruz dedi…”

Belge: SVS-8

fiyatı)

Diğer Fiyatlar - Likit Oksijen : 0,89 Oksijen 40lt:19,7

Oksijen 10lt:8,4

Oksijen 5 lt:6

Kuru…:98

Karbondioksit 40lt : 39 Açıklama dfds… Habaş ve Yalçın Ticaret birlikte geldiler. Anlaşmalı olarak

ihaleye girdikleri her hallerinden belliydi… Bizim dosyayı

vermemizden sonra Cem Bey (Yalçın Ticaret) biraz şaşırdı.

Habaş’la içeri gidip bir dakika sonra geri geldiler. Yüz ifadesi

değişti. Dosyaların teslimden sonra Cem Bey’le biraz

konuştuk. Sadece N2O mı verdiniz diye sordu. Yusuf Bey’i

sordu, nasıl diye. Hastanenin tüketiminin az olduğunu falan

söyledi.

İhaleden sonra ihale başkanı ortalığı iyi karıştırdınız dedi.

Yalçın Ticareti şok ettiniz falan dedi.

Belge: SVS-9 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 02.01.2009 tarihinde Yusuf ÜNLÜ ile Yalçın Ticaret yetkilisi Cem YALÇIN arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Devlet hastanesi ihalesine girmeyi düşünmediğini söyledi. Yılda 3 tona

yakın gaz aldığınızda bizde Sivas’taki ihalelere katılmayacağımızı söyledim.” Yukarıda yer verilen belgelerde, Sivas medikal gaz pazarlarında faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunu ihlal edebilecek faaliyetler içinde olduklarını işaret eden ifadeler bulunmaktadır.

Savunmalar

Yukarıda yer verilen tespitlerle ilgili olarak Yalçın Ticaret’in yazılı savunmasında özetle, firmalarının bahsi geçen konular ile hiçbir alakasının olmadığı ifade edilmiştir. Günaylar’ın yazılı savunmasında özetle, 2005 yılına kadar gerekli izin belgelerine sahip olmadıkları için hastane ihalelerine katılamadıkları, belgeleri aldıktan sonra da bu sefer iş bitirme belgesi olmadığı için ihalelere katılamadıkları, son yıllarda ancak ihalelere katılabildikleri, diğer firmalarla anlaşma içine girmedikleri ve bu tip işlerle firmalarının alakasının bulunmadığı ifade edilmiştir.

Gürbüz firması gönderdiği yazılı savunmada özetle, Soruşturma Raporunda yer verilen iddiaları kabul etmedikleri ve medikal gaz işiyle ilişkilerinin 9 Aralık 2005 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermekle esas olarak son bulduğu ifade edilmiştir. Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda yer verilen belgelerde; Sivas’ta faaliyet gösteren teşebbüslerinin, 2003- 2005 yılları arasında, Sivas’ta bulunan hastanelerin medikal gaz ihalelerinde anlaşarak girdiklerini işaret eden ifadeler yer almaktadır. Yukarıda yer verilen iddia ile ilgili olarak aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır:

Aşağıda yer verilen tablolar, Sivas’ta bulunan Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi, Sivas Numune Hastanesi ve Sivas Devlet Hastanesinin 2003-2009 dönemine ait ihale dosyaları incelenerek hazırlanmıştır. İlk tablo sıvı oksijen, ikinci tablo tüplü gaz oksijen, son tablo ise narkoz gazı ile ilgilidir. Tablolarda teşebbüsler tarafından verilen teklifler yer almaktadır. İhaleyi kazanan teşebbüs, fiyatı boyanarak işaret edilmiştir. Kimi teşebbüslerin teklifleri, çeşitli gerekçelerle kabul edilmemiş, bu durum mümkün olduğu kadar gerekçesiyle birlikte yansıtılmıştır.

İHALE TABLOLARI

Tablo 2: Sıvı Oksijen

Alım

İhale/DT

Miktarı Habaş Yalçın Ticaret Gürbüz Günaylar

Tarihleri

(kg)

Cumhuriyet Üniversitesi Tıp 16.4.03 (İ) Kazandı

Fakültesi Hastanesi 30.3.04 (İ) 350000 0,43

9.12.04 (İ) 300000 0,43

9.12.05 (İ) 350000 0,46

27.12.06 (İ) 480000 0,52

24.12.07 (İ) Kazandı

26.12.08 (İ) 650000 0,79

Tablo 3: Gaz Oksijen (40 LT/6 m3'lük tüp)

Alım

İhale/DT Miktarı

Habaş Yalçın Ticaret Gürbüz Günaylar Berk Gaz Demirsan

Tarihleri

Cumhuriyet (adet/tüp)

Üniversitesi 25.03.04 (İ) 5500 17,50

Tıp

9.12.04 (İ) 5500 İptal İptal İptal İptal

Fakültesi

Hastenesi 7 9.12.05 (İ) 5500 4,77 İptal (eksik

belge)

İptal

2003 (İ) 2500 16,30

(TSE yok)

İptal

2003 (İ) 1833 15,12

(TSE yok)

İptal

2003 (İ) 3500 15,20

Sivas (Eksik evrak)

Numune 2004 (İ) 7831 17,28

Hastanesi

23.11.04 (İ) 6833 7,98 11,94 8,64

2,64 10.11.05 (İ) 10000 4,92

(iptal)

Tablo 4: Narkoz Gazı (40 LT / 25 kg'lık tüp)

Alım

İhale/DT

Miktarı Habaş Yalçın Ticaret Gürbüz Günaylar Berk Gaz Demirsan

Tarihleri

(adet/tüp)

Cumhuriyet 25.3.04 (İ) 150 310

Üniversitesi 9.12.04 (İ) 150 İptal İptal İptal İptal

Tıp

9.12.05 (İ) 225 111,25 121,67

Fakültesi İptal

Hastenesi 27.12.06 (İ) 325 170,00

(Tek. Mek.yok)

Yukarıda yer verilen belgelerde, 13.11.2003 tarihinde yapılan Sivas Numune Hastanesi medikal gaz ihalesi öncesi, Berk Gaz, Yalçın Ticaret ve Gürbüz firması arasında görüşmeler yapıldığı görülmektedir. Söz konusu belgelerden görüşmeler sonucunda; her teşebbüsün kendi hastanesine gaz vermesi ve 13.11.2003 tarihinde

9

yapılan Sivas Numune Hastanesi medikal gaz ihalesinin de Yalçın Ticaret’te kalması hususunda tarafların anlaştığı açıkça görülmektedir. Belgelerde, ihale öncesi Yalçın Ticaret ihalede narkoz gazı için 9 TL/kg vereceğini belirtmiştir. Yukarıdaki ihale tabloları incelendiğinde, gerçekten de Yalçın Ticaret’in 13.11.2003 tarihinde yapılan Sivas Numune Hastanesi medikal gaz ihalesinde narkoz gazı için 9 TL/kg (tüp birim fiyat 225 TL) fiyat vererek ihaleyi kazandığı görülmektedir. Bu noktada Berk Gaz’ın ihalelerde tarafları anlaştırarak yüksek fiyattan ihalenin sonuçlanmasını sağlayarak kendi satış fiyatını artırma üzerinde kurduğu strateji dikkat çekmektedir. Nitekim belgelerde, ihale 14 TL/kg ile sonuçlanırsa Berk Gaz’ın satış fiyatının 7,5 TL/kg olacağı, daha düşük fiyatlarda 5 TL/kg olacağı belirtilmektedir. Yine belgelerden, tarafların aralarındaki anlaşmayı ““Üniversitenin ihalesinde gene anlaşırız dedi. Evet dedim…” ifadesinden de anlaşılacağı üzere 25.3.2004 tarihinde yapılan Cumhuriyet 9

Her ne kadar belgelerde Sivas Devlet Hastanesi (eski SSK hastanesi) olarak geçse de, ihale tarihi dikkate alındığında söz konusu hastanenin Sivas Numune Hastanesi (eski adı İzzettin Keykavus Devlet Hastanesi) olduğu anlaşılmaktadır.

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ihalesine kadar sürdürdükleri görülmektedir. Belgelerden geçen “... Üniversiteye Gürbüzü sokmuyoruz siz de gelecek yıl numuneye girmeyeceksiniz dedim. Tamam dedi. Ben numuneye iddialı değildim. Zaten bende kaldı dedi…” ifadesinden de 25.3.2004 tarihinde yapılan Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ihalesine tarafların yine anlaşarak girdikleri anlaşılmaktadır. Yukarıdaki ihale tabloları incelendiğinde, Yalçın Ticaret’in 25.3.2004 tarihinde yapılan Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ihalesine belgelerde geçen ifadelere uygun olarak tek başına girerek kazandığı görülmektedir. Söz konusu ihalede gerçekleşen tüplü oksijen birim fiyatının 17,50 TL’den bir sonraki yıl yapılan ihalede 4,77 TL’ye, narkoz birim fiyatının 310 TL’den bir sonraki yıl yapılan ihalede 111,25 TL’ye dramatik bir şekilde düşmesi oldukça dikkat çekicidir. Belgelerden, fiyatların bu şekilde düşmesine özellikle 2006-2007 yılları arasında yaşanan yoğun rekabetin neden olduğu anlaşılmaktadır. Berk Gaz’ın söz konusu ihaleyi Yalçın Ticaret’e bırakmasında, Yalçın Ticaret tarafından Berk Gaz’dan narkoz gazı alınmasının etkili olmuştur. Aşağıdaki tabloda 2003-2009 yılları arasında Yalçın Ticaret’in Berk Gaz’dan aldığı narkoz gaz miktarları gösterilmiştir:

Diğer yandan belgede geçen Yalçın Ticaret’in 2005 yılında yapılacak Sivas Numune Hastanesine girmeyeceğine ilişkin ifadelerin, ihale tabloları incelendiğinde gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Netice olarak, Berk Gaz, Yalçın Ticaret ve Gürbüz teşebbüslerinin aralarında 2003 yılında yapmış oldukları anlaşmayı, 2005 yılına kadar sürdürdükleri sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler ışığında;

a) - Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

- Yalçın Ticaret Sınai ve Tıbbı Gazları Teknik Makine Sanayi,

- Gürbüz Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.,

Unvanlı teşebbüslerin, 2003 yılından 2005 yılına kadar olan dönemde,

bölgede bulanan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerinde, ihaleler

öncesinde veya sonrasında görüşmeler yaparak ihaleleri paylaşmak,

ihalelerde verilecek fiyatları tespit etmek, belirli ihalelerin belirli teşebbüslerde

kalmasını sağlanmak suretiyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında

Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında anlaşma içerisinde oldukları,

b) - Günaylar San. ve Tıbbı Gazlar Ltd. Şti.,

hakkında rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduğuna ilişkin yeterli bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüs

hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı,

sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3. Karadeniz Bölgesi

J.5.3.1. Amasya ve Çorum Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Tez Oksijen Sanayi Ticaret A.Ş. (Tez Oksijen) ve Tekman Metal Otomotiv Nak. Sın. ve Tıb. Gaz Dol. San. Tic. Ltd. Şti. (Tekman Metal)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma sürecinde yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerin yanı sıra soruşturma sürecinde Tez Oksijen ve Tekman Metal’de yerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca, Merzifon Devlet Hastanesi, Amasya Sabuncuoğlu Devlet Hastanesi, Çorum Devlet Hastanesi, Çorum Hasanpaşa Devlet Hastanesi ve Osmancık Devlet Hastanesinin medikal gaz alım ihalelerine ilişkin evraklar incelenmiştir. Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge: ÇAM-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Merzifon’da faaliyet gösteren Tekman Metal ile ilgili olarak tutulan, 30.11.2006 tarihine ait, Asım Sayın ile Tekman Metal yetkilisi Namık Tekman Metal arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Belge verebileceğimi ancak, Tez oksijenle anlaşmazlık istemediğimi

söyledim. “Tez ile konuştuk, anlaştık. Benim gireceğim hastaneler,

anlaştığımız hastaneler olacak” dedi Namık Bey.

Tamam o zaman dendi.

…Tez oksijenle ayrılığa düştüklerinde, Tez’in tarafını tutacağımızı ifade ettim.

“Dünya hali ama normal şartlarda anlaşma bozulmaz” dedi. Bu konuşmalar

10

Malik Bey’e iletildi. Gelişmelerden haberdar olun dedim. “Sağolun. Evet

anlaştık. Belge verebilirsiniz, dedi.”

Belge: ÇAM-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Merzifon’da faaliyet gösteren Tekman Metal ile ilgili olarak tutulan, 11.04.2007 tarihine ait, Asım Sayın ile Tekman Metal yetkilisi Namık Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Yarın ki Samsun Doğum ihalesine biz giriyoruz diye aradım. (Belki gelmeyi

düşünüyordur. Gelmesin diye). Bizim bölgemiz dışında merak etmeyin dedi.” 10

Malik Bey, Tez Oksijen’in ortağı Malik BATTAL’dır.

Belge: ÇAM-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Merzifon’da faaliyet gösteren Tekman Metal ile ilgili olarak tutulan, 08.02.2008 tarihine ait, Asım Sayın ile Tekman Metal yetkilisi Namık Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…şu an sadece Merzifon Devlete veriyoruz. Sizden evraklar aldığımızda,

Amasya devlet için almıştık ama o ihalede evrak yanlışı yaptığımız için iş

Tez’de kaldı. O yüzden alamadık. …Tez üzerinden alacaktır.”

Görüleceği üzere; yukarıda ilgili bölümlerine yer verilen bilgi ve belgelerde, 4054 sayılı Kanun’un ihlaline işaret edebilecek nitelikte öne çıkan ve bu bakımdan bir sonraki bölümde incelenecek olan husus:

- Tez Oksijen ile Tekman Metal’in, Amasya ve Çorum ilinde yer alan çeşitli

hastanelerin ihalelerini paylaşmak amacıyla Belge: ÇAM-1 de belirtildiği

şekliyle bir anlaşma içerisinde olup olmadıkları,

iddiasıdır.

Savunmalar

Tez Oksijen’in yazılı savunmasında özetle; Berk Gaz ile Tekman Metal arasında geçen bir görüşmenin içeriğinin bir deftere yazılan notlardan ibaret olduğu ve bu notları yazan kişinin işletme sahiplerinden birisi olmadığı, Tez Oksijen’in bu görüşmelerin tarafı olmadığı, ceza verilebilmesi için tahmin ve varsayımların ötesinde somut verilerin bulunması gerektiği, ihalelerde ortaya çıkan fiyatların da makul fiyatlar olduğunun gözden kaçırıldığı ifade edilmiştir.

Tekman Metal’in yazılı savunmasında özetle; Asım Sayın’ın tuttuğu notların kendi duygu, düşünce ve yorumlarından ibaret olduğu, Tekman Metal tarafından söylenmiş gibi yazılan ifadelerin hiçbirinin doğruluk payının olmadığı, varıldığı iddia edilen anlaşmanın çok da adil olmadığı zira Tekman Metal’in aldığı ihaleden zarar ettiği, halbuki adil bir anlaşma olsa bölgedeki hastanelerin yarı yarıya paylaşılmasının gerekeceği, eğer herhangi bir firma ile anlaşılmış olsaydı Tekman Metal’in kar elde etmesinin gerekeceği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Soruşturma sürecinde, Çorum ve Amasya illeri bakımından incelenen husus; Tez Oksijen ile Tekman Metal’in anılan illerdeki bazı hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak üzere anlaşıp anlaşmadıklarıdır. Söz konusu iddianın temel dayanağı, 30.11.2006 tarihinde Asım Sayın ile Tekman Metal yetkilisi Namık Tekman arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlardır. Yukarıda yer verilen belgede, Tez Oksijen ile Tekman Metal’in bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaştıklarını işaret edebilecek ifadeler yer almaktadır. Bununla birlikte, Tez Oksijen ve Tekman Metal’in bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarını işaret edebilecek belgeler sadece Berk Gaz’da bulunmuştur. Söz konusu belgeler Berk Gaz’ın taraflarla yapmış olduğu görüşme notlarından oluşmaktadır. Berk Gaz tarafından tutulan notların, Berk Gaz’ın ilgili

pazarda faaliyet göstermesi ve notların da Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olmaları nedenleriyle önemli ve ciddi bir delil gücü taşıdığı şüphesizdir. Ancak, söz konusu notların tek başlarına Tez Oksijen ve Tekman Metal teşebbüslerinin bir anlaşma içinde bulunduklarını ispatlaması bakımından yetersizdir. Öncelikle anlaşma içinde bulunduğu iddia edilen Tez Oksijen ve Tekman Metal’de yapılan yerinde incelemelerde söz konusu iddiayı destekleyen herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Kaldı ki, iddia edilen anlaşmaya taraf olmayan bir teşebbüs tarafından tutulan belgelerin doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşülmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat tekliflerine ve ihalelere katılım durumlarına bakılmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı ispatlaması bakımından yetersiz olduğu açıktır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda aktarılan belgelerin anlaşmaya taraf olduğu iddia edilmeyen Berk Gaz’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilmiş olması, anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen Tez Oksijen ve Tekman Metal’de yapılan yerinde incelemelerde ise, yeni herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamış olması hususu dikkate alındığında, dosya mevcudunun Tez Oksijen ve Tekman Metal’in bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarının ispatlanması bakımından, yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3.2. Giresun Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Panel Kimyasal Ürünler San. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. (Panel Kimya) ve Hakyemezler Koll. Şti. (Hakyemezler)’dir.

Giresun il merkezinde yer alan hastanelerden en çok medikal gaz alımı yapanlar sırasıyla; Giresun Devlet Hastanesi, Göğüs Hastalıkları Hastanesi ve Kadın Doğum Hastanesi’dir. Söz konusu hastanelerden hiçbirinin kendisine ait oksijen tankı bulunmamaktadır. Ancak Göğüs Hastalıkları Hastanesi’nin oksijen üretim cihazı kuracağı anlaşılmaktadır.

Önaraştırma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde Panel Kimya ve Hakyemezler hakkında soruşturma açılmış olup, aşağıda konu ile ilgili olarak elde edilen bilgi ve belgelere yer verilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma sürecinde yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerin yanı sıra; Panel Kimya, Hakyemezler ve Çağnur Boya’da yerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca Giresun Devlet Hastanesi, Göğüs Hastalıkları Hastanesi ve Kadın Doğum Hastanesi, Giresun Özel Kent Hastanesi, Giresun Özel Güven Tıp Merkezi ve Giresun Özel Ada Hastanesinin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir.

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:GRS-1: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Giresun’da faaliyet gösteren Panel Kimya ile ilgili olarak tutulan, 02.12.2005 tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Asım Sayın ve Süha Bey arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… Kale Devlet Hastanesini alırsak mutlaka çalışırız, dedi…”

Belge:GRS-2: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Giresun’da faaliyet gösteren Panel Kimya ile ilgili olarak tutulan, 01.03.2006 tarihinde, Asım Sayın ve Süha Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Giresun Devlet’in 10 Mart’a kadar yaklaşık maliyet istediğini, 1 aya kadar da

ihalesi olabileceğini söyledim. İnşallah bir şekilde anlaşır ve çalışırız dedim.

Tabii, dedi. Bu hastane ihaleye çıktığında Süha Bey’i ara ve fiyatı ve miktarı

netleştir.”

Belge:GRS-3: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Giresun’da faaliyet gösteren Panel Kimya ile ilgili olarak tutulan, 01.05.2006 tarihinde, Asım Sayın ve Süha Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“15 Mayıs’taki Giresun Devlet ihalesi için aradım. Oraya Hakyemezler diye bir

firma giriyor. Biz oraya onlara sus pay verdik diyor. Ben

menfaatlenemeyeceksem ihaleye gelirim, dedim. Cuma gününe kadar tekrar

telefonlaşacağız…”

Belge:GRS-4: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Giresun’da faaliyet gösteren Panel Kimya ile ilgili olarak tutulan, 08.05.2006 tarihinde, Asım Sayın ve Süha Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“15 Mayıs’taki Giresun Devlet ihalesi için arandı. Henüz diğer firma ile

görüşmemiş; onunla görüşüp bizi çarşamba günü arayacak. Aksi halde ihaleye

geleceğimiz söylendi. Türkiye genelinde çalışma sistemimiz anlatıldı; biraz

daha ikna oldu gibi görünüyor. Çarşamba günü yapılacak olan görüşmeden

sonra nasıl bir yol izleneceğine karar verilecek.”

Belge:GRS-5: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Giresun’da faaliyet gösteren Panel Kimya ile ilgili olarak tutulan, 09.05.2006 tarihinde, Asım Sayın ve Süha Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Yarın olmadan arayayım diye düşündüm, dedi. Giresun pazarı hakkında ve

15’indeki devlet hastanesini ihalesi hakkında konuştuk (oldukça uzundu).

Giresun Devlet, Hakyemez Ticaret’te. (Panel onlara vermiş.) Diğer tüm

hastaneler Panel’de. Süha Bey dün Hakyemez’le konuşmuş. Berk Gaz ihaleye

gelebilir, ondan gaz al, demiş. Hakyemez de; “ben tüm gazıma yakın kısmını

senden alacağım, sen anlaş ben tamam derim.” Demiş.

Süha Bey der ki; “Ona ait kısmın %80’ini benden alacak. Ben de kendi alacağım[ın] hepsini (onunki+benimki) ve onun benden alacağının tamamını senden alacağım dedi. Ben de; olay bitmiştir, hayırlı olsun, dedim. (Eğer konuştuğu gibi olmaz ise seneye nefes aldırmam dedim.)

Fiyat: Ankara teslim 6,00+KDV, kapısı teslim (6,5+KDV)

Ödeme: 30-60 gün çek

…”

Belge:GRS-6: Berk gazda yapılan yerinde incelemede elde edilen PANEL KİMYA

başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

 “…

 2006 Eylül’de Yusuf Ünlü ve A. Sayın ziyaret etti. 2007 yılı için 1500 kg’den az almaması ve düzenli ödeme yapması söylenecek. Eğer yılsonunda 1500 kg alınmaz ise, ihalelere geleceğiz dersin.”

Belge:GRS-7: 21.1.2010 tarihinde Panel Kimya ve Çağnur Boya’da yapılan yerinde

incelemede elde edilen, Bülbüloğlu tarafından hazırlandığı anlaşılan ve sadece

Bülbüloğlu tarafından imzalanmış “Sözleşme” başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer

almaktadır:

“…

2 Sözleşme Konusu:

Panel Kimyasal Ürünler Ltd Şti nin Giresun Sanayideki kendine ait işyerine

kurulacak olan Likit Oksijen Tankı, oksijen ve diğer yan gazların dolumu ve

dağıtımı

3 Sorumluluk:

3.1 Panel Kimyasal Ürünler Likit oksijen ve diğer yan gaz (… ve Narkoz Gazı) ihtiyaçlarının tamamını Bülbüloğlu Oksijen den temin edecektir,

3.2…, Çağnur Oto Yedek Parçada gaz ihtiyaçlarının tamamını Panel Kimyasal Ürünlerden almayı taahhüt etmiş olur.

3.3 Panel Kimyasal Ürünlerin gaz alış fiyatı ile, Çağnur Oto Yedek Parça nın Panel Kimyasal Ürünlerden alacağı gazın fiyatının kontrolü Bülbüloğlu Oksijende olacaktır,

3.4 Çağnur Oto Yedek Parça ve Panel Kimyasal Ürünler piyasadaki gaz satışlarına mevcut müşterileriyle devam edecek ve birbirlerinin müşterilerine teklif vermeyeceklerdir,

3.5 Kamu kuruluşları ve Özel hastaneler, Çağnur Oto Yedek Parça ve Panel Kimyasal Ürünler arasında eşit (%50 ye %50) şekilde paylaşılacaktır,

3.6 Yeni oluşacak pazarlar eşit (%50 ye %50) şekilde Bülbüloğlu Oksijen

hakemliğinde paylaştırılacaktır,

…

5 Yaptırım ve Cezalar:

Taraflar bu sözleşme konuları dışında hareket ettiği takdirde 20.000 (yirmibin)

$ nakit ödeyerek, sözleşmenin tarafı olmaktan çıkacaktır.”

Yukarıda yer verilen belgelerde geçen ifadeler incelendiğinde temel olarak üç iddianın öne çıktığı görülmektedir. Bunlar sırasıyla;

a. Berk Gaz ile Panel Kimya arasında, Berk Gaz’ın Giresun ilindeki hastanelerin

ihalelerine katılmaması veya bu ihalelere katılmasına rağmen ihaleyi

kazanamayacak şekilde yüksek fiyatlar vermesi ve bunun karşılığında Panel

Kimya’nın da ihale konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi suretiyle bir

anlaşmaya varılıp varılmadığı,

b. Panel Kimya ile Hakyemezler’in Giresun ilindeki hastane ihalelerini paylaşmak

üzere anlaşıp anlaşmadıkları,

c. Bülbüloğlu, Panel Kimya ve Çağnur Boya arasında bölgedeki hastane

ihalelerinin Belge:GRS-7’de belirtilen surette paylaşılması konusunda bir

anlaşmaya varılıp varılmadığı,

hususlarına ilişkindir.

Savunmalar

Panel Kimya yazılı savunmasında özetle; Berk Gaz’ı temsil yetkisi bulunmayan Asım Sayın’ın tuttuğu notların Panel Kimya aleyhine delil teşkil edemeyeceği, telefonla yapılan görüşmelerin muvafakat alınmadan kayıt altına alınamayacağı dolayısıyla bunların delil olamayacağı, belirtilen kayıtların gerçeği yansıtmadığı, Sözleşme başlıklı belgenin Panel Kimya tarafından imzalanmadığı, bu belgenin gerçeği yansıtmadığı, bu hususun araştırılmamasının hata olduğu, belgenin doğruluğu teyit edilmeden Panel Kimya’nın zan altında bırakıldığı, anlaşmanın fiilen uygulanmadığı, Giresun Devlet, Göğüs ve Kadın Doğum ihalelerinin hepsine Panel Kimya’nın katıldığı, eğer bütün ihaleler Panel Kimya’da kalsaydı haksız rekabette bulunulduğunun iddia edilebileceği, Kadın Doğum ve Devlet Hastanelerinin ihalelerinin Panel Kimya’da kalmaması nedeniyle Hakyemezler firmasıyla anlaşma içinde olunduğunun belirtilmesinin hata olduğu ifade edilmiştir.

Hakyemez’in yazılı savunmasında özetle; Soruşturma Raporunda Hakyemezler hakkındaki bütün iddiaların soyut, hukuki dayanaktan yoksun ve ispata muhtaç olduğu, Hakyemezler veya Hakyemezler’in yetkilisi hakkında 3. bir kişi ile görüşme dahi olmadığı halde Hakyemezler’in nasıl sorumlu tutulduğunun anlaşılamadığı; Hakyemezler’le ilgisi olmayan rakip 3. kişilerin beyanından Hakyemezler aleyhine sonuç çıkarılmasının kabul edilemeyeceği, görüşme notlarının resmi gerçeklerle örtüşmediği, zira bu notlarda anlaşmaya varıldığı söylenen hastanenin Giresun Devlet Hastanesi olduğu, oysa soruşturma raporunda anlaşmaya örnek gösterilen

evrak noksanlığıyla ihalenin alınmadığı hastanenin Kadın Doğum Hastanesi olduğu

ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda yer verilen üç iddiayla ilgili olarak aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler

yapılmıştır:

a) Berk Gaz ile Panel Kimya arasında, Berk Gaz’ın Giresun ilindeki hastanelerin

ihalelerine katılmaması veya bu ihalelere katılmasına rağmen ihaleyi kazanamayacak

şekilde yüksek fiyatlar vermesi ve bunun karşılığında Panel Kimya’nın da ihale

konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi suretiyle bir anlaşmaya varılıp

varılmadığı iddiasıyla ilgili olarak;

- Panel Kimya’nın, Berk Gaz’dan yaptığı alımlarda GRS-1’den GRS-5’e kadar numaralı belgelerde aktarılan görüşme sonrasında önemli bir değişiklik yaşanmadığı,

- Belgelerde anılanın aksine, Hakyemezler’in Berk Gaz’dan yapacağı alımları Panel Kimya üzerinden gerçekleştirmediği,

- Hakyemezler’in, Berk Gaz’dan narkoz alımı yapmadığı,

- Berk Gaz’ın, anılan belgelere konu olan Giresun Devlet Hastanesi’nin yalnızca 2002 yılının sonundaki ihalesine katıldığı, ancak bu ihalede geçici teminatı eksik olduğundan değerlendirme dışı kaldığı, bölgede bulunan diğer hastanelerin ihalelerine ise hiçbir zaman katılmadığı,

- Dolayısıyla Berk Gaz’ın Giresun pazarında ihalelere girmekten kaçınma ya da yüksek teklifler vermek suretiyle ihale dışı kalma şeklinde bir davranış içerisinde olmasının muhtemel olmadığı,

- Bu çerçevede gerek bölgede bulunan hastanelerin ihale bilgilerinin gerekse Berk Gaz’dan yapılan alım miktarlarının, Berk Gaz ile Panel Kimya arasında Giresun Devlet Hastanesi’nin ihaleleriyle ilgili olarak anlaşma zemini aradığı şüphesini ortaya koyan görüşmedeki ifadeleri desteklemediği,

anlaşıldığından, dosya mevcudunun Berk Gaz ile Panel Kimya’nın bölgede bulunan

hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4.

maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarının ispatlanması bakımından

yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) Panel Kimya ile Hakyemezler’in Giresun ilindeki hastane ihalelerini paylaşmak üzere anlaşıp anlaşmadıkları iddiasıyla ilgili olarak;

- Söz konusu iddianın, sadece Berk Gaz’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilmiş belgelere dayandığı,

- Panel Kimya ile Hakyemezler’de yapılan yerinde incelemelerde, yeni bilgi ve belgeye ulaşılamadığı,

tespitleri yapılmıştır.

Yukarıda yer verilen iddia kapsamında anlaşmaya taraf olduğu iddia edilmeyen bir teşebbüs (Berk Gaz) tarafından tutulan belgelerin doğruluğu konusunda herhangi bir şüpheye düşülmeksizin kabul edilmesi ve bu belgelere dayanılarak anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerin hastane medikal gaz alım ihalelerindeki fiyat tekliflerine ve ihalelere katılım durumlarına bakılmasının, taraflar arasında 4054 sayılı Kanunun yasakladığı bir anlaşmayı ispatlaması bakımından yetersiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

c) Bülbüloğlu, Panel Kimya ve Çağnur Boya arasında bölgedeki hastane ihalelerinin

Belge:GRS-7’de belirtilen surette paylaşılması konusunda bir anlaşmaya varılıp

varılmadığı iddiasıyla ilgili olarak;

- “Sözleşme” başlıklı belgenin taraflar bölümünde Çağnur Boya, Panel

Kimya ve Bülbüloğlu’nun unvanları ile yalnızca Bülbüloğlu’nun kaşesi ile

kaşe üzerinde ıslak imzanın bulunduğu ve belgenin Bülbüloğlu

tarafından hazırlanarak diğer taraflara gönderildiğinin anlaşıldığı,

- Panel Kimya ve Çağnur Boya’nın bölgedeki ihalelere rekabetçi teklifler

verdikleri ve hastanelere ürün sağlamaya devam ettikleri dolayısıyla

pazardaki faaliyetlerinin inceleme konusu anlaşma ile uyumlu olmadığı, anlaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda aktarılan belgelerin anlaşmaya taraf olduğu iddia edilmeyen Berk Gaz’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilmiş olması, anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen Panel Kimya ve Hakyemezler’de yapılan yerinde incelemelerde ise, herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamış olması hususu dikkate alındığında, dosya mevcudunun Tez Oksijen ve Tekman Metal’in bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içinde bulunduklarının ispatlanması bakımından yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3.3. Ünye/Ordu Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmektedir:

Belge:ÜNY-1: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Ordu - Ünye’de faaliyet gösteren Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi ile ilgili olarak tutulan, 15.02.2006 tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Asım Sayın ve Mehmet Altun arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Ünye (devlete) veriyorum. Rekabet oluşturup düşük fiyattan vermektense anlaşmak daha iyi dedi…”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Soruşturma safhasında, bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir. Ancak bölgede bulunan hastanelerin 2002-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale ve doğrudan temin dosya bilgilerinin, Berk Gaz ile Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi’nin Ünye Devlet Hastanesi’nin ihaleleriyle ilgili olarak anlaşma zemini aradığı şüphesini ortaya koyan ve Belge:ÜNY-1’e konu görüşmedeki ifadeleri destekleyen bir yanı bulunamamıştır. Şöyle ki anılan belgede geçen görüşme sonrasında Berk Gaz’ın bu pazardaki ihalelere girmekten kaçınma ya da yüksek teklifler vermek suretiyle ihale dışı kalma şeklinde bir davranış içerisinde olduğunu söylemek güçtür. Keza Berk Gaz’ın söz konusu görüşme öncesinde de bu bölgede aktif bir piyasa aktörü olmadığı, bölgedeki ihalelere yalnızca iki kez teklif verdiği görülmüştür.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Berk Gaz ile Mehmet Altun Oksijen Dolum Tesisi’nin rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3.4. Samsun Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Bülbüloğlu Oksijen Asetilen Tıbbi Gazlar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Bülbüloğlu), Kar-Gaz Sanayi Karakullukçular Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kargaz Karakullukçular) ve Tez Oksijen Sanayi ve Tic. A.Ş. (Tez Oksijen)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

1930

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:SAM-1:

Hastane Adı Samsun Doğum ve Çocuk Bakımevi

İhale Tarihi 16.12.2005

panik oldu. İhale zarfınızı tekrar gelip alın; hastanenin tüketimi

de az, ayda en fazla 2-3 tüp; ben sizden ayda 5 tüp alayım,

almayı da taahhüt ederim dedi. Artık zarfın verildiği, çok geç

olduğu söylendi. Kargaz dosyanın ağzını imzalamadığı için

dosyayı açılmadı. Bülbüloğlu ile anlaşmışlar zaten. Tekman 2

dk. geç kaldığı için onun dosyası da alınmadı. Tekman’ın

teklifine beraber baktık, 7,00 YTL yazmış. Sonuç itibariyle

ihaleyi 5,4 YTL ile biz aldık.

Belge:SAM-2:

büyük bir titizlikle inceledi. İhaleyi Bülbüloğlu aldı.

Savunmalar

Bülbüloğlu’nun yazılı savunmasında özetle; Soruşturma Raporu muhtevasındaki yegane mesnedin Berk Gaz yetkilisinin gerçek dışı beyanları olduğu, pişmanlık hükmünden istifade edilerek ileri sürülen bu beyanların adeta mutlak gerçek olarak kabul edildiği, halbuki Berk Gaz yetkilisinin ifadelerinin gerçek dışı olduğu, bu ihalelerden düşük karlar elde edildiği, Göğüs Hastalıkları Hastanesinin hemen hemen bütün ihalelerini Bülbüloğlu almasına karşın teklif edilen fiyattaki artışların enflasyon oranında ve maliyetlere uygun olduğu, Raporda geçen Berk Gaz yetkilisinin “Bülbüloğlu ile Kargaz’ın bu ihale için anlaştığı bilgisi bizim tahminimizden ibarettir” şeklindeki ifadesinin, bu beyanların ciddi ve gerçek olmaktan öte tahmine dayalı olduğunu gösterdiği, Raporda geçen “o dönemde Bülbüloğlu ile rekabet halindeydik” ifadesinin dikkate alınmadığı, Berk Gaz’ın 16.4.2007 tarihinde Bülbüloğlu ile rekabet halinde olduklarını açıkça beyan ettiği, bu ifadenin bütün iddiaları çürüttüğü, Bülbüloğlu’nun hiçbir zaman Berk Gaz’ın bayisi olmadığı, yazılı bir sözleşme olmadan bayilik sözleşmesinden söz etmenin mümkün olmadığı, 2007 yılı sonlarından bu yana Berk Gaz bayisi olunduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak herhangi bir bayilik sözleşmesi ibraz edilmediği, Berk Gaz ile 2005 yılından sonra Bülbüloğlu’nun anlaştığı ve bayilik anlaşması yaptığı ve bu suretle Berk Gaz’ın 2005 yılından sonra Samsun ilinde yapılan ihalelere katılmadığı gerekçesiyle Bülbüloğlu hakkında idari para cezası talebinde bulunulduğu, bir başka ifadeyle Berk Gaz ile bayilik sözleşmesi karşılığında ihalelere katılmama şeklinde anlaşıldığının öne sürüldüğü, böyle bir anlaşmanın olması durumunda Berk Gaz’ın Samsun ilindeki Gazi Devlet Hastanesi ile Devlet Hastanesinin ihalelerine neden katıldığının açıklanması gerektiği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Bölgede bulunan hastanelerin 2002-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale ve

doğrudan temin dosyaları incelenmek suretiyle oluşturulan ihale tablolarına aşağıda

yer verilmiştir:

Tablo 6: Samsun İlindeki Hastanelerin Alımları (sıvı oksijen)

Alım

İhale/DT

Hastane Adı Miktarı Habaş Bülbüloğlu Tez

07.01.2008

20.000 0,41

(DT)

28.01.2008 (İ) 140.000 0,47

08.01.2009 0,59 0,62

20.000 0,55

(DT)

05.02.2009 (İ) 140.000 0,37

11.01.2010

5.500 0,53

(DT)

15.01.2010

20.000 0,50 0,48 0,52

(DT)

19 Mayıs

Üniversitesi

Habaş

Sağlık

Uygulama ve BOS

Araştırma Kargaz

Karbogaz Bülbüloğlu Berk Gaz

Merkezi

Karakullukçular

13

Evrakları eksik olduğundan teklif değerlendirilmemiştir.

Evrakları eksik olduğundan teklif değerlendirilmemiştir.

Şartname almasına karşın teşekkür edip teklif vermemiştir.

Şartname almasına karşın teşekkür edip teklif vermemiştir.

1970

Tablo 7: Samsun İlindeki Bazı Hastanelerin Alımları (oksijen tüpü 40 lt.)

Bülbüloğlu

Tablo 8: Samsun İlindeki Bazı Hastanelerin Alımları (narkoz gazı)

Alım

Hastane İhale/DT Kargaz

Miktarı Bülbüloğlu Tokgöz Tez Berk Gaz

Adı Tarihleri Karakullukçular

(kg)

Kadın 27.12.2001 (İ) 1.175 7,60 7,70

17.12.2004 (İ) 1.000 12,00

Hastanesi 23

16.12.2005 (İ) 2.000 7,96 5,40

Teklif dosyalarında eksik olduğu için değerlendirme dışı kalmıştır.

Teklif dosyalarında eksik olduğu için değerlendirme dışı kalmıştır.

İhale zarfını imzalamadığı için değerlendirme dışı kalmıştır.

Geçici teminat eksik olduğundan değerlendirme dışı kalmıştır.

Teklif zarfında fiyat teklifi olmadığından değerlendirme dışı kalmıştır.

Belgeleri eksik olduğundan değerlendirme dışı kalmıştır.

Teklif dosyalarında eksik olduğu için değerlendirme dışı kalmıştır.

Teklif dosyalarında eksik olduğu için değerlendirme dışı kalmıştır.

Bülbüloğlu Tez Habaş

Kargaz Us

Bülbüloğlu Habaş Berk Gaz

Karakullukçular Mühendislik

25.01.2007 (İ) 5,10

28.01.2008 (İ) 7.500 5,10 4,70 05.02.2009 (İ) 7.500 5,20 5,90

Kargaz

Bülbüloğlu Tokgöz Berk Profil

Karakullukçular

25

Bafra 02.03.2004 (İ) 3.000 5,90 6,00

Devlet 10.02.2005 (İ) 3.000 10,00 9,00

Hastanesi 26

Habaş BOS Karbogaz Bülbüloğlu Berk Gaz

28

19 Mayıs 13.01.2003 (İ) 8.500 3,16 4,03

Üniversitesi 29

Yürütülen soruşturma kapsamında Samsun ili bakımından temel iddiaların iki başlıkta

incelenebileceği görülmektedir.

a) Bunlardan ilki, Berk Gaz’ın Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları

Hastanesinin 2005 yılından sonra düzenlenecek ihalelerine katılmaması veya

bu ihalelere katılmakla birlikte ihaleyi kazanamayacak şekilde yüksek fiyatlar

vermesi ve bunun karşılığında Bülbüloğlu’nun da ihale konusu ürünleri Berk

İhale zarfını imzalamadığı için değerlendirme dışı kalmıştır.

Referans listesi eksik olduğundan ihaleyi kazanamamıştır.

Geçici teminat eksik olduğundan ihale dışı kalmıştır.

26

Teklif zarfında fiyat teklifi olmadığından ihale dışı kalmıştır.

27

Belgeleri eksik olduğundan ihale dışı kalmıştır.

28

Şartname almasına karşın teşekkür edip teklif vermemiştir.

29

Şartname almasına karşın teşekkür edip teklif vermemiştir.

Gaz’dan temin etmesi suretiyle söz konusu teşebbüsler arasında bir

mutabakata varılmış olduğudur.

b) Diğer iddia ise yine aynı hastanenin 16.12.2005 tarihli ihalesine Kargaz

Karakullukçular ile Bülbüloğlu’nun anlaşmalı olarak katıldıkları yönündedir. Yukarıda yer verilen iddialarla ilgili olarak aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır.

Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nden talep edilen belgelerin incelenmesi neticesinde adı geçen hastane tarafından 2001 ile 2004 yılları arasında narkoz gazı alımı için yapılan dört adet ihalenin tamamında kazanan firmanın Bülbüloğlu olduğu, 2001 ve 2002 yıllarında yapılan ihalelerde Kargaz Karakullukçular tarafından Bülbüloğlu ile son derece yakın fiyatlar teklif edildiği, Kargaz Karakullukçular’ın 2003 yılında bilinmeyen bir nedenden, 2004 yılında ise belge eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu dönemde bu iki firma dışında yalnızca Tokgöz firması tarafından 2004 yılında düzenlenen ihaleye katılım sağlanmış ancak bu firmanın teklifi de, teklif dosyasındaki eksiklik nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. 2005 yılına gelindiğinde ise Berk Gaz’ın, bir önceki yıl narkoz alım ihalesinde gerçekleşen fiyatın %55 altında olmak üzere 5,40 TL/kg’lık teklifi ile 16.12.2005 tarihli ihaleyi kazandığı görülmüştür. Belgelerde yer verilen iddia tekrar vurgulanmak gerekirse; Bülbüloğlu’nun Berk Gaz’dan narkoz gazı alması şartıyla, Berk Gaz’ın izleyen yıllardaki ihalelere girmemesi veya ihaleyi kazanacak şekilde fiyat teklifinde bulunmaması yönünde tarafların anlaştığı şeklindedir. Nitekim tablolardan da görüleceği üzere, bahse konu tarihten sonraki ilk ihale olan 12.04.2007 tarihli narkoz alım ihalesinde Berk Gaz’ın, bir önceki yıl ihaleyi kazandığı fiyatın %83 üzerinde olmak üzere 9,90 TL/kg’lık teklif sunduğu, ihaleyi ise 9,60 TL/kg’lık fiyat teklifi ile Bülbüloğlu’nun kazandığı görülmektedir. Daha sonraki tarihlerde düzenlenen üç ayrı ihaleye ise Berk Gaz teklif dahi vermemiş, bu ihalelerden 30.11.2007 ve 14.11.2008 tarihli olanları, ihaleye tek başına giren Bülbüloğlu kazanmıştır. Yine aynı dönemde Berk Gaz’ın, Samsun ilindeki bir başka hastane olan Gazi Devlet Hastanesi’nin ihalelerine ise katılmaya devam ettiği ve bazı ihaleleri de kazandığı dikkat çekmektedir. Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi ihaleleriyle ilgili olarak dikkati çeken son bir husus da; bu tarihe kadar anılan hastanenin ihalelerine katılmayan Tez Oksijen’in, 10.11.2009 tarihinde yapılan ihaleyi bir önceki yıl gerçekleşen fiyatın yaklaşık %47 altında olmak üzere 6,25 TL/kg’lık teklifi ile kazanmasıdır. Bu noktada, yukarıda yer verilen Belge:SAM-1 ve Belge:SAM-2‘de ifade edilen şekliyle taraflar arasında varılan anlaşmanın daha net olarak ortaya konulması bakımından Berk Gaz ile Bülbüloğlu arasındaki ticaretin de irdelenmesinde gerekmektedir. Bu bağlamda, Berk Gaz’dan temin edilen 2002-2010 yılları arası satış bilgileri ışığında hazırlanan tabloya aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 9: Bülbüloğlu’nun Berk Gaz’dan Yaptığı Alımlar (narkoz)

Yıl Miktar (kg)

2003 -

2007 9.655,00

2008 8.728,50

2009 9.467,50

TOPLAM 27.851,00

Yukarıdaki tablo incelendiğinde; taraflar arasında 16.12.2005 tarihli ihale öncesinde herhangi bir ticari ilişki bulunmadığı, Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nin bir sonraki narkoz ihalesinin gerçekleştirildiği 2007 yılından itibaren ise Berk Gaz’dan Bülbüloğlu’na yıllık olarak; 2007, 2008 ve 2009 yılları için sırasıyla 9.655 kg, 8.728 kg. ve 9.467 kg’lık narkoz gazı satışı yapıldığı görülmüştür. Netice olarak, Berk Gaz’ın Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 2005 yılından sonra düzenlenecek ihalelerine katılmaması veya bu ihalelere katılmakla birlikte ihaleyi kazanamayacak şekilde yüksek fiyatlar vermesi ve bunun karşılığında Bülbüloğlu’nun da ihale konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi suretiyle söz konusu teşebbüsler arasında bir mutabakata varıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 16.12.2005 tarihli ihalesine Kargaz Karakullukçular ile Bülbüloğlu’nun anlaşmalı olarak katıldıklarına dair iddianın ispatlanması bakımından, gerek ilgili teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde gerekse hastane ihale dosyalarının incelenmesinde, Kargaz Karakullukçular ile Bülbüloğlu arasında rekabeti kısıtlayıcı, bozucu ya da sınırlandırıcı nitelikte bir anlaşmanın varlığını gösterir somut bir bulguya ulaşılamamıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen bilgi, belge ve tespitler neticesinde; Berk Gaz ve Bülbüloğlu teşebbüslerinin, Bülbüloğlu’nun Berk Gaz’dan düzenli olarak narkoz gazı satın alması karşılığında Berk Gaz’ın Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 16.12.2005 tarihinden sonra düzenleyeceği narkoz gazı alım ihalelerine girmemek konusunda anlaştıkları, bahse konu hastaneden elde edilen ihale evrakları ve Berk Gaz’dan temin edilen satış bilgileri çerçevesinde mezkur teşebbüsler arasında söz konusu anlaşmanın 2007, 2008 ve 2009 yıllarında asgari 3 yıl süreyle uygulandığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3.5. Tokat Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Ulusu Ticaret’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

2060

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:TKT-1:

Oksijen Küçük: 8.350.000

Açıklama İhaleden hemen önce Ulusu Ticaret Ahmet Bey ile karşılaştık. Anlaşmalı girelim dedi; ama zaman olmadığı ve daha önce konuşulmadığı için ayrı ayrı girildi…

…İhale sonrası Ahmet Bey ile yemek yendi ve ayrıntılı konuşuldu. Bundan sonra anlaşma yapılacak.

İkinci ihaleyi Ulusu Ticaret’e verdik.

Belge:TKT-2:

Açıklama İhaleden önce Ulusu ticaret ile her konuda anlaşılmıştı. Onlar da ihaleye girecek; ama bizim belirleyeceğimiz (bizden yüksek) rakam vereceklerdi. İhale sabahı dolum tesislerine gidildiğinde farklı tutum takındıkları gözlendi. Sözde, Habaş bunlara; ne pahasına olursa olsun bu ihaleyi alın. Biz de gireceğiz, siz bizden yüksek fiyata verin, sizden 2-3 ton gaz alalım dediler. Devlet hastanesinde hiçbir hakkınız yok, onda biz çalıştık, kaleme çevirdik. Onun dışında Tokat’a zaten gelmiyoruz. İstediğiniz hastaneye istediğiniz fiyatı veriyorsunuz, niye kanaat etmiyorsunuz, dendi. Kararlarından vazgeçmediler. Hemen yanlarından ayrılarak yeni bir teklif hazırladım. İhaleye yalnızca ikimiz katıldık. 50.000 TL farkla ihaleyi kaybettik. Bu olaydan sonra tüm Tokat pazarına girme kararı alındı. NOT: 15 gün sonra vazgeçildi. Çünkü bizden 2-3 ton gaz alacaklarını arayarak söylediler.

Belge:TKT-3: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ULUSU TİCARET

başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

2070

 “Hiçbir şeklide pazarlarına girmiyoruz. Her türlü işbirliğini yapıyoruz.

 İstediğimiz şey çok basit: 3 yıl önceki fiyatlara tekrar çekilecek. Şu an çoğu

hastane ihaleye çıkmadığı için telafi şansları var.

 Şu an zaten 16-17 YTL’den az vermiyorlar.

...”

Belge:TKT-4: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen başlıksız bir

belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

 “2003 yılı Turhal ihalesini 16,00’a aldılar.

 Şu an en az 16-18 YTL’ye gaz veriyorlar.

 Söylenecekler:

- Yeni yıl fiyatını 7,00 ya da 2004’teki gibi 7,5 yapalım.

-...”

Savunmalar

Ulusu Ticaret’in yazılı savunmasında özetle; suçlamaları kabul etmedikleri ve diğer firmalarla görüşmedikleri gibi bir anlaşmaya da varmadıkları, Berk Gaz daha uygun fiyat verdiği için narkoz gazının alındığı, Berk Gaz’da bulunan yazı içeriklerini kabul etmedikleri, zira Berk Gaz’ın pişmanlıktan yararlanmak için bu belgeleri hazırladığı, Ulusu Ticaret’in bölgedeki tek firma olmasının, rekabetin engellendiği anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yürütülen soruşturma kapsamında Tokat ili bakımından öne çıkan temel iddia, Berk Gaz’ın Tokat ilindeki hastanelerin ihalelerine katılmaması veya bu ihalelere katılmasına rağmen ihaleyi kazanamayacak şekilde yüksek fiyatlar vermesi ve bunun karşılığında Ulusu Ticaret’in de ihale konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi suretiyle söz konusu teşebbüsler arasında bir mutabakata varılıp varılmadığıdır. Önaraştırma ve soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler ışığında bu konuya ilişkin olarak şu tespitler yapılmıştır.

Bölgede bulunan hastanelerin 2002-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale ve doğrudan temin dosyaları incelenmek suretiyle oluşturulan ihale tablolarına aşağıda yer verilmektedir:

Tablo 10: Tokat İlindeki Hastanelerin Alımları (oksijen tüpü 40 lt.)

Alım

İhale/DT Selanik

Hastane Adı Miktarı Ulusu

Tarihleri Ticaret

(adet/tüp)

17.01.2003 (İ) 5.350 16,62

Selanik

Ulusu

Ticaret

13.12.2002 (İ) 2.000

Kadın Doğum ve 22.10.2003 (İ) - -

Çocuk

Gaziosmanpaşa Selanik

Ulusu Tokgöz

Üniversite Ticaret

Hastanesi 18.02.2002 (İ) 28 7,00 8,00 10,00

02.01.2003 (İ) 2.500 15,50

30 Belgeleri uygun olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.

Ulusu

Çalışkan Selçuk

Ulusu Şahinoğlu

Makine Makina

20.10.2006 (DT)???? -

Behzat

Ulusu

Ticaret

Öray

Engezler Selvi Tic.

DemirÇelik

Erbaa Devlet Osman Tez Öray Uğrak

Hastanesi Nişancı Oksijen DemirÇelik Ticaret 28.02.2002 (DT) 30 5,75

01.04.2002 (DT) 40 5,75

Oksijen üretim sistemine geçiş nedeniyle 1.1.2006 tarihinden itibaren medikal gaz alımı

yapılmamıştır.

29.12.2009 (İ) 13,75

Tablo 11: Tokat İlindeki Hastanelerin Alımları (narkoz)

Alım

İhale/DT Selanik

Hastane Adı Miktarı Ulusu Berk Gaz Habaş

Tarihleri Ticaret

(kg)

2002-(pazarlık) 400 6,50

2002-(pazarlık) 175 7,00

14.04.2003 (İ) 7,75 [33]

10.03.2004 (İ)? [34]?

Cevdet Akyan

22.12.2004 (İ) 2.500 6,30 6,35

Devlet

Selanik

Ulusu Berk Gaz

Ticaret

Kadın Doğum ve 22.10.2003 (İ) 500 18,77

Gaziosmanpaşa Selanik

Ulusu Tokgöz

Üniversite Ticaret

Hastanesi 18.02.2002 350 5,00 9,00 5,10

Geçici teminat eksik olduğundan ihale dışı kalmıştır.

Evrakları usue uygun olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.

Belgeleri uygun olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.

Ulusu

Behzat

Ulusu

Ticaret

Öray Engezler Selvi Tic.

Öray Hürgaz

Erbaa Devlet Osman Tez Uğrak

DemirÇeli Bayii

Hastanesi Nişancı Oksijen Ticaret

k

28.02.2002 (DT) 25 4,25

15.01.2009 (İ) 1.750 14,60

2.000 13,00 [35]

29.12.2009 (İ) 12,00

2110

Belge:TKT-1’de yer alan ifadelerden; Zile Devlet Hastanesi’nin 26.12.2002 tarihindeki ihalesi öncesi ve sonrasında Berk Gaz ile Ulusu Ticaret arasında anlaşma zemini arandığı ve bundan sonraki ihalelere anlaşmalı olarak girilmesi konusunda mutabakata varılacağının ifade edildiği anlaşılmıştır. Bu belgeye ilişkin olarak Berk Gaz yetkilisi tarafından yapılan açıklamada; “Bundan sonra anlaşma yapılacak” ifadesinin, Ulusu Ticaret’in Berk Gaz’dan alım yapması karşılığında ihaleye girilmeyeceği anlamına geldiği ve 2003 yılındaki ihaleye de girilmediği ifade edilmiştir. Nitekim ihale tabloları incelendiğinde; aynı hastanenin 29.12.2003 tarihinde yapılan ihalesine Berk Gaz’ın katılmadığı, ayrıca anılan hastanenin bu tarihten sonra yapılan hiçbir ihalesine de teklif vermediği görülmüştür.

Belge:TKT-2’de yer alan ifadelerden; Tokat Devlet Hastanesi’nin 2004 yılındaki ihalesi öncesinde Ulusu Ticaret’in, Berk Gaz’dan daha yüksek teklif vermesi konusunda tarafların anlaştığı, ancak ihale günü yaşanan uyuşmazlık nedeniyle taraflar arasında varılan anlaşmanın uygulamaya geçirilemediği anlaşılmaktadır. Ancak ihale sonrasında Ulusu Ticaret’in, bu defa Berk Gaz’dan alım yapmak üzere kendileriyle temasa geçtiği görülmüştür. Dolayısıyla 2004 yılındaki ihale öncesinde ihaleyi kimin kazanacağı konusunda bir anlaşmaya varıldığı, bu ihaleden sonra ise taraflar arasında aranan anlaşma zemininin, Berk Gaz’ın Tokat ilindeki hastanelerin ihalelerine girmemesi karşılığında Ulusu Ticaret’in ihale konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi konusunda bir mutabakatla sonuçlanmıştır. Keza Berk Gaz yetkilisi tarafından bu belgeye ilişkin olarak yapılan açıklamalardan; Tokat bölgesine ilişkin olarak Berk Gaz’ın koyduğu satış hedefinin, Ulusu Ticaret’e yapılan satışlarla gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Yine Berk Gaz yetkilisi tarafından Belge:TKT-3’e ilişkin olarak yapılan açıklamada; anılan belgedeki “Hiçbir şekilde pazarlarına girmiyoruz” şeklindeki ifadenin, Tokat ve ilçelerindeki hastane ihalelerine Berk Gaz tarafından teklif verilmediği anlamına geldiği belirtilmiştir. İhale tabloları incelendiğinde de bu durum teyit edilmektedir. Zira taraflar arasında varılan anlaşmalar sonrasında Berk Gaz’ın, Tokat il ve ilçelerindeki hastanelerin ihalelerine, Kadın Doğum Hastanesi’nin 2009 yılında yapılan ihalesine kadar hiçbir surette teklif vermediği görülmüştür.

Berk Gaz ile Ulusu Ticaret arasında yukarıda bahsedilen anlaşmalara varıldıktan sonraki yıllarda gerçekleştirilen hastane ihaleleri incelendiğinde; Belge:TKT-2’ye konu olan ve Tokat Devlet Hastanesi’nin 2004 yılı sonundaki ihalesine ilişkin olarak tarafların vardıkları anlaşmadan sonra Berk Gaz’ın, bu hastanenin hiçbir ihalesine teklif vermediği görülmüştür. Bu tarihten önce ise Berk Gaz’ın anılan hastanenin ihalelerine katıldığı ve son iki ihaleyi de kazandığı görülmektedir. Yine bu tarihten sonra yapılan ilk ihalede oluşan fiyatın, taraflar anlaşmaya varmadan önce yapılan son ihaledeki fiyattan yaklaşık olarak % 100 daha fazla oluştuğu anlaşılmaktadır. Yine sonraki yıllarda yapılan ve Berk Gaz’ın teklif vermediği ihalelerde bu artışın devam ettiği görülmektedir.

35 Geçici teminat eksik olduğundan ihale dışı kalmıştır.

Berk Gaz’ın ihaleye katılmaması karşılığında Ulusu Ticaret’in, Berk Gaz’dan almayı taahhüt ettiği narkoz gazını alıp almadığı hususuna daha da açıklık getirmek adına Ulusu Ticaret’in Berk Gaz’dan yaptığı alımlara aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

Tablo 12: Ulusu Ticaret’in Berk Gaz’dan Yaptığı Alımlar (narkoz)

Yıl Miktar (kg)

2003 725,00

TOPLAM 16.244,00

2160

Yukarıdaki tablo incelendiğinde; Belge:TKT-2’de yer alan, “bizden 2-3 ton gaz alacaklarını söylediler” ifadesinin gerçekleştiği ve Ulusu Ticaret’in 2005 yılında Berk Gaz’dan 2.185 ton gaz aldığı anlaşılmıştır. Bu tarihten önce ise Ulusu Ticaret’in, Berk Gaz’dan yaptığı narkoz alımlarının 2005 yılına göre oldukça düşük seviyelerde olduğu görülmektedir. Sonraki yıllarda ise Ulusu Ticaret’in, Berk Gaz’dan yaptığı narkoz alımlarının giderek arttığı ve Berk Gaz’ın da bölgede yapılan ihalelere teklif vermediği, böylelikle yukarıdaki belgelerde yer alan anlaşmanın uygulanmaya devam ettiği ortaya çıkmaktadır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde Berk Gaz ile Ulusu Ticaret’in 29.12.2003 tarihinden 2009 yılına kadar bölgede bulunan hastaneler tarafından düzenlenen medikal gaz alım ihalelerinde, ihaleler öncesinde veya sonrasında görüşmeler yaparak belirli ihalelerin belirli teşebbüslerde kalmasının sağlanması ya da Berk Gaz’ın Tokat ilindeki hastanelerin ihalelerine katılmaması ve bunun karşılığında Ulusu Ticaret’in de ihale konusu ürünleri Berk Gaz’dan temin etmesi suretiyle bir anlaşma içerisinde oldukları sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.3.6. Trabzon ve Rize Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Erkuloğlu Sınai ve Tıbbı Gazlar Ticaret ve Sanayi (Erkuloğlu), Usta Oksijen ve

36

Sınai Gazlar Üretim Dağ. Paz. Tic. Ltd. Şti. (Usta Oksijen) ve Karadeniz Oksijen Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (KOGS)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma sürecinde Berk Gaz, Erkuloğlu, Usta Oksijen, KOGS, Rize merkezli Yardımcı Ticaret ile Erzurum merkezli Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. (Kar-Ok), Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. (Turanlılar) şirketlerinde yerinde incelemeler yapılmıştır. Ayrıca, Trabzon’da bulunan KTÜ Farabi Hastanesi, Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Trabzon Doğum ve 36

Önaraştırma raporunda Usta oksijen Ticaret ve Sanayi olarak geçmektedir.

Çocuk Bakımevi Hastanesi, Trabzon Fatih Devlet Hastanesi ile Rize’de bulunan 82.

37

Yıl Devlet Hastanesi, Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin medikal gaz alım ihale dosyaları incelenmiştir. Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:TRZ-1: Berk gazda yapılan yerinde incelemede elde edilen KOGS başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“

YIL 2004 2005 2006 2007

Taahhüt Ettiği Miktar 1000

Aldığı Miktar

Gaz kg Fiyatı

TOPLAM CİRO

…

 Trabzon’da anlaşma sağlamamızdan son derece memnun.

 Çok fazla hastanesi yok. Kemik hastanesi ve doğum hastanesine veriyor.

 Yaklaşık 2000 kg. bir pazarı var. Bizden 1000 kg alsın.”

Belge:TRZ-2: Berk gazda yapılan yerinde incelemede elde edilen ERKULOĞLU başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“

YIL 2004 2005 2006 2007

Taahhüt Ettiği Miktar 3500-4500 Aldığı Miktar

Gaz kg Fiyatı 6,50

TOPLAM CİRO

 Levent Bey: ... İnşaat, tekstil işi ile uğraşıyor. … yaklaşık 1962’den beri Habaş

bayisi, ...

 İlk tanışmada yaşanan gerginlik zamanla yerini sağlıklı ve güvene dayalı bir

ilişkiye bıraktı. Trabzon ve çevre pazarı ile ilgili üzerimize düşeni harfiyen yaptık.  Trabzon’da sağladığımız anlaşma sonucu artık herkesin kafası rahat.

KATÜ: 5500 Rize Devlet: 2250 Kağıt üzerinde ~11500 kg;

Fatih Devlet : 3000 gerçekte ~7000-8000 kg pazarı var. Vakfıkebir+Of+Sürmene:~1000

37

Eski ismi Rize Devlet Hastanesidir.

 Anlaştırdık ve yüksek fiyat pazarını korudu. Bunun karşılığında en az 4000 kg gaz

alsın benden.”

Yukarıdaki belgelerde geçen ifadeler ile ilgili olarak Berk Gaz San. ve Tic. Ltd. Şti.

müdürü Yusuf ÜNLÜ, pişmanlık başvurusu kapsamında aşağıdaki açıklamaları

yapmıştır:

“…

11. ERKULOĞLU ve 12. KOGS

Trabzon’da 4 firma faaliyet göstermektedir: Linde bayisi olan KOGS, Habaş

38 bayisi olan Erkuloğlu, bağımsız olan Usta Oksijen ve Orhan isimli bir şahsa ait olan fakat adını hatırlayamadığım bir firma. KOGS, Erkuloğlu ve Usta Oksijen bir iki senedir, tüm medikal gazlar için, Trabzon’daki hastaneleri büyüklüklerine göre paylaştıkları duyumunu aldık. Ama paylaşımın tam olarak ne şekilde yapıldığını bilmiyoruz. Biz Trabzon’a hedeflediğimiz miktardaki gazı sattığımızdan, buradaki ihalelere girmiyoruz. …

Erkuloğlu belgesinde yer alan “Trabzon ve çevre pazarı ile ilgili üzerimize düşeni harfiyen yaptık” ifadesi, bu pazarlardaki ihalelere girmediğimiz manasına gelmektedir…”

Kimliğinin gizli tutulmasını isteyen bir teşebbüs yetkilisi, hastane medikal gaz alım

ihalelerinin, teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşma ile paylaşıldığını ifade etmiştir.

Konu ile ilgili olarak söz konusu şahsın ifadelerine aşağıda yer verilmiştir:

“…

Trabzon’daki üç medikal gaz bayisi (Erkuloğlu, KOGS, Usta Oksijen) ve Erzurum’daki üç medikal gaz bayisi (Habaş bayisi olan KAR-OK, Erzurum’da kendi oksijen üretim tesisi bulunan Turanlılar ve bağımsız bir bayi olan Engin Altıkat’ın firması) arasında 2007 yılında bölgedeki hastane ihalelerinin paylaşımı ile ilgili bir anlaşma yapılmıştır. Söz konusu anlaşmaya şu gelişmeler zemin hazırlamıştır: 2007 yılında KOGS firması Erzurum’daki ihalelere teklif vermeye başlamıştır. Bu olay Erzurum bayisi olan KAR-OK’u rahatsız etmiştir. KAR-OK’un sahibi Bülent Bey, KOGS’un bu teklifine misilleme yapmak amacıyla bana gelerek beraber Trabzon’daki 2008 ihalelerine girelim demiştir. Beraber gidip Trabzon Tıp Fakültesi’nin şartnamesini aldık. Bu gelişme üzerine Erkuloğlu ve KOGS hemen devreye girerek anlaşma yapma yoluna gitmişlerdir. Bu amaçla, 2007 Kasım’ında ... Bey bana gelerek “Biz Erzurum’daki ve Trabzon’daki bayiler aramızda anlaşarak hastane ihalelerini paylaşmak amacıyla bir araya geleceğiz, toplantıya sen de katıl.” dedi. Ben “Nasıl bir anlaşma olacak?” dedim. “Herkes mevcut durumda aldığı hastanelere vermeye devam edecek, kimse kimsenin ihalesine girmeyecek; böylece rekabeti kaldıracağız.” dedi. Ben, “Bende, şu anda hiçbir hastane kalmadı. Ben niçin böyle bir anlaşmaya gireyim? Ayrıca beni niçin söz konusu bayiler arayıp davet etmiyor da sizi araya koyarak

38

Söz konusu kişi: Yardımcı Oksijen sahibi Orhan YARDIMCI’dır.

çağırıyorlar, ben böyle bir toplantıya gelmem.” dedim. Bunun üzerine yukarıda

bahsettiğim anlaşmayı yaptılar ve hastaneleri paylaştılar. Anlaşmanın yapıldığı

toplantının nerede yapıldığını bilmiyorum.

…

Yapılan bu anlaşmalarla özellikle; Trabzon, Rize, Bayburt, Erzurum,

Gümüşhane, Ağrı, Kars, Artvin’in merkez ve ilçelerindeki tüm hastaneler,

yukarıda bahsettiğim Erzurum ve Trabzon’daki altı dolum tesisi tarafından

paylaşılmıştır. Hastane hangi tesisinse ihaleye sadece o şirket girer ve ihaleyi

alır veya bu şirket dışındakiler göstermelik olarak ihalelere girerler. Buna göre,

bildiğim kadarıyla Rize (Devlet ve 82. Yıl Hastanesi) Erkuloğlu’nun,

Gümüşhane Devlet ve Torul Devlet Hastanesi Usta Oksijen’in, Artvin; Usta’nın

alt bayisi olan bir firmanın, Ağrı; KAR-OK’un olmak suretiyle paylaşılmıştır…” Yukarıda yer verilen tutanak ve belgelerde; Trabzon, Rize ve Erzurum’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerinin rakip teşebbüsler arasında anlaşılarak paylaşıldığını gösteren ifadeler bulunmaktadır.

Savunmalar

KOGS ve Usta Oksijen’nin yazılı savunmalarında özetle; Soruşturma raporunda yer verilen iddiaları kabul etmediklerini ifade edilmiştir.

Erkuloğlu’nun yazılı savunmasında özetle; ilgili pazarların doğru tespit edilmediğini, soruşturma heyeti tarafından talep edilen ceza miktarının, yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesinin Kanun’a aykırı olduğunu, medikal gaz satış cirolarının toplam ciroları içinde küçük bir oran oluşturduğu ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda yer verilen ifade tutanağı ve belgelerde;

- Berk Gaz’ın öncülüğü ve katılımı ile Trabzon’da bulunan Erkuloğlu, KOGS ve

Usta Oksijen firmasının anlaşarak Trabzon ve Rize’de bulunan hastanelerin

39

medikal gaz alım ihalelerini paylaştıklarına,

ilişkin ifadeler yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen iddiayla ilgili olarak aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır.

Konu ile ilgili olarak, KTÜ Farabi Hastanesi, Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Trabzon Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi, Fatih Devlet Hastanesi, Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi ve Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 2003-2009 yılları arasında yapılan medikal gaz alım ihaleleri incelenmiştir. Yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tablolara aşağıda yer verilmiştir:

39

Erzurum’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerinin paylaşıldığına ilişkin iddialar ve bunların değerlendirilmesine raporun Erzurum bölümünde yer verilmiştir.

İHALE TABLOLARI

Tablo 13: Trabzon ve Rize İlerindeki Bazı Hastanelerin Alımları (sıvı oksijen)

Alım

İhale/DT Yardımcı

Hastane Adı Miktarı Erkuloğlu Usta

Tarihleri Ticaret

(Kg)

07.01.2005 (İ) 300.000 0,66

Alım

Miktarı Erkuloğlu Usta KOGS

3

Trabzon (m)

Alım

Miktarı KOGS Usta

Trabzon Doğum (Kg)

41

Erkuloğlu

Tablo 14: Trabzon ve Rize İlerindeki Bazı Hastanelerin Alımları (oksijen tüpü 40 lt.)

Alım

İhale/DT Yardımcı

Hastane Adı Miktarı Erkuloğlu

Tarihleri Ticaret

(adet/tüp)

07.01.2005 (İ) 500 5,80

Rize 82. yıl Erkuloğlu Yardımcı KOGS Usta Ak

40

Eksik belgeler nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

41

Bazı belgelerin fotokopi olması nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

42

Eksik belgeler nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

43

Söz konusu ihale, “rekabet ortamı oluşmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir. 44

Eksik belge ve geçici teminat mektubu süresi nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

45 22.12.2008 (İ) 5.000 20,00 12,50

Yardımcı

Erkuloğlu KOGS

Ticaret

46

01.02.2005 (İ)? 7,00 6,95

Rize Devlet 47

19.12.2006 (İ) 3.500 9,00 13,90 5,50

Hastanesi

Tablo 15: Trabzon ve Rize İlerindeki Bazı Alımları (narkoz gazı)

Alım

İhale/DT Berk Yardımcı

Hastane Adı Miktarı Erkuloğlu

Tarihleri Gaz Ticaret

(kg)

48

07.01.2005 (İ) 4.000 6,60 5,45

Erkuloğlu Usta KOGS

Alım

Miktarı KOGS Usta

Trabzon Doğum (Kg)

50

Erkuloğlu

Alım Yardımcı

Erkuloğlu KOGS Ak Berk Gaz Usta

Miktarı Ticaret

51

Devlet 53

10,40

1.875 15,00 - - [55]

22.12.2008 (İ)

45

Eksik belge nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

46

İhaleyi kazanamama gerekçesi ihale komisyon kararında bulunmamaktadır.

47

Eksik belge nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

48

Eksik belge nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

49

Eksik belgeler nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

50

Bazı belgelerin fotokopi olması nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

51

İhalenin Erkuloğlu’nda kaldığı anlaşılmıştır. Ancak KOGS’un kazanamama nedeni ihale komisyonu

kararında yer almamaktadır.

52

Şartnameye uygun olmayan teminat nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

53

Söz konusu ihale “rekabet ortamı oluşmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

54

Eksik belge ve geçici teminat mektubu süresi nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

Erkuloğlu KOGS

Tablolar incelendiğinde, yukarıda yer verilen belgelerde geçen ifadelere uygun olarak KTÜ Farabi Hastanesi, Fatih Devlet Hastanesi ve Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesinin medikal gaz alım ihalelerine hemen hemen Erkuloğlu firmasının tek başına girerek tüm ihaleleri kazandığı, diğer firmaların çoğunlukla ihaleye hiç iştirak etmediği ya da nadiren ihaleye girmekle birlikte, ihaleyi Erkuloğlu’nun kazanmasını sağlayacak şekilde yüksek fiyat verdikleri açıkça görülmektedir. Ayrıca tablolardan, Erkuloğlu firmasının 2006 yılından sonra Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi ile Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ihalelerine tek başına katılarak önceki dönemlere göre çok yüksek fiyattan ihaleleri kazandığı görülmektedir. Bu durumun ortaya çıkmasında, hakkında bölgede hastane paylaşımına gittiğine dair herhangi bir veri bulunmayan Yardımcı Ticaret’in 2006 yılı sonunda ihalelere germek için gerekli olan izin belgelerinin süresinin 2006 yılının sonunda dolmuş olması nedeniyle ihalelere girememesinin etkili olduğu görülmektedir.

Yine belgelerde geçen ifadelere uygun olarak Trabzon Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi medikal gaz alım ihalesine sadece KOGS firmasının, Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi medikal gaz alım ihalesine sadece Usta Oksijen firmasının katıldığı ve kazandığı ihale tablolarında açıkça anlaşılmaktadır.

Berk Gaz’ın, Erkuloğlu, KOGS ve Usta Oksijen firmasının anlaşarak Trabzon ve Rize’de bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaşmalarına bölgedeki hastane ihalelerine hiç girmeyerek iştirak ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu durum Berk Gaz müdürü tarafından, “…Erkuloğlu belgesinde yer alan “Trabzon ve çevre pazarı ile ilgili üzerimize düşeni harfiyen yaptık” ifadesi, bu pazarlardaki ihalelere girmediğimiz manasına gelmektedir…” şeklinde ifade edilerek itiraf edilmiştir. Diğer yandan Berk Gaz’ın 2007 yılından itibaren bölgede faaliyet gösteren firmalara narkoz gazı satışının artması dikkat çekicidir. Satışın artmasında, Berk Gaz’ın ihalelere girmemesine karşılık bölge firmalarının Berk Gaz’dan alımlarını artırmasının etkili olduğu anlaşılmaktadır. Aşağıdaki tabloda bölge firmalarının 2005-2009 yılları arasında Berk Gaz’dan aldıkları narkoz miktarları gösterilmiştir:

Oksijen

Netice olarak, Erkuloğlu, KOGS ve Usta Oksijen’in 2006 yılı sonundan 2009 yılına kadar olan dönemde, Trabzon ve Rize’de bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaştıkları, Berk Gaz’ın kendisinden gaz alınması şartı ile ihalelere 55

Eksik belge nedeniyle ihale dışı bırakılmıştır.

girmeyerek söz konusu anlaşmaya katıldığı anlaşıldığından, ilgili teşebbüslerin yatay anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Erkuloğlu, KOGS ve Usta Oksijen’in 2006 yılı sonundan 2009 yılına kadar olan dönemde, Trabzon ve Rize’de bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerini paylaştıkları, Berk Gaz’ın söz konusu anlaşmaya kendisinden gaz alınması şartı ile ihalelere girmeyerek katıldığı anlaşıldığından, ilgili teşebbüslerin yatay anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.4. Doğu Anadolu Bölgesi

J.6.4.1. Erzurum Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi (İbrahim Ergün Habaş Oksijen), Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. (Kar-Ok) ve Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. (Turanlılar)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Soruşturma kapsamında bölgede faaliyet gösteren aşağıdaki teşebbüslerde yerinde inceleme yapılmıştır:

- İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi,

- Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.,

- Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.,

- Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

- Karadeniz Oksijen Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

- Usta Oksijen Ticaret ve Sanayi.

Bunun yanında Erzurum’da bulunan,

- Atatürk Üniversitesi Hastanesi’nin,

- Erzurum Bölge Hastanesi’nin,

- Erzurum Palandöken Hastanesi’nin,

- Erzurum Numune Hastanesi’nin,

- Erzurum Göğüs Hastanesi’nin,

- Erzurum Nenehatun Hastanesi’nin,

2002-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale ve doğrudan temin dosyaları incelenmiş ve gerekli görülen evraktan suret alınmıştır.

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:ERZ-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemelerde, aşağıda yer alan bilgilerin yazılı olduğu belge elde edilmiştir:

57

Karbogaz’ın bayisiyle karşılaşıldı. Dosyayı vermemem için

çok uğraştılar. İkisi anlaşmışlar ve sadece Habaş ihaleye

girecek. Karbogaz bayisi, gözlem amacıyla gelmiş…

Belge:ERZ-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 19.09.2003 tarihine ait, Asım SAYIN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Aykut ZENGİN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Ağrı ihalesi için arandı. Biz veriyoruz dedi. İhaleye katılmayacağım ama

benden gaz alın dedim. Cuma günü karar vereceğiz. Yeni dönem Erzurum

pazarında da anlaşma koşulları görüşülecek.”

Belge:ERZ-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 11.11.2003 tarihine ait, Muharrem KAHRAMAN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Hakan KARCI arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

58

“Aziziye ihalesinden dolayı görüşmek istediğimi söyledim. Tamam dedi.

Mühendis Arkadaş Aykut Bey ile veya firma sahibi İbrahim ERGÜN, Halil

ERGÜN ile de görüşebilirsiniz, dedi.”

Belge:ERZ-4 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 13.11.2003 tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Muharrem KAHRAMAN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Aykut ZENGİN arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Gaz işine Aykut Beyi getirmişler Trakyadan. O yüzden geçen yıl karışıklık

olmuş. Miktar olarak değil ama Erzurum içindeki tüketimin %40 ını bizden

Ankara teslim 5.500.000 TL/kg alacaklar biz ihale de onların fiyatını

vereceğiz.”

Belge:ERZ-5: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13.11.2003 tarihinde Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile Berk Gaz 56

İbrahim Ergün Habaş Oksijen

57

Söz konusu Karbogaz bayisinin Kar-Ok olduğu anlaşılmaktadır.

58

Aziziye, Atatürk Üniversite Hastanesinin ihalesidir.

59

arasında yapıldığı anlaşılan ve taraflarca imzalanan anlaşmada aşağıdaki ifadeler

60

yer almaktadır:

“13.11.2003

Berkgaz ltd. Şti. ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen dolum tes. Arasında

aşağıdaki anlaşma yapılmıştır.

2004 yılı Erzurum içindeki N2O tüketiminin %40’nı Berkgaz’dan 5.500.000

TL/kg Ankara teslim alacak. Ödeme 45 gün içinde olacaktır. Hastanelerin

ihalelerine Berkgaz Habaş İbrahim Ergün ile görüşmeden katılmayacaktır.

Katılırsa da yüksek fiyat (İbrahim Ergün Habaş’ın alabileceği şekilde)

verecektir. Fiyatta ihale sonucuna göre tekrar düzenlenebilecektir.

Aykut Zengin Muharrem Kahraman

İmza İmza

Söz konusu belge ile ilgili olarak İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in Mesul Müdürü Aykut ZENGİN ile görüşülerek konu hakkında bilgi istenmiş, ancak Berk Gaz yetkilisi Muharrem KAHRAMAN, Berk Gaz’dan uzun zaman önce ayrılmış bulunduğundan kendisiyle görüşülememiştir. Buna karşılık Aykut ZENGİN, belgede yer alan ifadeler ve imza hakkında aşağıdaki açıklamayı yapmıştır:

“Belgede yer alan imza bana aittir. Ancak niçin böyle bir belge düzenlediğimizi hiç hatırlamıyorum. Ben şirkette 21.10.2003 tarihinde çalışmaya başladım ve hatırladığım kadarıyla 2006 yılı gibi İbrahim Bey’den vekalet aldım. Yani belge, daha işe başlayışımın birinci ayında ve vekalet (dolayısıyla imza yetkisi) almadığım bir döneme aittir. Belgeyle ilgili hiçbir şey hatırlamıyorum.”

Belge:ERZ-6: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 17.02.2004 tarihine ait, Muharrem KAHRAMAN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Aykut ZENGİN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Tüpleri henüz görüşmemiş, … para için de bu hafta göndereceğini söyledi.” Belge:ERZ-7: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 18.02.2004 tarihine ait, Muharrem KAHRAMAN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Aykut 59 Belgede, Aykut ZENGİN ile Muharrem KAHRAMAN’ın imzası bulunmaktadır.

60 Aykut ZENGİN, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’nin Mesul Müdürü, Muharrem KAHRAMAN ise Berk Gaz yetkilisidir.

ZENGİN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“27-28 tüpüm var, aldır dedi. Ardından Aykut Beyi aradım. 6.500.000 nakliye

bize ait dedim, OK dedi. Para için de hastanedeyim, size hemen

göndereceğim dedi. Hakan Bey Elazığın Erzurum teslim fiyatının 6.187.000

TL/kg. olduğunu söyledi.”

Belge:ERZ-8: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 21.09.2007 tarihine ait, Asım SAYIN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi Aykut ZENGİN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Geçen hafta aramıştım. Ekimdeki Ağrı devlet ihalesinde anlaşalım diye teklifte

bulunmuştum. Sonucunu sormak için aramıştım. Ama sanırım anlaşma zor.

Kim iyi ise o kazansın gibi bir tavır var. Siz beni P.tesi tekrar arayın. Son

durumu söylerim dedi. Tamam dedim.

Belge:ERZ-9: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemelerde, aşağıda yer alan bilgilerin yazılı olduğu belge elde edilmiştir:

Belge:ERZ-10: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 18.02.2008 tarihine ait, Asım SAYIN ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi İbrahim ERGÜN arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

61

“Bugün Erzurum Palandöken ihalesi var idi. Normalde ihale Türkistan Bey’in

olacaktı. İhale sonucu: N2O Erzurum Habaşta, likit ve Gaz O2 Türkistan

Bey’de. (Erz. Habaş N2O= 9.60 YTL + Kdv, Türkistan Bey 10.00 + KDV)

Türkistan Bey suçu Habaş’a atıyor. Habaş demiş ki N2O bizde kalsın O2 sizde

kalsın demiş. Erzurum Habaş ise, böyle bir şey söylemediğini ifade ediyor.

Ben bu olayda Türkistan Beyi suçluyorum. Çünkü ihaleden hemen önce fiyat

faxladım. 9.00 YTL yazın diye. Onlar 10 YTL yazmışlar. Ayrıca, Hacı

62

İbrahim’e niye sormadı. Kaç YTL fiyat yazdın diye.

61

Türkistan Bey, Erzurum’da bulunan Turanlılar firmasının sahibi Türkistan TURANLIDIR.

62

Belgede geçen “hacı İbrahim”, İbrahim ERGÜN’dür.

Hacı İbrahim ile görüştüm. Olan oldu. Benden bu yıl gaz alırsanız memnun olurum dedim. Fiyatımı sordu. Nakliye bana ait 6.00 – 6.50 YTL arası olacak dedim. Şu anda söz vermiyorum ama bakarız. Almaya çalışırım dedi. Beni arayacakmış.”

Belge:ERZ-11: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da

faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 22.12.2008

tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Berk Gaz’ın sahibi Yusuf ÜNLÜ ile İbrahim Ergün

Habaş Oksijen’in sahibi İbrahim ERGÜN arasında gerçekleşen görüşmeye ilişkin

notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Kendisine … tavır gösterdim. Bizden gaz almasını ve sözünde durmadığını söyledim. Ben de bu durumdan memnun değilim, sizden gaz alacağım dedi. Piyasanın büyük olduğunu gaz almadıkları takdirde ihalelere girip rezil edeceğimizi dile getirdim. 20-25 ton tüketim var ama sizden bize dönüş yok dedim.…”

Belge:ERZ-12: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erzurum’da

faaliyet gösteren İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile ilgili olarak tutulan, 22.01.2009

tarihindeki ziyaretle ilgili olarak, Berk Gaz yetkilisi Zafer KELEŞ ile İbrahim Ergün

Habaş Oksijen’in sahibi İbrahim ERGÜN ve Mesul Müdürü Aykut ZENGİN arasında

gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Yarın ki yapılacak olan Atatürk Üniv. Hast. İhalesi için uzunca görüştük. Öncelikle fiyat olarak 7.50 TL bizim için çok fazla, bu fiyata gaz almamız çok zor, dedi. Bir de nakliyesini koyunca nasıl olacak, dedi. Hastaneye geçen sene 6.00 TL den gaz verdik, fiyatı birden 14-15 TL lere çıkarmamız imkansız. İhaleyi iptal ederler, verebileceğimiz maximum fiyat 7.75 olur, daha yükseğini kabul etmezler diyor. Son olarak bu şartlarda çalışmamız zor herkes kendi fiyatını yazsın ihaleye girelim herkes için hayırlısı olsun dendi. (Erzurum Habaş dan çok korkuyorlar fiyatlarını, girdiği ihaleleri çok sık kontrol ediyorlar)”

Diğer yandan, kimliğinin gizli tutulmasını isteyen bir teşebbüs yetkilisi aşağıda yer

alan hususları ifade etmiştir:

“…

Trabzon’daki üç medikal gaz bayisi (Erkuloğlu, KOGS, Usta Oksijen) ve Erzurum’daki üç medikal gaz bayisi (Habaş bayisi olan KAR-OK, Erzurum’da kendi oksijen üretim tesisi bulunan Turanlılar ve bağımsız bir bayi olan Engin Altıkat’ın firması) arasında 2007 yılında bölgedeki hastane ihalelerinin paylaşımı ile ilgili bir anlaşma yapılmıştır. Söz konusu anlaşmaya şu gelişmeler zemin hazırlamıştır: 2007 yılında KOGS firması Erzurum’daki ihalelere teklif vermeye başlamıştır. Bu olay Erzurum bayisi olan KAR-OK’u rahatsız etmiştir. KAR-OK’un sahibi Bülent Bey, KOGS’un bu teklifine misilleme yapmak amacıyla bana gelerek beraber Trabzon’daki 2008 ihalelerine girelim demiştir. Beraber gidip Trabzon Tıp Fakültesi’nin şartnamesini aldık. Bu gelişme üzerine Erkuloğlu ve KOGS hemen devreye girerek anlaşma yapma yoluna gitmişlerdir. Bu amaçla, 2007 Kasım’ında ... Bey bana gelerek “Biz Erzurum’daki ve Trabzon’daki bayiler aramızda

anlaşarak hastane ihalelerini paylaşmak amacıyla bir araya geleceğiz,

toplantıya sen de katıl.” dedi. Ben “Nasıl bir anlaşma olacak?” dedim. “Herkes

mevcut durumda aldığı hastanelere vermeye devam edecek, kimse kimsenin

ihalesine girmeyecek; böylece rekabeti kaldıracağız.” dedi. Ben, “Bende, şu

anda hiçbir hastane kalmadı. Ben niçin böyle bir anlaşmaya gireyim? Ayrıca

beni niçin söz konusu bayiler arayıp davet etmiyor da sizi araya koyarak

çağırıyorlar, ben böyle bir toplantıya gelmem.” dedim. Bunun üzerine yukarıda

bahsettiğim anlaşmayı yaptılar ve hastaneleri paylaştılar. Anlaşmanın yapıldığı

toplantının nerede yapıldığını bilmiyorum.

…

Yapılan bu anlaşmalarla özellikle; Trabzon, Rize, Bayburt, Erzurum,

Gümüşhane, Ağrı, Kars, Artvin’in merkez ve ilçelerindeki tüm hastaneler,

yukarıda bahsettiğim Erzurum ve Trabzon’daki altı dolum tesisi tarafından

paylaşılmıştır. Hastane hangi tesisinse ihaleye sadece o şirket girer ve ihaleyi

alır veya bu şirket dışındakiler göstermelik olarak ihalelere girerler. Buna göre,

bildiğim kadarıyla …, Ağrı; KAR-OK’un olmak suretiyle paylaşılmıştır…”

Savunmalar

İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in yazılı savunmasında özetle; Soruşturma raporunda yer alan delilere dayanarak ceza verilemeyeceği, soruşturma raporunda yer alan hususların gerekçesiz ve yanlış olduğu, tespitlerin gerçeği yansıtmadığı, Berk Gaz’ın sırf kendisine verilecek cezayı önlemek bakımından pişmanlıktan yararlanmak isteyerek bu kapsamda talepte bulunduğu, bu talebi kabul edilince de pişman olduğunu kanıtlamak için gerçek dışı beyanlarla da ihbarlarda bulunduğu, İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile Berk Gaz arasında yasal bir sözleşmenin olmadığı, İEHO’nin sahibi olan İbrahim ERGÜN’ün böyle bir sözleşme yapmadığı, sözleşmeyi yaptığı iddia edilen kişinin de bu sözleşmede adı olmasına rağmen imzanın ona ait olmadığı ve aynı zaman da müdürlük görevi yapan Aykut ZENGİN'in iddia edilen tarihte sözleşme yapmaya yetkisinin bulunmadığı, bu durumun ortada yasal bir sözleşmenin olmadığını göstermesine rağmen kendilerinin sorumlu tutulduğu ifade edilmiştir.

Turanlılar’ın yazılı savunmasında özetle; Berk Gaz’ın İbrahim Ergün Habaş Oksijen ve Kar-Ok ile yaptığı görüşmelerin kendileri dışında cereyan ettiği, bu olaylara kendilerinin karıştırılmasının usul ve yasaya uygun olmadığı, bu nedenle Berk Gaz’ın tek taraflı olarak tuttuğu, kendi görüş ve gözlemlerini yansıttığı yetersiz bu belgenin doğruluğunun şüpheli olduğu, Berk Gaz’ın sırf kendisine verilecek cezayı önlemek bakımından pişmanlıktan yararlanmak isteyerek bu kapsamda talepte bulunduğu, bu talebi kabul edilince de pişman olduğunu kanıtlamak için gerçek dışı beyanlarla ihbarlarda bulunduğu ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıda ifade edildiği üzere bölgede bulunan hastanelerin 2002-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale ve doğrudan temin dosyaları incelenmiştir. Buna göre, söz konusu hastanelerin ihale ve ürün bazında dökümüne aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir.

İHALE TABLOLARI

Tablo 17: Sıvı Oksijen

Alım

İhale/DT İhale Habaş Usta Lider

Miktarı Turanlılar Kar-Ok KOGS Petkim Kardemir Tarihleri türü Erzurum Oksijen Gaz

(kg)

1,00

İhale dışı

14.11.2007 İ 150.000 (iş 1,10 1,50

Erzurum deneyim

Bölge belgesi)

Araştırma

Hastanesi 30.01.2009 İ 150.000 1,10

08.01.2010 DT 15.000 1,05 1,26

Şartnam

0,88

0,94

iptal

17.11.2003 İ 100.000 iptal (yüksek

(yüksek

fiyat)

fiyat)

31.08.2004 DT 9.560 0,15

Hastanesi 23.08.2005 DT 8.900 0,16

0,75

(değerlendir

23.01.2009 İ 400.000 0,62

meye

alınmamış)

Hastanesi

1,20

ihale dışı

18.02.2008 İ 80.000 1,25

(işletme

belgesi)

11.04.2009 DT 4.500 1,25

2550

Tablo 18: Gaz Oksijen (40 LT/5,51 m3'lük tüp)

Alım

İhale/DT İhale Habaş Usta Us- Lider

Miktarı Turanlılar Kar-Ok

Tarihleri türü Erzurum Oksijen Ok Gaz

(adet/tüp)

Atatürk 16.12.2002 İ 10.000 9,53 9,37

Üniversitesi

Hastanesi 17.11.2003 İ 10.000 12,18 13,00

14.11.2007 İ -

Erzurum 30.01.2009 İ 500 18,50

Bölge

Eğitim 08.01.2010 DT 30 18,00 20,00 Hastanesi Şartname

18.01.2010 İ 220 7,00 14,00

almış

18,00

ihale dışı

Erzurum 18.02.2008 İ 200 18,50

(işletme

Palandöken belgesi)

Devlet

İhaleye

girmiş,

04.12.2009 İ 12.000 7,00 14,00

fiyat

vermemiş

Erzurum 12.03.2003 İ? 11,00

Göğüs?

Hastalıkları ihale Hastanesi 14.12.2004 İ??? dışı

(kazıntı,

silinti)

9,50

12,00

ihale

ihale dışı

24.11.2005 İ 12.000 10,00 dışı

(geçici

(geçici

teminat)

teminat)

?

ihale dışı

30.11.2006 İ 6.000 11,00 (iş

deneyim

eksik)

8,00

ihale dışı

13.06.2007 İ 5.000 teklifi tazı? (10,50)

ile

yazmamış

15.07.2008 İ 6.000? 11,00

?

17.12.2008 İ 12.000 8,50 10,90 (en

yüksek)

14,50

23.11.2006 İ 1.300 12,00 ihale dışı

Erzurum (teminat)

Nenehatun

Hastanesi 03.05.2007 İ 6.000 11,50 14,70

27.11.2007 İ 6.000 13,50 9,50

14,00

Tablo 19: Narkoz Gazı (40 LT / 25 kg'lık tüp)

Alım

İhale Habaş

İhale/DT Miktarı Usta Lider Berk

türü Turanlılar Erzuru Kar-Ok

Tarihleri (adet/tüp Oksijen Gaz Gaz

(İ/DT) m

)

Atatürk 16.12.2002 İ 240 250,00 195,00

Üniversitesi 17.11.2003 İ 240 253,50 271,00 287,5

Hastanesi

250,00

(değerlendir

09.11.2004 İ 140 153,75 172,5

meye

alınmamış)

250,00

Hastanesi

142,5

Erzurum ihale

Numune dışı

Hastanesi 20.12.2005 İ 100 142,5 150

(uygun

olmaya

n evrak)

375,00

23.11.2006 İ 40 350,00 ihale dışı

Erzurum (teminat)

Nenehatun

İhaleye

girmiş,

04.12.2009 İ 16 fiyat 150,00 450,00

vermemi

ş

Yukarıda yer alan bilgi ve belgeler ile ihale tabloları birlikte değerlendirildiğinde,

Erzurum medikal gaz pazarında faaliyette bulunan Berk Gaz, İbrahim Ergün Habaş

Oksijen ve Kar-Ok teşebbüslerinin, 2002 yılından bu yana, çoğu zaman ihaleler

öncesinde, kimi zaman da ihalelerden sonra görüşmeler yapılarak, ihalelerde

rekabetin ortadan kaldırılarak anlaşma zemini arandığı, çoğu zaman bunun

başarıldığı ve hastane ihalelerine anlaşmalı olarak ya tek teşebbüsün girdiği yahut da

diğer teşebbüs veya teşebbüslerin rekabet görüntüsü meydana getirmek maksadıyla

yan teklif sunmak amacıyla ihalelere girdiği tespit edilmiştir. Zaman zaman da

görüşmelere rağmen anlaşmaya varılamadığı ve rekabet edildiği görülmektedir. Buna

ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir:

- Belge:ERZ-1’de “Karbogaz bayi”si ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen’nin Erzurum Numune Hastanesinin 29.11.2002 tarihindeki ihalesine anlaşmalı olarak girdiği ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihaleye sadece İbrahim Ergün Habaş Oksijen’nin gireceği, “Karbogaz bayi”sinin teklif vermeyeceği ve ihaleye gözlemci olarak gireceği anlaşılmaktadır. Linde, Karbogazı ve Boss’u devralmıştır. Bu itibarla bugün Linde’nin bayisi olan Kar-Ok’un belgede geçen “Karbogaz bayisi” olduğu düşünülmektedir. Söz konusu ihalede narkoz gazının 40 litrelik tüpüne İbrahim Ergün Habaş Oksijen 142,50 TL, Berk Gaz 149,45 TL teklif vermiştir. Kar-Ok ise belgede yer aldığı üzere teklif vermemiştir. Ancak İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in evraklarında eksiklik tespit edilmesi üzerine ihale komisyonu, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in teklifini geçersiz saymış ve Berk Gaz tek teklif sahibi olarak kaldığından, ihalede yeterli rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilmiş ve alımın bir hafta sonra doğrudan temin yöntemiyle yapılmasına karar verilmiştir. Doğrudan temine, narkoz gazı ihale tablosunda yer aldığı üzere Kar-Ok yine teklif vermemiş, İbrahim Ergün Habaş Oksijen 135,63 TL, Berk Gaz ise 136,25 TL teklif vermiştir. Bu şekilde alımın İbrahim Ergün Habaş Oksijen’de kalmasının sağlandığı anlaşılmaktadır.

- Belge:ERZ-2’de yer alan ifadelerden, iki farklı konuda anlaşma zemini arandığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki, Ağrı Devlet Hastanesinin 2003 yılında

63

yapılan ihalesiyle ilgili, diğeri ise Erzurum medikal gaz pazarında anlaşma yapılmasıyla ilgilidir. Belgede yer alan ifadeden İbrahim Ergün Habaş Oksijen Mesul Müdürü Aykut ZENGİN’in söz konusu hastaneye kendilerinin gaz verdiğini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Görüşmenin ihale öncesinde yapılmış olması dikkate alındığında söz konusu ihalenin, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’e bırakıldığı anlaşılmaktadır. Berk Gaz ise, yine ihale öncesinde ihaleye katılmayacağını ifade etmiş ancak kendisinden narkoz gazı almasını talep etmiştir.

Söz konusu belgede yer alan bir diğer husus ise Erzurum medikal gaz pazarında

yeni dönem anlaşma koşullarının görüşüleceğinin belirtilmesidir.

-

63

Söz konusu ihale ile ilgili olarak belgede yer alan hususların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti

için, Ağrı Devlet Hastanesi’ne yazılan 04.04.2010 tarih ve 1702 sayılı yazı ile 2002-2009 yılları

arasında yapılan ihale ve doğudan temin bilgileri istenmiştir. Ancak istenilen bilgiler tarafımıza intikal

ettirilmemiş, sadece 2008 ve 2009 yılı ihalelerine ilişkin bilgiler gönderilmiştir.

- Belge:ERZ-2, Belge:ERZ-3, Belge:ERZ-4 ve Belge:ERZ-5’te birbirini

tamamlayan ve birlikte değerlendirilmesi gereken ifadeler yer almaktadır.

Belge:ERZ-3, “Yeni dönem Erzurum pazarında da anlaşma koşulları

görüşülecek” ifadesinin yer aldığı Belge:ERZ-2’den, yaklaşık yedi hafta sonra

düzenlenmiştir. Aziziye ihalesi, Atatürk Üniversitesi Hastanesinin ihalesidir.

Söz konusu ihale 17.11.2003 tarihinde, yani Belge:ERZ-3’ün düzenlendiği

tarihten altı gün sonra yapılmıştır. Belge:ERZ-3’te söz konusu ihaleyle ilgili

olarak Berk Gaz yetkilisi, İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisi ile görüşmek

istediğini ifade etmektedir. Belgedeki ifadelerden, görüşmenin ve görüşülecek

şahısların ayarlandığı anlaşılmaktadır. Yine Belge:ERZ-3 ve Belge:ERZ-5’ten,

söz konusu görüşmenin iki gün sonra (Aziziye ihalesinden dört gün önce),

İbrahim Ergün Habaş Oksijen’de, Berk Gaz’dan Muharrem KAHRAMAN ile

İbrahim Ergün Habaş Oksijen’den Aykut ZENGİN arasında gerçekleşmiş

olduğu anlaşılmaktadır. Varılan anlaşmaya göre, İbrahim Ergün Habaş

Oksijen, Erzurum içindeki narkoz gazı tüketiminin %40’ını Berk Gaz’dan

Ankara teslimi 5,50 TL/kg.’dan alacak, buna mukabil, Berk Gaz ya İbrahim

Ergün Habaş Oksijen’in girdiği ihalelere girmeyecek, yahut da İbrahim Ergün

Habaş Oksijen’in istediği fiyatı verecektir. Söz konusu anlaşma bir metin

haline getirilerek Berk Gaz yetkilisi Muharrem KAHRAMAN ile İbrahim Ergün

Habaş Oksijen Mesul Müdürü Aykut ZENGİN tarafından imzalanmıştır. Aykut

ZENGİN, belgede bulunan imzanın kendisine ait olduğunu kabul etmiş, ancak

belgeyle ve anlaşmayla ilgili bir şey hatırlamadığını ifade etmiştir.

Her ne kadar yukarıda yer verilen anlaşma yalnızca narkoz gazı ile ilgili gözükse de, tüm medikal gazları ve pazardaki diğer ilgili teşebbüsleri de kapsayan geniş kapsamlı bir anlaşma olduğu anlaşılmaktdır. Berk Gaz sadece narkoz gazı satışı yaptığından, belgelerde narkoz gazı ile ilgili ifadeler yer almaktadır. Nitekim ihale tabloları incelendiğinde, bu durum çok açık bir şekilde gözükmektedir. Anlaşma 2003 yılı sonunda yapılmıştır. Gaz oksijen tablosunda yer alan, Atatürk Hastanesinin 2002 ve 2003 yılları karşılaştırıldığında, 2002’de 9,37 TL olan tüp fiyatının, anlaşma sonrasında %30’luk artışla 12,18 TL’ye yükseldiği ve söz konusu ihalede, bölgedeki bir diğer önemli teşebbüs olan Kar-Ok’un 13,00 TL fiyat verdiği anlaşılmaktadır.

Narkoz gazına ilişkin tabloda yer alan Atatürk Hastanesinin 2002 ve 2003 yılı ihaleleri incelendiğinde, 2002’de 195 TL olan tüp fiyatının, anlaşma sonrasında yine tam %30’luk artışla 253,50 TL’ye yükseldiği ve söz konusu ihalede, anlaşmada yer aldığı üzere, Berk Gazın ve Kar-Ok’un İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in fiyatından daha yüksek bir fiyat vererek, rekabet görüntüsü altında ihaleyi İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in almasını sağladıkları anlaşılmaktadır. Aynı fiyat artışı, aynı dönemdeki diğer hastane alımlarında da gözükmektedir. Örneğin, Erzurum Numune Hastanesi 2002 yılında 135,63 TL’den narkoz gazı almışken, 2003 yılında 305,00 TL’den aldığı görülmektedir. Söz konusu hastanenin ihalesi de Kar-Ok’a bırakılmıştır. Erzurum Nenehatun Hastanesi ise 2003 yılında 300,00 TL’den narkoz gazı almıştır. 2010 yılında narkoz gazı fiyatlarının 150 TL civarında olduğu düşünüldüğünde yedi yıl önceki fiyat seviyelerinin ne kadar çarpıcı olduğu anlaşılmaktadır.

Atatürk Hastanesi 2002 yılında sıvı oksijenin kilogramını 0,68 TL’den almışken, 2003 yalında yapılan ihalede en ekonomik teklif 0,88 TL ile İbrahim Ergün Habaş Oksijen tarafından yapılmıştır (Artış oranı yine tam %30’dur). Söz konusu fiyatı yüksek bulan Hastane, ihaleyi iptal etmiş ve söz konusu karteli kırabilmek için ilgili dönemde (2004

64

ve 2005 yıllarında), sıvı oksijeni Kardemir ve Petkim’den tedarik etmiştir. Hem

Petkim’in bulunduğu il olan İzmir’in, hem de Kardemir’in bulunduğu il olan

Karabük’ün, Erzurum’a coğrafi uzaklığına rağmen söz konusu dönemde Kardemir ve

Petkim’den 0,10 ila 0,16 TL arasında değişen fiyatlarda sıvı oksijen alınmıştır. En

ekonomik teklifin 0,88 TL olduğu düşünüldüğünde, aradaki fiyat farkının ne kadar

çarpıcı olduğu ortaya çıkmaktadır. Kardemir ve Petkim’den yapılan alımlar

neticesinde, 2005 yılından itibaren fiyatların, tekrar görece rekabetçi seviyelere

düştüğü görülmektedir.

- Belge:ERZ-4-6 ve 7’de yer alan ifadelerden, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’nin yukarıda yer verilen anlaşmaya uygun olarak Berk Gaz’dan narkoz gazı aldığı anlaşılmaktadır.

- Belge:ERZ -8’de yer alan ifadelerden Ağrı Devlet Hastanesi ihalesi için

65

anlaşma zemini arandığı anlaşılmaktadır.

- Belge:ERZ -9’da yer alan ifadelerde, Erzurum Numune hastanesi tarafından yapılan 27.11.2007 tarihli ihaleye anlaşmalı olarak girildiği anlaşılmaktadır. Narkoz gazına ilişkin ihale tablosundan söz konusu ihale incelendiğinde, belgede yer aldığı üzere ihaleyi 175,00 TL ile Berk Gaz’ın aldığı, İbrahim Ergün Habaş Oksijen ile Kar-Ok’un rekabet görüntüsü yaratmak maksadıyla sırasıyla 187,50 ve 197,50 TL fiyatlar teklif ettikleri görülmektedir.

- Belge:ERZ -11’de yer alan ifadelerden, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in artık Berk Gaz’dan narkoz gazı almadığı, kendisinden narkoz gazı almasını teminen Berk Gaz yetkilisinin, İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkilisini ikna etmeye çalıştığı, aksi takdirde “Piyasanın büyük olduğunu gaz almadıkları takdirde ihalelere girip rezil edeceğimizi dile getirdim” ifadeleriyle Berk Gaz’ın, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’in girdiği ihalelere gireceğini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim ihale tablolarından anlaşılacağı üzere, Erzurum Palan Döken Hastanesinin 03.04.2009 tarihli ihalesine Berk Gazın girdiği görülmektedir. Söz konusu ihalenin narkoz gazı ile ilgili alımı incelendiğinde, İbrahim Ergün Habaş Oksijen’nin 300 TL fiyat teklif ettiği, Berk Gazın ise 162,50 TL’lik teklif ile ihaleyi kazandığı, dolayısıyla söz konusu ihalede rekabet yaşandığı anlaşılmaktadır.

- Belge:ERZ-12’de, Atatürk Üniversitesi Hastanesinin 23.01.2009 tarihinde yapılan ihalesinden bir gün önce Berk Gaz ve İbrahim Ergün Habaş Oksijen yetkililerinin yüz yüze bir görüşme yaptıkları ve söz konusu ihalede teklif edilecek fiyatları konuştukları, ancak bu kez bir mutabakata varılamadığı anlaşılmaktadır. İhale tablolarında yer alan fiyatlar da bu durumu desteklemektedir.

Berk Gaz’ın ihaleye katılmaması veya rekabetçi teklif vermemesi karşılığında ilgili

teşebbüslerin, Berk Gaz’dan ne kadar narkoz gazı alımı yaptıklarına ilişkin tabloya

aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 20: İlgili teşebbüslerin Berkgaz’dan narkoz gazı alım miktarları (kg)

Yıl İbrahim Ergün Habaş Kar-Ok

64

Her ne kadar ilgili dönemde birer medikal gaz üreticisi olmamaları nedeniyle medikal gaz üreticisi

olan teşebbüslerle maliyet, fiyatlama ve kar maksimizasyonu bakımından farklı parametrelere sahip

olsalar da Petkim ve Kardemir’in söz konusu fiyatlarının, birer gösterge olarak alınabileceği

düşünülmektedir.

65

Bakınız yukarıda yer alan dipnot.

Oksijen

Netice olarak, yukarıda yer alan bilgi ve belgeler ile ihale tabloları birlikte değerlendirildiğinde, Erzurum medikal gaz pazarında faaliyette bulunan Berk Gaz, İbrahim Ergün Habaş Oksijen ve Kar-Ok teşebbüslerinin, 2002 yılından bu yana, çoğu zaman ihaleler öncesinde, kimi zaman da ihalelerden sonra görüşmeler yapılarak, ihalelerde rekabetin ortadan kaldırılarak anlaşma zemini arandığı, çoğu zaman bunun başarıldığı ve hastane ihalelerine anlaşmalı olarak ya tek teşebbüsün girdiği yahut da diğer teşebbüs veya teşebbüslerin rekabet görüntüsü meydana getirmek maksadıyla yan teklif sunmak amacıyla ihalelere girdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan Belge:ERZ -8 ve 10 bağlamında gündeme gelen, Erzurum pazarında Berk Gaz Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., İbrahim Ergün Habaş Oksijen Dolum Tesisi ve Kar-Ok Tıbbi Gazlar San. Tic. Ltd. Şti. teşebbüsleri arasındaki anlaşmaya bazı zamanlarda Turanlılar Endüstri ve Medikal Gazlar San. Tic. Ltd. Şti.’nin katıldığına dair iddianın ispatlanması bakımından, söz konusu belgelerin anlaşmaya taraf olduğu iddia edilmeyen Berk Gaz’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilmiş olması, anlaşmaya taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde ise, söz konusu iddiayı destekleyebilecek herhangi bir yeni bilgi ve belgeye ulaşılamamış olması hususu dikkate alındığında, dosya mevcudunun yukarıda yer verilen iddianın ispatlanması bakımından yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Berk Gaz, İbrahim Ergün Habaş Oksijen ve Kar-Ok’un medikal gaz pazarında 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında yatay anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.4.2. Malatya Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Kulcu Sınai ve Tıbbi Gazlar Endüstri Dış Tic. Ltd. Şti. (Kulcu) ve Nakir Ltd. Şti. (Nakir)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Mevcut soruşturma çerçevesinde yukarıda isimlerine yer verilen Kulcu ile Nakir yetkilileri ile görüşülerek yerinde incelemelerde bulunulmuştur. Ayrıca Malatya Devlet Hastanesi ve İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezi ile birlikte şu an Malatya

Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan Malatya Beydağı Devlet Hastanesi yetkilileri ile görüşülerek bu hastanelerin ihale dosyaları incelenmiştir.

Önaraştırma ve soruşturma döneminde yapılan incelemelerde Malatya iline ilişkin elde edilen bilgi ve belgeler ise aşağıdaki gibi sıralanmaktadır:

Belge:MLT-1:

Küçük:1.1 YTL

CO2: 560 YTL

Açıklama…Nakir Bey ile ihale öncesi bayağı konuştuk. Fiyatların düşük

olmasından ve ihale alamamaktan yakındı. Anlaşamadığımız

sürece fiyatlar hep düşük olacak; onun için anlaşalım; siz de

biz de istifade edelim, dedim. Anlaşmayı çok istiyor; ama

Elazığ Habaş’a hissettirmeden bunu nasıl yapacağım, diyor.

Önünde koca bir yıl olduğu; çareyi kendisinin bulması gerektiği

söylendi.

Belge:MLT-2:

katıldık. İhale öncesi, taraflar oldukça tedirgindi; özellikle

Boss’un gelmesiyle. İhale fiyattan ötürü Nakir Ticaret’te kaldı.

Boss beklendiği kadar düşük fiyat vermedi…

Önaraştırma döneminde Berk Gaz yetkilisi ile yapılan görüşmelerde kendisine sorulan sorulara karşılık olarak alınan cevaplar aşağıdaki gibidir:

31.1.2005 ve 22.11.2005 tarihlerinde yapılan Malatya Devlet Hastanesi İhalesi ile ilgili belgede yer alan hususlarla ilgili olarak;

66 Belgede Habaş yazılmış olmakla birlikte, Berk Gaz’ın sahibi Yusuf ÜNLÜ “Habaş”ın yanlışlıkla yazıldığını ve ihaleye girenin Kulcu olduğunu ifade etmiştir. Bu nedenle [KULCU] ifadesi raportörlerce sonradan eklenmiştir. İhale tablolarından da bu durum anlaşılmaktadır.

“Nakir Ticaret Habaş bayisidir. 22.11.2005 ihalesi belgesinde Habaş ihaleye girmiş gibi yazılsa da, yanlışlıkla Habaş yazılmış olup, bizim ve Nakir Ticaretin yanında ihaleye giren bir diğer Habaş bayisi Kulcu Ticarettir. İhaleden önce konuşulmuş ve ihalenin kimde kalacağı belirlenmiştir. Malatya’da Habaş’ın iki tane bayisi bulunmaktadır: Nakir ve Kulcu Ticaret. Muhtemelen Üniversite ve Devlet Hastanesi birisine Nakir Ticaret, diğerine Kulcu Ticaret veriyordur. Belgede yer alan Nakir Ticaret’in anlaşmak istemesi, ancak Habaş’a hissettirmek istememesinden kasıt; Habaş’ın baskı yapması ve bayiliğini iptal etme ihtimalinin olması olabilir. “

Belge:MLT-3: Berk gazda yapılan yerinde incelemede elde edilen KULCU TİCARET

başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… 2006 alım yılında Malatya SSK’yı ona bıraktık. Karşılığında bizden gaz alacaktı. Çok az aldı. Tüketimleri hiç yok diyor. 2007 alım yılı içinde Malatya SSK’ya girmedik.

67

Bu yıl değişik bir şey oldu. Normalde Malatya Devlet ve Ün. Nakir’indi. Nakir, Devlet Hastanesinde eksik evrak verince anlaşmalı olarak giren Kulcu ihaleyi aldı. Bu istemediğimiz bir durum; ama Devlet Hastanesi’ne bu yıl Kulcu verecek.

Durum Kulcu ile görüşüldü. Bu konu ile ilgili fikrimi söyledim. (O hastanenin gazı sonuçta yine bana gelecek; ama ben olsam hastaneyi Nakir’e iade ederdim, dedim. Pek hoşlanmadı. Biz aramızda hallettik dedi. Ben de konuyu kapattım.)

Gaz fiyatına zam yapmayın. Elazığ Ferit Bey 700’e veriyor deyince net ve sert konuşuldu. Kar marjı anlatıldı. Seneye geliriz dedim.

Şu an Kulcu’nun yaklaşık 2000 kg’lik bir pazarı var. Bu miktarı almalıyız. Kontrol edilsin, her ay.”

Belge:MLT-4: Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen NAKİR başlıklı

belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… 2006 yılı benden 5000 kg alacağını söylemişti. 4225 kg aldı.

2007 yılında alımı düşecek; çünkü Devlet hastanesini Kulcu aldı; ama onu geçen sene almadığına saysın ve bu yılda 4500 kg alsın. Yeni yıl fiyatı kendisine söylendi. 7,5 YTL nakliye bize ait.”

Öte yandan, yine önaraştırma döneminde Berk Gaz yetkilisi ile yapılan görüşmelerde

kendisine sorulan sorulara karşılık olarak alınan cevaplardan ilgili kısımlar aşağıdaki

gibidir:

“KULCU TİCARET ve NAKİR

Söz konusu ihalenin 25.12.2006 tarihli Malatya Devlet Hastanesi ihalesi olduğu anlaşılmaktadır.

Malatya’da iki tane Habaş bayisi bulunmaktadır: Nakir ve Kulcu. O bölgede

bildiğimiz kadarıyla Linde bayisi yoktur.

Nakir ve Kulcu, Malatya’daki hastane ihalelerine anlaşmalı olarak giriyorlar.

Ancak anlaşmanın ne şekilde yapıldığını tam olarak bilmiyoruz. Muhtemelen

belgede yazıldığı gibi hastaneleri paylaşıyorlardır. Bu paylaşımın, Elazığ

Habaş bölge müdürlüğünün yönlendirmesiyle yapıldığını düşünüyoruz.

Malatya’nın toplam 10 ton civarında narkoz gazı tüketimi bulunmaktadır. Berk

Gaz olarak biz o bölgeye yılda ortalama 4000 kg narkoz gazı satıyoruz. (2007

yılında Nakir’e 3200 kg., Kulcu’ya 1000 kg.; 2008 yılında Nakir’e 2700 kg.,

Kulcu’ya 903 kg. gaz satışımız olmuştur.).”

Savunmalar

Kulcu’nun yazılı savunmasında özetle; Soruşturma raporunda ifade edilen ihalelerde danışıklı hareketin olabilmesi için; a) tekliflerin sınırlandırılmış olması, b) tamamlayıcı tekliflerin olması, c) dönüşümlü teklif olması, d) taşeronluk anlaşmalarının bulunması, gibi koşulların oluşması gerektiği, Kendileri Habaş bayisi iken rakipleri Nakir Ticaretin de raporda yanlışlıkla Habaş bayisi gibi gösterildiği ve bu nedenle aralarında anlaşma olduğunun iddia edildiği, Berk Gaz’da elde edilen belgelerin herhangi bir hukuki bağlayıcılığının olmadığı ve böyle bir anlaşmayı ispatlamada yetersiz olduğu, Firmalarının 2009 yılı toplam cirolarının … TL olduğu, ancak bunun sadece … TL’lik kısmının soruşturma konusu medikal gaz satışlarıyla ilgili bulunduğu, dolayısıyla ceza hesaplanırken ciro rakamının tamamının alınmasının uygun olmadığı ifade edilmiştir.

Nakir’in yazılı savunmasında özetle; Soruşturma raporunda geçen suçlamaları kabul etmedikleri ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Yukarıdaki belgeler incelendiğinde, Malatya’daki hastanelerin medikal gaz alım ihalelerine giren teşebbüslerin aralarında anlaşarak hastane paylaşımına gittiklerine işaret eden ifadeler yer almaktadır.

Berk Gaz’da elde edilen belgelerin Berk Gaz, Kulcu ve Nakir’in iletişim halinde olduklarını ve tarafların zaman zaman bazı hastaneleri paylaştıklarını gösterdiği anlaşılmaktadır.

Aşağıda Malatya’da bulunan; Malatya Devlet Hastanesi, Malatya Beydağı Devlet Hastanesi ve İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezinin 2005-2009 yılları arasındaki döneme ait ihale dosyaları incelenmiştir. Buna göre, söz konusu hastanelerin ihale ve ürün bazında dökümüne aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir.

Malatya Hastaneleri 2005-2009 Dönemi İhale Tabloları

(kg)

24.01.2005 (İ) 230.000 0,49 0,46

İnönü 19.12.2005 (DT) 45.000 0,49

Üniversitesi 28.12.2005 (İ) 300.000 0,41 0,365

Turgut 14.11.2006 (İ) 330.000 0,36 0,34

Özal Tıp 29.02.2008 (DT) 82.500 0,60 0,59

Merkezi 0,47

03.04.2008 (İ) 247.500 0,70

06.02.2009 (İ) 330.000 0,70 0,59 0,80

Alım

İhale dışı,

22.11.2005 (İ) 4000 12,50 11,50 -

Malatya belge eksik

Devlet İhale dışı,

Hastanesi 25.12.2006 (İ) 4000 16,80

belge eksik

11.06.2008 (İ) 3500 19,50 19,00

21.05.2009 (İ) 5000 19,75 19,50

İhale dışı,

belge eksik

Devlet

Hastanesi İhale dışı,

Alım

Merkezi

31.01.2005 (İ) 125 - 154,00 137,50 -

İhale dışı,

22.11.2005 (İ) 300 214,00 210,00 212,50

Malatya belge eksik

Devlet İhale dışı,

25.12.2006 (İ) 150 315,00

Hastanesi belge eksik

11.06.2008 (İ) 75 375,00 370,00

21.05.2009 (İ) 150 365,00 360,00

Malatya İhale dışı,

22.04.2005 (İ) 50 210,00 - -

Beydağı belge eksik

Devlet İhale dışı,

15.12.2005 (İ) 100 220,00 - -

Hastanesi belge eksik

İhale dışı,

2005 yılında yapılan Malatya Devlet Hastanesi medikal gaz alım ihalesi öncesinde

Berk Gaz, Kulcu ve Nakir adlı teşebbüslerin anlaştıklarına ilişkin iddia, Belge:MLT-

2‘de yer alan Asım Sayın’a (Berk Gaz) ait notlara dayanmaktadır. Söz konusu

notların “Açıklama” kısmında;

68

“İhaleye biz Nakir Tic. ve Habaş anlaşmalı olarak katıldık. İhale öncesi, taraflar oldukça tedirgindi; özellikle Boss’un gelmesiyle. İhale fiyattan ötürü Nakir Ticaret’te kaldı. Boss beklendiği kadar düşük fiyat vermedi…”

ifadesi yer almaktadır.

Notlardan, Berk Gaz ile birlikte Kulcu ve Nakir’in 22.11.2005 tarihinde yapılan

Malatya Devlet Hastanesi medikal gaz alım ihalesi öncesinde anlaştıkları

anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili olarak söz konusu hastanenin 2005-2009 yıllarına ait

ihale dosyalarında incelemeler yapılmış ve aşağıdaki tespitler yapılmıştır:

- 2006 yılı için yapılan 22.11.2005 tarihli medikal gaz alım ihalesine Kulcu ve Nakir’le birlikte Berk Gaz’ın katıldığı, Nakir’in 40 litrelik 300 adet narkoz tüpü dolumuna 210,00 TL birim fiyat verdiği, Kulcu’nun 214,00 TL birim fiyat verdiği, Berk Gaz’ın ise 212,50 TL birim fiyat verdiği; ihale sonucunda narkoz dolum işinin Nakir’de kaldığı,

- Söz konusu tarihte yapılan medikal gaz alım ihalesinde verilen birim fiyat tekliflerinin, Belge:MLT-2‘de yer alan birim fiyat rakamlarının narkoz tüpü kilogram miktarı olan 25 rakamıyla çarpımıyla ortaya çıkan rakamlarla birebir örtüştüğü; dolayısıyla söz konusu belgedeki ihale bilgilerinin gerçeği yansıttığı,

- Anlaşmalı girildiği anlaşılan 22.11.2005 tarihli ihalede narkoz fiyatı 210 TL olarak gerçekleşmişken, bir anlaşmanın sağlanamadığı anlaşılan ve Berk Gaz’ın girdiği (Belge:MLT-1) 31.01.2005 tarihli ihalede ise fiyatın 137,50 TL olarak gerçekleştiği dolayısıyla 22.11.2005 tarihli ihalede bir önceki ihaleye göre anlaşma neticesinde teklif edilen fiyatta %53 oranında artış sağlandığı,

tespit edilmiştir.

Bu tespitler yanında yukarıda yer verilen, Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede

elde edilen KULCU TİCARET başlıklı belgede (Belge:MLT-3) yer alan;

“… 2006 alım yılında Malatya SSK’yı ona bıraktık. Karşılığında bizden gaz alacaktı. Çok az aldı. … … Bu yıl değişik bir şey oldu. Normalde Malatya Devlet ve Ün. Nakir’indi. Nakir, Devlet Hastanesinde eksik evrak verince anlaşmalı olarak giren Kulcu ihaleyi aldı. Bu istemediğimiz bir durum; ama Devlet Hastanesi’ne bu yıl Kulcu verecek.”

Habaş ifadesiyle burada Kulcu’nun kastedildiği anlaşılmaktadır.

ifadeleri de söz konusu üç firma arasında bir anlaşmanın varlığını desteklemektedir. Nitekim Berk Gaz’da bulunan ve Kulcu’ya ilişkin olduğu anlaşılan bu belgedeki “… 2006 alım yılında Malatya SSK’yı ona bıraktık…”. ifadesi dikkat çekicidir. Burada geçen Malatya SSK’nın daha sonraki ismi Malatya Beydağı Devlet Hastanesi olup, şuan itibariyle Malatya Devlet Hastanesine bağlı çalışmaktadır. İlgili tablolarda Malatya Beydağı Devlet Hastanesi’nin 2006 yılı için açtığı narkoz ihalesi bilgileri incelendiğinde 15.12.2005 tarihli 100 adetlik ihale karşımıza çıkmaktadır. Bu ihaleye sadece Kulcu ve Nakir’in girdiği, Nakir’in belge eksikliğinden dolayı ihale dışı kaldığı, Kulcu Ticaretin ise 220,00 TL ile ihaleyi aldığı görülmektedir. İhale tablosundaki bu bilgi yukarıda yer verilen “… 2006 alım yılında Malatya SSK’yı ona bıraktık… … Nakir, Devlet Hastanesinde eksik evrak verince anlaşmalı olarak giren Kulcu ihaleyi aldı.” ifadesiyle tutarlılık göstermektedir. Dolayısıyla bu belgenin de söz konusu firmalar arasında bir anlaşmanın varlığını göstermektedir.

İhale tablolarında yer alan fiyatlar incelendiğinde söz konusu anlaşma sonucunda fiyatlarda önemli ölçüde artışlar meydana geldiği görülmektedir. Örneğin, Malatya Beydağı Devlet Hastanesi’nin narkoz gazı alımına ilişkin 15.12.2005 tarihli ihalesinde 220 TL/tüp fiyatla ihale kazanılmış iken 11.2.2008 tarihli ihalede fiyatın 320 TL/tüp’ten, 19.6.2009 tarihindeki ihalede 347 TL/tüp’e arttığı görülmüştür. Benzer şekilde İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezi Hastanesinin narkoz gazı alımına ilişkin ihalelerinde 24.1.2005 tarihinde Berk Gaz’ın da ihaleye girmesiyle 145 TL/tüp fiyattan ihale sonuçlanmışken 28.12.2005 tarihli ihalede 245 TL/tüp, 14.12.2006 tarihli ihalede 300 TL/tüp, 4.2.2008 tarihli ihalede 355 TL/tüp’ten ihaleler sonuçlanmıştır. Diğer hastanelerin narkoz gazı ihalelerinde ve diğer gazlarda da benzer sonuçlar ortaya çıktığı görülmektedir.

Diğer yandan, Berkgaz’dan elde edilen ve Kulcu ve Nakir’in 2005-2009 yılları arasında Berkgaz’dan aldığı narkoz gazı miktarlarına ilişkin tablo aşağıdaki gibidir:

Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve yukarıda yer verilen NAKİR başlıklı belgedeki “… 2006 yılı benden 5000 kg alacağını söylemişti. 4225 kg aldı….” ifadeleri dikkate alındığında, 2006 yılı için Nakir’in gerçekte aldığı miktara ilişkin kayıtla notlardaki rakam arasında 105 kg’lık bir fark olmakla birlikte birbiriyle tutarlılık arz ettiği anlaşılmaktadır.

Netice olarak, Berk Gaz, Kulcu ve Nakir’in 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içerisinde oldukları sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Berk Gaz, Kulcu ve Nakir’in 2005 yılı Kasım ayından 2009 yılının başına kadar olan dönemde, bölgede bulanan hastanelerin medikal gaz alım ihalelerinde, ihaleler öncesinde veya sonrasında görüşmeler yaparak ihaleleri paylaşmak, ihalelerde verilecek fiyatları tespit etmek suretiyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında anlaşma içerisinde oldukları sonucuna ulaşılmıştır. J.6.4.3. Van Pazarı

Söz konusu pazar ile ilgili olarak haklarında soruşturma açılan teşebbüsler Berk Gaz, Yılmazlar Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti. (Yılmazlar) ve Gazsan Tıbbi Sınai Gazlar San. Tic. A.Ş. (Gazsan Van)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Belge:VAN-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen GAZSAN başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“2006 yılı için Van pazarından toplamda en az 4000 kg geleceğinin

garantisini / sözünü vermişti. Bu söz tutuldu. Toplamda 4775 kg aldılar.

(2375 kendisi+ 2400 Yılmazlar).

Belge:VAN-2 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen YILMAZLAR başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

 “Repertuarımıza 2006 yılında kattığımız bir dostumuz. …

 Söz verdiği miktar 2000 kg idi, 2400 kg aldı. Yeni yılda bunu 3000 kg’ye

çıkarması sağlanacak.

 Karşılıklı memnuniyetimiz var. …”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Gerek taraflarda yapılan yerinde incelemeler gerekse bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda, yukarıda yer verilen belgeleri destekleyici nitelikte herhangi bir bulgu elde edilemediğinden Berk Gaz, Yılmazlar ve Gazsan Van hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Berk Gaz, Yılmazlar ve Gazsan Van’ın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler

hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.5. Güney Doğu Anadolu Bölgesi

J.6.5.1. Adıyaman Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Sarıkaya Oto. İnş. Har. Mad. ve Tüpgaz Tic. Ltd. Şti. (Sarıkaya)’dır.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Belge:ADY-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Sarıkaya ile ilgili olarak tutulan, Berk Gaz yetkilisi Asım Sayın ile Sarıkaya

69

yetkilisi olduğu belirtilen Abdullah YETİŞ arasında 15.10.2007 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır

“6 Kasım’daki Adıyaman Devlet ihalesi için aradım. İlk kez tanıştığımız için ve

bizi tanımadığı için tanıtım yapıldı. Arama sebebimiz anlatıldı. (İhale var,

rekabet olmasın, bizden gaz alın v.s.) Prensipte tamam dedi. İhale öncesi yine

aranacaklar. Bizden fiyat istedi. Sizin şu an Elazığ’dan aldığınız fiyattan daha

hesaplı. 7,50 + KDV dedim. Nakliye konuşmadık. Eğer nakliye bize ait olursa

8,00 YTL + KDV diyeceğim…”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Eldeki bilgi ve belgelerden hareketle Adıyaman pazarı bakımından değerlendirilen husus,

- Sarıkaya’nın Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk Gaz’ın

rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Adıyaman’daki medikal gaz ihalelerine

girmediğidir.

Soruşturma döneminde Berk Gaz ile Sarıkaya’nın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarına kanıt olabilecek nitelikte bir belge elde edilememiştir. Hastane ihalelerinin ve Berk Gaz’ın satışlarının incelenmesi neticesinde de Sarıkaya’nın Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Adıyaman’daki medikal gaz ihalelerine girmediği iddiasını destekler nitelikte bir bulguya rastlanmamıştır. Ayrıca Belge:ADY-1’de yer alan, Berk Gaz yetkilisinin Sarıkaya’yı yeni tanıdığı yönündeki ifadesi; Berk Gaz’ın ihlal niteliğinde olabilecek davranışın yöneldiği 6.11.2007 tarihinin öncesinde ya da sonrasında incelenen hastane ihalelerinden hiç birine teklif 69

Raportörlerce Abdullah Yetiş ile yapılan görüşme ve Sarıkaya’dan gelen cevabi yazı dikkate alındığında Abdullah Yetiş ve Sarıkaya’nın ayrı teşebbüsler olduğu anlaşılmıştır.

vermemiş olması; Berk Gaz’ın Sarıkaya’ya incelenen dönem boyunca hiç narkoz gazı satışının bulunmaması ve Sarıkaya’nın sahip olduğu oksijen dolum tesisini 2.12.2008 tarihinde devrederek medikal gaz pazarındaki faaliyetlerine son vermiş olması bir arada değerlendirildiğinde ihlal olarak değerlendirilebilecek herhangi bir hususun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Sarıkaya ve Berk Gaz’ın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.5.2. Batman Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Okassan Asetilen San. ve Tic. Ltd. Şti. (Okassan) ve Okassan’ın tali bayisi olan Atalaypen Ticaret Alüminyum PVC LPG İnş. Nak. Taahhüt İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. (Atalaypen)’dir.

Belge:BAT-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Berk Gaz yetkilisinin 17.03.2003 tarihindeki Okassan ziyaretiyle ilgili olarak tutulan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Atalay Ticaret ile anlaşma halindeler. Atalay Ticaret buradan gaz alıyor.

Okassan, Habaş Asilgaz’dan alıyor.

Mardin ve Şırnak’taki bayilere veriyor. Ayrıca Şifa Hastanesi, Cizre Devlet ve

SSK’ya veriyor.

1-2 milyon için firma değiştirmeye değmez diyor. Buradaki hastaneler,

şartnamelerine illa Habaş’ın gazı olacak diye madde koyuyorlarmış; yalan tabii.

Bizden almaya pek yanaşmıyorlar.

Asilgaz’dan 8.750.000TL’ye alıyor; biz 7000.000 TL fiyat verdik. Şifa

Hastanesi’ne 12.000.000TL, Devlet’e 15.000.000TL veriyor.”

Belge:BAT-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Okassan ile ilgili olarak tutulan, Berk Gaz yetkilisi Asım Sayın ve Nezir Yıldırım arasında 30.05.2003 tarihinde gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

70

“Atalay Ticaret’e uğrandıktan sonra Sait Bey ile birlikte Nezir Bey’in yanına

gittik. Nezir Bey de sıcak davrandı. Oldukça kapsamlı konuştuk. Eğer ihaleye

katılırsak; Habaş’a fiyat düşürteceğini söyledi. Habaş fiyat düşürse bile ihaleye

katıldığımız zamanki kar marjları ile, anlaşmaya vardığımız zamanki kar 70

Sait Atalay, Atalaypen’in yetkilisidir.

marjları arasında çok fark olacağı anlatıldı. Yıllarca burada bir düzen

tutturduklarını, prestij ve itibar sahibi oldukları, dışarıdan bir firmanın ihaleyi

almasının kendileri için hoş olmayacağı anlatıldı, ikna oldu…

Atalay Ticaret; Batman’daki diğer bayii, Orkassan ile çalışıyor. Gazı

Okassan’dan alıyor…”

Belge:BAT-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Okassan ile ilgili olarak tutulan, Asım Sayın ve Nezir Yıldırım arasında 17.06.2003 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Nezir Bey ile görüşüldü. Aradığıma sevindi. Tüpleri toparlamaya başlamışlar.

10-15 gün periyotlarla aramamı ve hatırlatmamı istedi. (Yoğunluktan dolayı

unutup başka yerden gaz almayayım, dedi.)”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Eldeki bilgi ve belgelerden hareketle Batman pazarı bakımından değerlendirilen husus,

- Okassan’ın Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk Gaz’ın

rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Batman’daki medikal gaz ihalelerine

girmediğidir.

Soruşturma döneminde yapılan incelemelerde, Berk Gaz’ın, kendisinden medikal gaz alımı karşılığında Batman pazarına girmemeye yönelik olarak Okassan ile bir anlaşma zemini aradığı görülmüştür. Nitekim 17.3.2003, 30.5.2003 tarihli belgelerde Okassan’ın söz konusu anlaşma talebine olumsuz yanıt verdiği ancak 17.6.2003 tarihli belgede ise bahse konu anlaşmanın gerçekleşmiş olabileceğine yönelik ifadelerin olduğu görülmüştür. Bu bağlamda, söz konusu anlaşma sonucu meydana gelebilecek olası ihlalin varlığının değerlendirilmesi için Berk Gaz’ın Okassan’a yaptığı satışlar incelenmiştir. Berk Gaz’dan elde edilen bilgiler çerçevesinde Berk Gaz’ın 2002-2009 yılları arasında Okassan’a bir medikal gaz satışı yapmadığı görülmüştür.

Bölgede bulunan hastane ihalelerinin ve Berk Gaz’ın Okassan’a yaptığı satışların incelenmesi neticesinde de Okassan’ın Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Batman’daki medikal gaz ihalelerine girmediği iddiasını destekler nitelikte bir bulguya rastlanmamıştır. Ayrıca önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve yukarıda yer verilen belgelerde yer alan, Berk Gaz yetkilisinin Okassan ile anlaşma zemini arayışına yönelik ifadelere rağmen Berk Gaz’ın Okassan’a incelenen dönem boyunca hiç narkoz gazı satışının bulunmaması bir arada değerlendirildiğinde Berk Gaz, Okassan ve Atalaypen’in rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir

anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilememiştir.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Okassan ve Berk Gaz’ın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.5.3. Diyarbakır Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Necati DİLAN-Diyarbakır Sınai ve Tıbbi Gazlar Fabrikası (Necati DİLAN)’dır.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Belge:DYB-1 Necati DİLAN’la ilgili olarak önaraştırma ve soruşturma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede bulunan belge aşağıdaki gibidir:

Bayisi(Takyeddin)]

Bos Bayisi (Kilis)

Narkoz Fiyatları %39 Kırım %60 Kırım Bilinmiyor

9.840.000TL 6.400.000 TL

Açıklama…Habaş Bayisi Takyeddin ihaleyi aldı. İhale sonrası Takyeddin Bey ile görüşüldü. Bizimle bu

ihale için anlaşmak istemiş ve buna dair bize fax yollamış; daha doğrusu muhasebecisine

yollatmış. Böyle bir yazı almadığımızı söyledim. Israrla gönderdiğini söyledi; ama sonradan

anladık ki; muhasebecisi bize böyle bir yazı yollamamış. Bu ihmalleri sonucu anlaşıp yüksek

fiyattan kapatabilinecek ihale, çok düşük fiyata inmiş oldu.

Gazı bizden alacaklardı.

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Eldeki bilgi ve belgelerden hareketle Diyarbakır pazarı bakımından değerlendirilen temel husus,

- Necati DİLAN’ın Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk

Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Diyarbakır’daki medikal gaz

ihalelerine girmediğidir.

Diyarbakır’da bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihaleleri incelendiğinde, Diyarbakır’da yer alan kamu hastanelerinin yapmış olduğu medikal gaz alım ihalelerinin, Diyarbakır Göğüs Hastalıkları Hastanesi’nin 13.2.2007 tarihli tüplü oksijen ihalesi hariç olmak üzere, tümünü Necati DİLAN kazanmış; Berk Gaz ise narkoz gazı alımına yönelik yalnızca iki ihaleye teklif vermiş ve teklif verdiği ihalelerin hiç birini kazanamamıştır.

Berk Gaz’ın satışları incelendiğinde, Necati DİLAN’ın incelenen dönemde Berk Gaz’dan herhangi bir alımda bulunmadığı tespit edilmiştir.

Gerek taraflarda yapılan yerinde incelemeler gerekse bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda, yukarıda yer verilen belgeleri destekleyici nitelikte herhangi bir bulgu elde edilemediğinden Necati Dilan ve Berk Gaz hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Necati Dilan ve Berk Gaz’ın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.5.4. Gaziantep Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Tosaş Toros Tevzi ve Onarım Sanayi A.Ş. (Tosaş) ve Koçerler Tıbbi ve Sanayi Gazlar Üretim Pazarlama Tic. Ltd. Şti. (Koçerler)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Belge:GTP-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Berk Gaz yetkilisi tarafından Tosaş hakkında tutulan notlar aşağıdaki gibidir:

“YIL 2004 2005 2006 2007

Taahhüt Ettiği Miktar

Aldığı Miktar 465 777,5 4770

Gaz kg Fiyatı 4,75 4,75 4,75 5,75

TOPLAM CİRO

07.03.2002’den beri gaz veriyoruz. (2002 480 kg; 2003 502 kg)

…Özellikle 2006 yılında Koçerler’e açtığı savaş dolayısıyla hastane sayısını artırdı. Bu da alıma yansıdı. Euro’dan TL’ye döndüğümüz 2004 başından beri hiç zam yapmadık. Özellikle 2006 yılında desteğimiz hep yanlarında idi…. 2007 yılı için onlara çok büyük bir katkıda bulunduk ve Koçerler’le anlaştırdık (Herkes şu an verdiği yere vermeye devam edecek şeklinde anlaştırıldı). Bundan dolayı fiyatımızı 5,75 YTL’ye çıkardık.”

Belge:GTP-2 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde

edilen ve Koçerler hakkında tutulan notlar aşağıdaki gibidir:

“

…2003 yılından beri çalışıyoruz. (2003’te 2380 kg aldı)

2006 yılında Habaş’la yaptığı anlaşma yüzünden (500.000, TL teminat vermiş) çekindiği için artık gaz almasının zor olduğunu söyledi…

2007 yılı için Tosaş’la anlaştırdık. Herkes verdiği hastaneye vermeye devam edecek.

71

Mehmet Bey, “bu anlaşmadan Tosaş karlı çıktı, aslan payı onların oldu” dese de verdiği yerlere yüksek fiyattan verecek.

Her ne kadar bizden alması zor görünse de, yapılan ziyaretlerle bir miktar alması istenecek. Yüksek fiyattan verdiği için de fiyatını yükseltelim, Tosaş fiyatına getirelim.”

Berk Gaz yetkilisi tarafından yapılan pişmanlık başvurusu kapsamında ise Gaziantep

medikal gaz pazarında faaliyet gösteren ve adları yukarıda yer verilen belgelere konu

olan teşebbüslerle ilgili olarak aşağıda yer verilen hususlar ifade edilmiştir.

“KOÇERLER ve TOSAŞ

Koçerler Habaş’ın Gaziantep bayisidir. Tosaş ise bağımsızdır. Gaziantep’te bir de ismini hatırlamadığımız bir Linde bayisi vardır. Başka bir firma var mı bilmiyorum.

Tosaş, özellikle 2006 yılında Koçerlerle girdiği sıkı fiyat savaşı ile hastane sayısını artırmıştır. Linde bayisi bu fiyat savaşına girmemiştir.

Belgede yer alan ifadelerde o sırada firmamızda çalışan ve ihalelere giren, ancak 2008 yılında ayrılan Asım Bey’in 2007 yılında araya girerek “fiyatları bu kadar öldürmeyin; böylelikle herkes gaz verdiği hastaneye vermeye devam

71

Mehmet Bey, Koçerler yetkilisi Mehmet Balık’tır.

etsin” diyerek bu firmaları anlaştırdığı, bunun neticesinde de 2007 yılında

bizim Tosaş’a satış fiyatımızın 4,75’ten 5,75 kg./YTL’ye çıktığı anlaşılıyor.

2007’de Koçerlere gaz satışımız yoktur. Tosaş’a ise 2007 yılında 4900 kg

narkoz gazı satışımız olmuştur. Tosaş narkoz gazını sadece bizden satın

almaktadır. Önceki yıllara ait alım miktarları bayilerle ilgili olan belgelerde yer

almaktadır.”

Savunmalar

Koçerler’in yazılı savunmasında özetle; ispat vasıtalarının yetersiz ve yanıltıcı olduğu, rekabete aykırı amacın ortaya konulamadığı ve rekabeti sınırlayıcı etkinin incelenmediği, Para Cezaları Yönetmeliği’nin Kanun’a aykırı olduğu, ilgili pazarın yanlış tanımlandığı, ilk şikâyetin muhatabı olan sağlayıcı teşebbüslerin rekabete aykırı davranışları tespit edilememişken, alt pazardaki bayilere sadece pişmanlık başvurusunda sunulan tek taraflı notlarla kartel soruşturması açılmasının haksız olduğu, kartel iddiasının ispat edilemediği, Koçerler’in tek başına kazandığı ihalelerin bir kartel anlaşmasının göstergesi değil, hastane ile uzun süreli ticari ilişkinin bir sonucu olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihalelerde oluşan fiyatların kartel karını ortaya koymaktan uzak olduğu, Koçerler’in ve Tosaş’ın yıllar içerisinde ihalelere verdikleri fiyatlarda çok büyük değişiklikler gerçekleşmediği, tek bir yıldaki artışa bakarak kartel anlaşması tespiti yapmanın mümkün olmadığı, Soruşturma raporunda istenen cezanın haksız ve aşırı yüksek olduğu ifade edilmiştir.

Tosaş’ın yazılı savunmasında özetle; yapılan suçlamaların kabul edilmediği, yapılan narkoz gazı satışlarının Berk Gaz’ın belirlediği fiyatların üzerine maliyetlerin eklenmesiyle yapıldığı, bu bağlamda çok yüksek fiyatlarla haksız kazanç elde edilmediği, bölgede yerleşik bir diğer teşebbüs olan Koçerler ile yapılmış bir anlaşmanın olmadığı, zira her iki firmanın birbirlerinin girdiği ihalelere teklif verdiği ve Koçerler’in Tosaş’ın kazandığı ihaleleri Kamu İhale Kurumu’na şikayet ettiği, Tosaş’ın, narkoz gazının brüt toplam satış içindeki payının %4 olduğu ifade edilmiştir. Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Bu çerçevede Gaziantep pazarı bakımından değerlendirilen temel hususlar;

- Tosaş ve Koçerler’in Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk

Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Gaziantep’teki medikal gaz

ihalelerine girmediği,

- 2007 yılında yapılan anlaşma neticesinde Tosaş ve Koçerler’in Gaziantep’teki

kamu hastane ihalelerini paylaştığıdır.

Yukarıda yer verilen iddiaların ispatlanması bakımından öncelikle bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz ihale dosyaları incelenmiştir. Nizip Devlet Hastanesi, İslahiye Devlet Hastanesi, Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesi, Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesi, Gaziantep Çocuk Hastanesi ve Gaziantep Üniversitesi Hastanesi’nin 2005 yılından itibaren yapmış olduğu medikal gaz alım ihaleleri aşağıdaki tablolarda yer verildiği şekilde gerçekleşmiştir.

Tablo 25: Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Sıvı Oksijen İhaleleri

Fatih

İhale / DT Alım Miktarı

Hastane Adı Koçerler Tosaş Birlik

Tarihleri (kg/adet/tüp)

Ticaret

Gaziantep 25 Aralık 27.4.2006 (İ) 100000 kg 0,54 0,50**

* Zarfın üstünde gerekli bilgiler olmadığından dosya değerlendirme dışı bırakılmıştır.

** Belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakılmıştır

*** Teklif mektubu şekle uygun olmadığından iptal edilmiştir.

**** İhale Toplam Bedel üzerinden gerçekleştirildiğinden bazı kalemler daha yüksek teklif veren teşebbüste kalmıştır.

Hastane Adı

5.9.2005 (DT) 370 tüp 16,00 X

*Zarfın üstünde gerekli bilgiler olmadığından dosya değerlendirme dışı bırakılmıştır.

** Belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakılmıştır.

***Biri geçersiz iki teklif var, eldeki belgelerden 2. teklif sahibi görünmüyor.

**** Teklif mektubu şekle uygun olmadığından iptal edilmiştir.

3160

Fatih

27.4.2006 (İ) 110 tüp 140,00 148,00**

Av. Cengiz Gökçek 10.3.2006 (İ) 150 tüp 100,00 150,00

†

Hastanesi

11.7.2007 (İ) 250 tüp 200,00 190,00

5.12.2008 (İ)

††

160 tüp 169,00 230,00

* Zarfın üstünde gerekli bilgiler olmadığından dosya değerlendirme dışı bırakılmıştır.

** Belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakılmıştır.

*** İhalenin diğer kalemlerine teklif vermiş, azot protoksite vermemiştir.

****Biri geçersiz iki teklif var, eldeki belgelerden 2. teklif sahibi görünmüyor.

†

Teklif mektubu şekle uygun olmadığından iptal edilmiştir.

††

İhale Toplam Bedel üzerinden gerçekleştirildiğinden bazı kalemler daha yüksek teklif veren teşebbüste kalmıştır.

Yukarıda yer verilen tablolar incelendiğinde, Koçerlerin incelenen dönem boyunca 25 Aralık Devlet Hastanesi’nin ve Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesi’nin sıvı oksijen, tüplü oksijen ve narkoz gazı ihalelerini kazandığı, Tosaş’ın ise anılan hastanelerin ihalelerine teklif vermediği ya da geçersiz teklif verdiği görülmüştür. Gaziantep Üniversitesi Hastanesi’nin medikal gaz ihaleleri ise 2004 ve 2005 yıllarında Koçerler tarafından kazanılmışken, 2006 yılından itibaren Tosaş tarafından kazanılmıştır. Hastanelerin narkoz gazı alımlarına ilişkin tablodan ise Berk Gaz’ın Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesi’nin 14.4.2009 tarihli ihalesi haricinde herhangi bir ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Berk Gaz’dan alınan bilgiler çerçevesinde, anılan teşebbüslerin Berk Gaz’dan alım miktarlarının aşağıdaki tablodaki gibi gerçekleştiği görülmüştür:

Yukarıdaki tablo incelendiğinde Tosaş’ın Berk Gaz’dan yüksek miktarda narkoz gazı alımı olduğu bu alımların 2008 yılında en yüksek hacme ulaştığı görülmüştür. Koçerler’in ise 2003-2005 yılları arasında yoğun narkoz gazı alımı olmakla birlikte 2002, 2007 ve 2009 yıllarında alım yapmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen belgelerde yer alan “Herkes verdiği hastaneye vermeye devam

72

edecek.”, “Mehmet Bey, “bu anlaşmadan Tosaş karlı çıktı, aslan payı onların oldu” dese de verdiği yerlere yüksek fiyattan verecek.” ifadeleri, Gaziantep medikal gaz pazarında faaliyet gösteren Tosaş’ın ve Koçerler’in 2007 yılında Berk Gaz tarafından daha önce mal verdikleri hastanelere mal vermeye devam etmek ve birbirlerinin mal verdiği hastane ihalelerine girmemek üzere anlaştırıldığını işaret etmektedir. Ayrıca belgelerde yer alan “Bundan dolayı fiyatımızı 5,75 YTL’ye çıkardık.” ve “Her ne kadar bizden alması zor görünse de, yapılan ziyaretlerle bir miktar alması istenecek. Yüksek fiyattan verdiği için de fiyatını yükseltelim, Tosaş fiyatına getirelim.” ve pişmanlık tutanağında yer alan “Asım Bey’in 2007 yılında araya girerek “fiyatları bu kadar öldürmeyin; böylelikle herkes gaz verdiği hastaneye vermeye devam etsin” diyerek bu firmaları anlaştırdığı, bunun neticesinde de 2007 yılında bizim Tosaş’a satış fiyatımızın 4,75’ten 5,75 kg./YTL’ye çıktığı anlaşılıyor.” ifadeleri de Berk Gaz’ın bu anlaşma çerçevesinde Gaziantep pazarında faaliyet gösteren ve haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin kendisinden narkoz gazı almaları karşılığında anılan pazardaki ihalelere girmediği ve bu anlaşma neticesinde ilgili pazardaki rekabeti ortadan kaldırarak bu teşebbüslere yüksek fiyatla gaz satarak kartel karı elde ettiğine işaret etmektedir.

Yukarıda yer verilen bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, Berk Gaz’ın Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesi’nin 14.4.2009 tarihli ihalesi haricinde herhangi bir ihaleye teklif vermediği, Tosaş ile Koçerler’in 2006 yılında ve anlaşmanın yapıldığı 2007 yıllarında kazandığı ihalelere bakıldığında belgelerde yer alan “herkes verdiği hastaneye vermeye devam edecek” ifadesini doğrular biçimde hareket edildiği görülmüştür. Yine yukarıda yer verilen belgelerdeki “Bundan dolayı fiyatımızı 5,75 YTL’ye çıkardık.” ve “Yüksek fiyattan verdiği için de fiyatını yükseltelim, Tosaş fiyatına getirelim.” ifadelerine paralel şekilde, anlaşma sonucu ihalelerdeki rekabetin ortadan kalkması sonucunda anlaşmanın yapıldığı 2007 yılında gerçekleşen fiyatların, 2006 yılına kıyasla belirgin bir biçimde yüksek olduğu görülmüştür. Örneğin, Koçerler 25 Aralık Devlet Hastanesi’nin 2006 yılı ihalesinde 140 TL/tüp olan fiyatını aynı hastanesinin 2008 yılı başındaki ihalesinde 205 TL/tüp’e, Av. Cengiz Gökçek Gaziantep Devlet Hastanesi’nin 2006 yılı ihalesinde 100 TL/tüp olan fiyatını aynı hastanenin 2007 yılı ihalesinde 195 TL/tüp’e yükseltmiştir. Tosaş ise Gaziantep Üniversitesi Hastanesi’ne 2006 yılında 160 TL/tüp olarak teklif ettiği fiyatı 190 TL/tüp’e çıkarmıştır. Aynı dönemde Berk Gaz da teşebbüslere satış fiyatını 4,75 TL/kg’den 5,75 TL/kg’ye yükselterek %21 oranında zam yapmıştır.

72

Mehmet Bey, Koçerler yetkilisi Mehmet Balık’tır.

Tosaş ve Koçerler arasında 2007 yılında hastane paylaşımına yönelik olarak bir anlaşma olduğu, hastanelerin oksijen alım ihalelerinde ortaya çıkan tabloya da yansımıştır. Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesinin 2006 yılı oksijen alım ihalesinde 6,50 TL/tüp olan fiyatını Koçerler 2007 yılında 14,00 TL/tüp’e; Tosaş ise Gaziantep Üniversitesi Hastanesinin 2006 yılı oksijen alım ihalesinde 10 TL/tüp olarak uyguladığı fiyatını 2007 yılı ihalesinde 15 TL/tüp’e yükseltmiştir. Buna ek olarak teşebbüsler tarafından paylaşılan hastanelerin ihalelerine diğer teşebbüsün ya hiç teklif vermediği ya da geçersiz teklif verdiği anlaşılmıştır.

Netice olarak, Berk Gaz, Tosaş ve Koçerler’in yatay anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna varılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Berk Gaz, Tosaş ve Koçerler’in, 2007 yılından 2009 yılına kadar olan dönemde, medikal gaz pazarında 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi kapsamında yatay anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri sonucuna varılmıştır.

J.6.5.5. Mardin Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Erbay Medikal ve Sınai Gazlar Dolum Tesisi - Rıdvan BAYVERDİ-Semiha ERDOLU

73

(Erbay Medikal)’dir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere

Belge:MRD-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Mardin’de faaliyet gösteren Erdolu Ticaret ile ilgili olarak tutulan, 30.5.2003 tarihine ait ziyarete ilişkin görüşme notlarında, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“… Fikret Bey uzun uzun Mardin’deki güç dengesinden bahsetti. Üstü kapalı

tehdit etti. Mardin’de kendilerinden izinsiz kimsenin ihaleye katılamayacağını,

çünkü sabah (ihale sabahları) erkenden dışarıdan ve içeriden hastaneyi

ablukaya aldıklarını söyledi. 24 Haziran’da devlet hastanesinin ihalesi var. Ama

kendisi de katılmayacak. Sebebi ihaleyi doğrudan temin şekline çevirtmek.

Böylece sözleşme ve teminat masrafından kurtulacaklarını söylüyor. Gazı

bizden alma taraftarı”

Belge:MRD-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Erdolu Ticaret ile ilgili olarak tutulan, Berk Gaz’ın sahibi Yusuf Ünlü ile Erdolu Ticaret’i kontrol eden Fikret Bey arasında 18.6.2003 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“24 Haziranda Mardin Devlet Hastanesinin ihalesi dolayısıyla aradı. İhaleye

Okassan’ın gireceğini duymuş. Bizden ısrarla bayilik yazısı istedi. Okassan ile

Fikret Bey arasında tercihimiz Okassan olacağı için, işi yokuşa sürdük. […] 73 Erbay Medikal, elde edilen belgelerde adı geçen Erdolu Medikal’in halefi olan bir teşebbüstür.

Fikret Bey’in kapsamında sadece Mardin var ama Okassan daha kapsamlı.

Fikret Bey ile yapılan görüşme, Okassan’a (Nesir Bey) aktarıldı.”

Belge:MRD-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Okassan ile ilgili olarak tutulan, 4.6.2003 tarihinde, Asım Sayın ve Nezir Bey arasında gerçekleşen telefon görüşmesine ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

74

“Dün Fikret Bey’in aradığını ve bizden ısrarla bayilik yazısı istediğini, ihale

Orkassan’ın da geleceğini söylediğini Nezir Bey’e aktardım. Fikret Bey ile sizin

aranızdaki tercihte seçimimizin kendileri olduğu söylendi. Fikret Bey’e ağır

şartlar koştuğumuzu (bayilik vermemek için) söyledim. Teşekkür etti; ama

75

ihaleye girmeyeceğini söyledi. Mardin’deki Bülent Bey’in kendisi adına

bağımsız ihaleye gireceğini ve şu an gazı Habaş Elazığ’dan aldığını söyledi.

Bülent Bey’in telefonunu verdi; arayın; ama telefonu benden aldığınızı

söylemeyin dedi. ….”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Gerek taraflarda yapılan yerinde incelemeler gerekse bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda, yukarıda yer verilen belgeleri destekleyici nitelikte herhangi bir bulgu elde edilemediğinden Berk Gaz ve Erbay Medikal hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Berk Gaz ve Erbay Medikal’in rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.5.6. Şanlıurfa Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz ve Osman KAZOĞLU - Kazoğlu Ticaret (Kazoğlu)’tir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere

74

Fikret Bey’in Mardin’de yerleşik, 2007 yılından itibaren faaliyeti bulunmayan ve soruşturma açılan teşebbüslerden birisi olan Êrdolu Ticaret’in yetkilisi olduğu anlaşılmıştır.

75

Bülent Bey’in, Mardin’de yerleşik olan ve 2000 yılından beri Habaş’ın Mardin bayiliğini yürüten Sümbül Turizm’in yetkilisi Bülend Böçgün olduğu anlaşılmıştır.

Belge:URF-1 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Berk Gaz yetkilisinin Kazoğlu hakkında tuttuğu 2007 yılına ait olduğu anlaşılan belgede aşağıdaki hususlar yer almaktadır:

“

TOPLAM CİRO

[…] Yukarıdaki tablodan da görüldüğü gibi fiyatlar azaldı.

Alım miktarları sürekli düştü. 2006 yılında hastanelerinden bir tanesini Habaş

almıştı. Yeni yılda alımım tekrar artacak diyor.

2007 yılı için benden 2000 kg gaz alsın, yeni fiyat olarak nakliye bana ait 6,50

diyelim…”

Savunmalar

Yazılı savunmalarda özetle; soruşturma raporunda yer verilen iddiaların kabul edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Gerek taraflarda yapılan yerinde incelemeler gerekse bölgede bulunan hastanelerin medikal gaz alım ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda, yukarıda yer verilen belgeleri destekleyici nitelikte herhangi bir bulgu elde edilemediğinden Berk Gaz ve Kazoğlu hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

3310

Yukarıdaki yer verilen belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde Berk Gaz ve Kazoğlu’nun rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde edilemediğinden, söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. J.6.6. Akdeniz Bölgesi

J.6.6.1. Adana – Hatay Pazarı

Adana pazarı özelinde, Berk Gaz ve Altay Duymaz Av Tıbbi gaz, Medikal ve Ambulans Hiz. Tic. Paz. Ltd. Şti. (Altay Duymaz); Antakya pazarı özelinde, Berk Gaz,

76 Yasemin Oral - Oral Medikal (Oral Medikal) ve Şerifoğulları Ltd. Şti. (Şerifoğulları) 76

Şerifoğulları bazı belgelerde “Şaşmaz Petrol” olarak anılmaktadır.

ve İskenderun pazarı özelinde, Berk Gaz ve As Gaz Sınai ve Tıbbi Gazlar A.Ş. (As Gaz) teşebbüsleri hakkında soruşturma açılmıştır.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi, bulgu ve belgelere tarih sırasına göre aşağıda yer verilmiştir:

Belge:AHT-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Dörtyol Devlet Hastanesi’nin 26.4.2005 tarihli ihalesiyle ilgili notlar içeren belge aşağıdaki gibidir:

bitsin, ondan sonra görüşelim dedim; siz ihaleye geldiniz

şeklinde tavır takındı. İhalenin bitmesini niye bekleyeceğiz; biz

iyi niyetimizi gösterdik. 3-4 hastanenin ihalesini size bıraktık;

ama henüz sizden bize tüp gelmedi denildi.

Berk Gaz yetkilisi tarafından yapılan pişmanlık başvurusu kapsamında bu belge ile ilgili olarak;

“Altay Duymaz Habaş bayisidir. Söz konusu ihale Altay Duymaz’da kalmıştır.

Altay Duymaz ile ihale öncesinde görüşülmüş ve bizden gaz alması

durumunda ihaleye girmeyeceğimiz kendisine söylenmiştir. Kabul etmediği için

ve daha önceki hastane ihalelerinde söz verdiği halde bizden gaz almadığı için

de biz ihaleye girmişizdir. Altay Duymaz bizden bugüne kadar hiç gaz

almamıştır. Bizden gaz almış olsaydı ihaleye girmeyecekmişizdir.”

açıklaması yapılmıştır.

Belge:AHT-2 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Silifke Devlet Hastanesi’nin 28.2.2007 tarihli ihalesiyle ilgili notlar içeren belge aşağıdaki gibidir:

önce piyasa ile ilgili konuşuldu. Bos’tan dert yandı… bizi

sürekli rahatsız ediyor. Genel evraklarında eksik çıkıyor büyük

ihtimal ama yine de piyasayı düşürüyor dedi. Ben de rekabetin

anlamsız olduğunu söyledim. Yine pek anlaşma taraftarı gibi

yaklaşımı yok… Fiyatı bizden düşük olduğu için ihale fiyat

olarak onlarda kaldı.

Berk Gaz yetkilisi tarafından yapılan pişmanlık başvurusu kapsamında bu belge ile ilgili olarak şu açıklamaları yapmıştır;

“Altay Duymaz, Habaş’ın bu sektördeki en büyük bayisidir. Bizden ürün almadığı

için onun girdiği ihalelere giriyoruz.”

Belge:AHT-3 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Tarsus Devlet Hastanesi’nin 11.2.2009 tarihli ihalesiyle ilgili notlar içeren belge aşağıdaki gibidir:

Oksijen: 5

Etilen: 30

Karbon: 2

Açıklama İhaleden önce, ihale evrakları ile ilgili görüşülürken odaya

Altay Duymaz girdi. Bizi beklemiyormuş, şaşırdı. Biz sürekli

anlaşmaya çalışıyoruz; ama siz hiç yanaşmadınız dedim…

Altay Duymaz ihaleye Habaş’ın teklifini de ayrı bir şekilde

getirdi… ihaleden sonra Altay Duymaz’dan Mustafa Bey ile

görüştük. Özak’tan dolayı fiyatı kırdım, ilk defa buraya narkoza

fiyat vermedi, dedi…

Belge:AHT-4 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Altay Duymaz ile ilgili olarak tutulan, Asım Sayın ve Altay DUYMAZ’ın oğlu Mustafa DUYMAZ arasında 28.02.2008 tarihinde gerçekleşen görüşmeye ilişkin notlarda, aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Sadece sizin ve bizim olduğumuz yerler var. Onlardan konuşalım, dedim.

Örneğin P.tesi Antakya var. Bu benim iyiniyet gösterisi yaptığım son hastane ya

da sonlardan birisi dedim. İyiniyetinizin farkındayım. Bunun altında

kalmayacağım. Şu ihaleler bitsin. O zaman görüşürüz, dedi. Tamam, dedim.”

Belge:AHT-5 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Berk Gaz yetkilisi tarafından İskenderun Devlet Hastanesi’nin 31.12.2003 tarihli ihalesine ilişkin tutulan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

Açıklama…İhaleden bir süre önce As Gaz ile görüştük. Anlaşacak

gibiydik. Ama Altay Duymaz; “ Ben vereceğim” demiş…

Belge:AHT-6 Önaraştırma döneminde Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi’nin 20.12.2005 tarihli ihalesiyle ilgili notlar içeren belge aşağıdaki gibidir:

çağırdı. Konuşalım dedi. Burada narkoz gazını Oral

Medikal’den başkası teklif vermiyor, zaten sahibi beyefendi

vefat etmiş. Onun için girmememizi rica ettiler. Ben İbrahim

Bey ile Yusuf beyi görüştürdüm ve gazı 5,50’ye bizden

almaları mümkün olursa ihaleye girmeyebiliriz dedik. İbrahim

Bey, ben kefilim, gazı sizden alacaklar; siz girmeyin dedi ve

Yusuf Bey’in talimatıyla, ben zarfı teslim etmedim.

Anlaşacağımızı umuyoruz.

Berk Gaz yetkilisi tarafından yapılan pişmanlık başvurusu kapsamında bu belge ile ilgili olarak şu açıklamaları yapmıştır;

“Belgede bahsettiğimiz sebeple ihaleye girmedik. Belgede adı geçen Oral

Medikal ve Şaşmaz bizden hiç gaz almamıştır. Hastanenin 2008 yılı ihalesini

biz aldık. İhaleye narkoz gazı için 1 ton çıkıldı, ama alım 400 kg. oldu.”

Belge:AHT-7 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen “AS GAZ” başlıklı belgede aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

 “Gerek firmalar nezdinde; gerekse Züher Bey ile şahsi olarak hukukumuz,

ilişkilerimiz gayet iyi.

 Kendilerine birtakım jestlerimiz her zaman oluyor.

- 06.12.2005’te İskenderun devletin ihalesine rica ettiği için katılmadık. Bu

miktarın %40’ını alacaktı.

- İskenderun Doğum Hastanesi’nin alımlarına da katılmıyoruz. (Ricası üzerine).

Hatta geçen yıl ki 700 kg’lık alıma teklif verecektik; ama Züher Bey; “Altay

Duymaz veriyor oraya. İsterseniz hiç bulandırmayın.” demişti, tamam demiştik.

- 04.01.07’de 700kg’lık İskenderun devlet ihalesi kalem olduğu halde, Züher

Bey giriyor diye katılmadık.

- […]

- Yeni yılda, bizden en az 3000 kg gaz alsın. Nakliye bize ait 6,50’den.”

Savunmalar

77

Şerifoğulları Ltd. Şti. Şaşmaz Petrol.

Oral Medikal’in yazılı savunmasında özetle; Oral Medikal’in bölgede yerleşik bir diğer firma olan Şerifoğulları Ltd. Şti. (Şerifoğulları) yetkilisi aracılığıyla Berk Gaz ile, Berk Gaz’ın Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi’nin 20.12.2005 tarihli ihalesine teklif vermemesine yönelik olarak bir anlaşma zemini aradığına ilişkin iddianın gerçekleri yansıtmadığı, bir başka firma olan Şerifoğulları’nın Oral Medikal adına konuşup taahhüt vermesinden Oral Medikal’in haberi olmadığı ve bu durumun Oral Medikal’i bağlamadığı, Oral Medikal’in tüm alımlarını HABAŞ’ın bayisi olan Altay Duymaz’dan yaptığını; Berk Gaz ile herhangi bir alışveriş ya da ticari ilişkisinin olmadığı, bu durumun teşebbüslerin fatura kayıtlarından incelenebileceği, Şerifoğulları ile hiçbir ticari ya da kişisel ilişkileri olmadığı, bunun aksini gösterecek bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı, Berk Gaz ve Şerifoğulları arasında iddia konusu bir konuşma geçmiş olsa bile bunun öne sürülerek Oral Medikal’in suçlu konumda gösterilmesinin kabul edilebilir olmadığı, anlaşma olduğu iddia edilen Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi’nin 20.12.2005 tarihli ihalesinde Narkoz gazı için gerçekleşen 6,50 TL/kg’lik fiyatın, aynı yıl Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi’nin ihalesinde gerçekleşen 6,60 TL/kg’lik fiyattan daha düşük olduğu, bu durumun iddia edildiği gibi bir anlaşmanın var olmadığının göstergesi olduğu ve Altay Duymaz’dan yapılan gaz alımlarına taşıma ücreti ve ihale dosyası-yasal kesintiler eklendiğinde çok düşük kâr oranıyla satış yaptıkları ifade edilmiştir.

As Gaz’ın yazılı savunmasında özetle; kullanılan ispat vasıtalarının yetersiz ve yanıltıcı olduğu, kartel anlaşmasının tek delili olarak gösterilen Berk Gaz’ın kendi notlarının ispat gücünün bulunmadığı, şahit ifadelerinin ya da tek taraflı ifadelerin delil olarak kullanıldığı durumlarda bunların diğer ispat vasıtalarıyla desteklenmesi gerektiği, Berk Gaz’ın tek taraflı notlarının ve ihale sonuçlarından oluşan iktisadi göstergelerin delil niteliğinin tartışmalı olduğu, ortada As Gaz’a ilişkin hiçbir belge bulunmadığı, bu nedenle teşebbüs üzerinde haksız bir ispat yükü yaratıldığı, rekabete aykırı amacın ortaya konulamadığı ve rekabeti sınırlayıcı etkinin incelenmediği, Cezaları Yönetmeliği’nin Kanun’a aykırı olduğu, ilgili pazarın yanlış tespit edildiği, ilk şikâyetin muhatabı olan ve ilgili pazarın sağlayıcı tarafındaki teşebbüslerin rekabete aykırı davranışları tespit edilememişken, alt pazardaki bayilere sadece pişmanlık başvurusunda sunulan tek taraflı notlarla kartel soruşturması açılmasının haksız olduğu, AHT-5 sayılı belgenin 2003 yılına ait olduğundan, kartel anlaşmasının var olduğu iddia edilen 2006-2007 yıllarından öncesinde oluşturulduğu için bu belgenin kartel anlaşmasının delili olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Anılan pazardaki hastanelerin son beş yılda gerçekleştirmiş oldukları sıvı oksijen, tüplü oksijen ve narkoz gazı ihalelerine ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 29: Adana İli Kamu Hastaneleri Büyük (40 lt) Oksijen Tüpü İhaleleri:

İhale / DT Alım Miktarı Can Altay Hastane Adı Özak Ovagaz Linde Oknal Habaş

Tarihleri (kg/adet/tüp) Ticaret Duymaz Adana Devlet 3.1.2006 (İ)*** 45000m3 1,00 0,90

Hastanesi

Hastanesi

16.12.2008 (İ) 17000 m3 1,23 1,296

5.1.2010 (İ) 20000 m3 0,90 0,75

*Belge eksikliğinden dolayı ihale dışı bırakılmıştır

**Virgülden sonra üç hane bıraktığı için ihale dışı bırakılmıştır.

*** Eksik belge nedeniyle her iki firma da ihale dışı bırakılmış ve ihale iptal edilmiştir.

**** Önce belge eksikliği nedeniyle likit oksijende ihale dışı bırakılan Özak KİK kararıyla oksijen ihalesini almıştır.

*****Geçici teminatı uygun olmadığı için ihale dışı bırakılmıştır.

Tablo 30: Adana İli Kamu Hastaneleri Sıvı Oksijen İhaleleri:

İhale / DT Alım Miktarı Can Altay

Hastane Adı Özak Ovagaz Linde Oknal Habaş Denizgaz

Tarihleri (kg/adet/tüp) Ticaret Duymaz

Adana 0,85* 0,435

Çukurova

Devlet

Hastanesi 29.9.2009 (İ) 140000kg 0,98 0,69

Adana Numune

Eğitim ve

Araştırma

Balcalı

Hastanesi 16.12.20008 (İ) 550000 kg 0,95

5.1.2010 (İ) ** 550000 kg 0,320 0,270 0,218 0,320 *Belge eksikliğinden dolayı ihale dışı bırakıldı

**Verilen teklifler mevzuata aykırı olduğundan alım yapılmamıştır.

Tablo 31: Adana İli Kamu Hastaneleri Narkoz Gazı İhaleleri

İhale / DT Alım Altay Deniz Ova Ay- Hastane Adı Berk Gaz Özak Linde Oknal BOS

Tarihleri Miktarı Duymaz Gaz Gaz Dök

3.1.2006 (İ) 3000 kg 4,80 5,50

Adana Devlet

Çukurova

Adana

Numune 8.11.2005 (İ) 7000kg X X

Eğitim ve 13.12.2006 (İ) 6500kg X

Araştırma 4.2.2008 (İ)

Hastanesi**** 6730kg X

10.6.2009 (İ) 7640kg X X X

30.11.2004 (İ) 10000 kg 4,39 4,25

Adana

Balcalı

Hastanesi 16.12.2008 (İ) 18000 kg 4,80 5,40

5.1.2010 (İ) 20000 kg 2,88

*Belge eksikliğinden dolayı ihale dışı bırakılmıştır

** Şikayet başvurusu üzerine ihalenin azot protoksit alımına ilişkin kısmı iptal edilmiştir.

***İhale toplam bedel üzerinden gerçekleştirilmiştir.

****Hastane tarafından gönderilen veriler birim fiyatları içerir nitelikte değildir. O nedenle sadece teklif veren teşebbüsler ve kazanan teşebbüslere tabloda yer verilebilmiştir.

Tablo 32: Hatay Kamu Hastaneleri Büyük (40 lt) Oksijen Tüpü İhaleleri:

Tosyalı

İhale / DT Alım Şerifoğulları Ahmet

Hastane Adı As Gaz Akan Koala Doğru Yolcu Demir

Tarihleri Miktarı (Şaşmaz) Bozdoğan

çelik

10.01.2007 (İ) 50000 m3 2,20

Üniversitesi

150000

4.3.2009 (İ) m3 2,50

22.12.2004 (İ) 11000 m3 1,55

İskenderun 1.12.2005 (İ) 19000 m3 1,65 1,75***

Doğum ve Çocuk

7,00***

İskenderun Devlet 4.1.2007 (İ) 25000 m3 1,95 *

Hastanesi

15.8.2005 (İ) 1500 tüp 10,00

* Belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakılmıştır.

**En avantajlı teklif sahibi olmasına rağmen sözleşmeye davet aşamasında vergi borcu olduğu ortaya

çıktığından sözleşme As Gaz ile imzalanmıştır.

*** Teklif zarfı idari şartnameye uymadığı için değerlendirme dışı bırakılmıştır.

**** Doğrudan alıma ilişkin komisyon karar tutanakları sunulmadığından sadece alıma esas olmak üzere teklif

edilen bedeller aktarılmıştır.

Tablo 33: Hatay İli Kamu Hastaneleri Narkoz Gazı İhaleleri:

Hastane İhale / DT Alım Miktarı Oral

Oknal Berk Gaz Altay Duymaz As Gaz Diğer*

Adı Tarihleri (kg/adet/tüp) Medikal

Hatay 10.01.2007 (İ) 5000 kg 6,10 5,40

Antakya

Doğum ve

15.12.2008 (İ) 400 kg 7,50

Mustafa 16.8.2005 (İ) 3000 kg 6,60

Kemal

Üniversitesi 2005 1200 kg 6,00

Sağlık 2006 1200kg 6,60

Uygulama

Bakımevi X

İskenderun X

*Diğer başlığı altında yer alan teşebbüsler: Oruç Medikal, Yıldırım, Özbay Medikal, Koala ve

Doğru’dur. Diğer başlıklı sütunda yer alan “X” harfleri ilgili ihalede bu gruptaki teşebbüsler tarafından

da teklif verildiğini ancak kazanılamadığını göstermektedir.

Tablo 34: Mersin İli Kamu Hastaneleri Büyük (40 lt) Oksijen Tüpü İhaleleri

Yavuz Gaz Özak Sınai ve

& Hurda Tıbbi Tic.

Hastane İhale / DT Alım Miktarı Sınai Tıbbi Demir Gazlar/Erdal Uysal

Tic. Aysel Tic. Erdal

Adı Tarihleri (kg/adet/tüp) Akçay

(Antalya) Uysal (Silifke)

Yılgaz ANT-PA (Yıl-gaz) TEK Oksijen (Mersin) Özak (Tarsus) Kıratlı (Mersin) NESSAN Pürbudak (Bozyazı) Aydınlar Demir Ticaret (Anamur) Balşem. (Anamur) Özak ve Gazlar/Aydı nlar Ticaret OGG* OGG* MSG Erdal Erdal (Silifke)

Devlet

10.4.2008 (İ) 1000 adet 22 20

21.4.2009 (İ) 1200 adet 18 22,5

16.12.2005 (İ) 1500 adet 16

26.1.2007 (İ) 2500 adet 17,5

Silifke 30.5.2006 (İ) 1200 adet 16,6

Devlet

Devlet

18.5.2007 (DT) 96 m3 1,60 1,80 1,90

Hastanesi

(Mersin) 5.3.2008 (İ) 4800 m3 1,70 1,25

6.2.2009 (DT) 384 m3 1,50 1,65 1,70

* OGG: Ortak Girişim

Tablo 35: Mersin İli Kamu Hastaneleri Narkoz Gazı İhaleleri

Devlet 24.11.2005 (İ) 1000 kg 10 9 9,5

Hastanesi

Devlet

Devlet

Tablo 36: Mersin İli Kamu Hastaneleri Sıvı Oksijen İhaleleri

İhale / DT Alım Miktarı TEK Oksijen Özak Mersav

Hastane Adı HABAŞ NESSAN Kıratlı (Mersin)

Tarihleri (kg/adet/tüp) (Mersin) (Tarsus) (Mersin)

Tarsus Devlet Hastanesi 16.3.2005 (DT) 6000 kg 0,70 0,80 0,80

3470

Adana-Hatay pazarına ilişkin iddialar üç başlık altında incelenmiştir.

a) Altay Duymaz’ın, Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk

Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Adana, Hatay ve Mersin’deki

medikal gaz ihalelerine girmediği iddiası

Berk Gaz yetkilisinin;

- 26.4.2005 tarihli Dörtyol Devlet hastanesi ihalesine ilişkin olarak tuttuğu notlarda

yer alan; (Belge:AHT-1)

“…İhaleden önce Altay Duymaz ile görüşüldü […] biz iyi niyetimizi gösterdik. 3-4 hastanenin ihalesini size bıraktık; ama henüz sizden bize tüp gelmedi denildi.”

- ve bu notlarla ilgili olarak pişmanlık tutanağında yer alan

” Altay Duymaz ile ihale öncesinde görüşülmüş ve bizden gaz alması durumunda ihaleye girmeyeceğimiz kendisine söylenmiştir. Kabul etmediği için ve daha önceki hastane ihalelerinde söz verdiği halde bizden gaz almadığı için de biz ihaleye girmişizdir. Altay Duymaz bizden bugüne kadar hiç gaz almamıştır. Bizden gaz almış olsaydı ihaleye girmeyecekmişizdir.”

- 28.2.2007 tarihli Silifke Devlet Hastanesi ihalesine ilişkin olarak tuttuğu notlarda yer

alan; (Belge:AHT-2)

“İhaleye Adana’dan direk Altay Duymaz’ın oğlu geldi. […] Ben de rekabetin anlamsız olduğunu söyledim. Yine pek anlaşma taraftarı gibi yaklaşımı yok…”

- ve bu notlarla ilgili olarak pişmanlık tutanağında yer alan

“Altay Duymaz, Habaş’ın bu sektördeki en büyük bayisidir. Bizden ürün almadığı için onun girdiği ihalelere giriyoruz”

- Altay Duymaz’a yapılan 28.02.2008 tarihindeki ziyaretle ilgili olarak tutulan notlarda

yer alan; (Belge:AHT-4)

“... Bu benim iyiniyet gösterisi yaptığım son hastane ya da sonlardan birisi

dedim. İyiniyetinizin farkındayım. Bunun altında kalmayacağım. Şu ihaleler

bitsin. O zaman görüşürüz, dedi. Tamam, dedim.”

- 11.2.2009 tarihli Tarsus Devlet Hastanesi ihalesine ilişkin olarak tuttuğu notlarda yer

alan; (Belge:AHT-3)

“İhaleden önce, ihale evrakları ile ilgili görüşülürken odaya Altay Duymaz girdi. Bizi beklemiyormuş, şaşırdı. Biz sürekli anlaşmaya çalışıyoruz; ama siz hiç yanaşmadınız dedim […]”

ifadelerinden Adana, Hatay ve Mersin’de bulunan kamu hastanelerinin narkoz gazı

ihalelerine yönelik olarak Berk Gaz’ın 2005 yılından itibaren Altay Duymaz ile, Altay

Duymaz’ın kendisinden narkoz gazı temin etmesi karşılığında bu hastanelerin

ihalelerine girmemek ve bu suretle rekabeti ortadan kaldırmak amaçlı bir anlaşma

zemini aradığı anlaşılmıştır. Ancak, yine aynı ifadelerden Altay Duymaz’ın Berk

Gaz’ın anlaşma teklifine olumlu yanıt vermediği, bir başka deyişle taraflar arasında

anlaşmaya yönelik mutabakat sağlanamadığı görülmüştür. Nitekim incelenen dönem

boyunca Altay Duymaz’ın Berk Gaz’dan narkoz gazı alımında bulunmadığı tespit

edilmiştir. Bu çerçevede Altay Duymaz’ın, Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi

karşılığında Berk Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla bir anlaşma içinde

bulunduğunu gösteren herhangi bir bulguya ulaşılamamıştır.

b) Oral Medikal’in, Berk Gaz’dan narkoz gazı temin etmesi karşılığında Berk

Gaz’ın rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla Adana ve Hatay’daki medikal gaz

ihalelerine girmediği iddiası.

Berk Gaz yetkilisinin 20.12.2005 tarihli Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi ihalesine ilişkin olarak tuttuğu notlarda yer alan; (Belge:AHT-6)

“Dosyayı teslim etmeden önce Şaşmaz’dan İbrahim Bey beni çağırdı.

Konuşalım dedi. Burada narkoz gazını Oral Medikal’den başkası teklif

vermiyor, zaten sahibi beyefendi vefat etmiş. Onun için girmememizi rica

ettiler. Ben İbrahim Bey ile Yusuf beyi görüştürdüm ve gazı 5,50’ye bizden

almaları mümkün olursa ihaleye girmeyebiliriz dedik. İbrahim Bey, ben kefilim,

gazı sizden alacaklar; siz girmeyin dedi ve Yusuf Bey’in talimatıyla, ben zarfı

teslim etmedim. Anlaşacağımızı umuyoruz.”

ifadelerinden Oral Medikal’in Şerifoğulları yetkilisi aracılığıyla Berk Gaz ile, Berk Gaz’ın Antakya Doğum ve Çocuk Bakımevi’nin 20.12.2005 tarihli ihalesine teklif vermemesine yönelik olarak bir anlaşma zemini aradığı anlaşılmıştır. Berk Gaz ise Şerifoğulları yetkilisi aracılığıyla kendisine iletilen bu anlaşma teklifine olumlu bakmış ve Oral Medikal’in, önerdiği fiyat üzerinden kendisinden narkoz gazı temin etmesi karşılığında ihaleye girmeyebileceğini ifade etmiştir. Şerifoğulları yetkilisinin Oral Medikal’in narkoz gazını Berk Gaz’dan temin edeceğine dair güvence vermesi üzerine Berk Gaz ihaleden çekilmiştir. Nitekim hastaneden alınan bilgiler çerçevesinde de bahse konu ihaleye yalnızca Oral Medikal’in teklif verdiği ve ihalenin 6,50 TL/kg fiyat ile kendisinde kaldığı doğrulanmıştır. Bununla birlikte Berk Gaz’ın satışları incelendiğinde söz konusu dönemde Oral Medikal’e satışının olmadığı görülmüştür. Bu çerçevede her ne kadar Oral Medikal, anlaşmanın bir tarafı olarak Berk Gaz’dan alım yapmamış olsa da söz konusu ihalede bu anlaşma sonucu rekabetin kısıtlanmış olduğu anlaşılmıştır.

c) As Gaz ile Berk Gaz’ın Hatay’daki medikal gaza ilişkin kamu hastane ihalelerini

paylaştığı iddiası

Berk Gaz yetkilisinin;

- İskenderun Devlet Hastanesi’nin 31.12.2003 tarihli ihalesine ilişkin notlarında yer alan: (Belge:AHT-5)

“…İhaleden bir süre önce As Gaz ile görüştük. Anlaşacak gibiydik. Ama Altay

Duymaz; “ Ben vereceğim” demiş…”,

- As Gaz’a ilişkin tuttuğu notlarda yer alan: (Belge:AHT-7)

- “06.12.2005’te İskenderun devletin ihalesine rica ettiği için katılmadık. Bu

miktarın %40’ını alacaktı.

- […]

- 04.01.07’de 7000 kg’lık İskenderun devlet ihalesi kalem olduğu halde, Züher

Bey giriyor diye katılmadık.

- […]

- Yeni yılda, bizden en az 3000 kg gaz alsın. Nakliye bize ait 6,50’den.”

ifadelerinden Berk Gaz’ın As Gaz ile görüşmeler yaparak kendisinden narkoz gazı temini karşılığında söz konusu pazarda bazı ihalelere girmeme yönünde anlaşma zemini aradığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen ifadelere ilişkin olarak bölge hastanelerinin ihale verileri incelendiğinde 6.12.2005 tarihinde İskenderun Devlet Hastanesi tarafından bir ihale yapılmadığı görülmüştür. Bununla birlikte hastaneden alınan bilgiler çerçevesinde 25.1.2006 tarihinde bir ihale yapılmış olduğu anlaşılmıştır. Hastanenin yıllar itibarıyla yaptığı alımların tarihlerine ve alım miktarlarına bakıldığında söz konusu tarihlerde art arda iki ihalenin yapılmış olamayacağı; dolayısıyla belgede konu edilen 6.12.2005 tarihinde yapılacağı ifade edilen ihalenin 25.1.2006 tarihinde gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Nitekim bu tarihli ihalenin sonucuna bakıldığında Berk Gaz’ın teklif vermediği ihalenin, tek teklif sahibi As Gaz’da kaldığı görülmüştür. Benzer bir durum Belge:AHT-7’ye konu olan İskenderun Devlet Hastanesi’nin 4.1.2007 tarihli ihalesinde bakımından da geçerlidir. İlgili ihalede belgede bulunan yukarıdaki “04.01.07’de 7000 kg’lık İskenderun devlet ihalesi kalem olduğu halde, Züher Bey giriyor diye katılmadık “ifadesini doğrular biçimde As Gaz’ın ihaleye girdiği ve karşılığında Berk Gaz’ın ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, Berk Gaz ve As Gaz’ın İskenderun Devlet Hastanesi’nin 25.1.2006 ve 4.1.2007 tarihli ihaleleri öncesi görüşmeler yaparak anlaştığı ve rekabeti kısıtladığı sonucuna varılmıştır.

Gerekçe ve Hukuki Dayanak

Yukarıdaki yer verilen bilgi, belge, tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde,

a) Berk Gaz ve Altay Duymaz’ın rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı bir

anlaşma ya da eylem içinde bulunduklarını kanıtlayacak nitelikte bir bulgu elde

edilemediğinden söz konusu teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun

kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı,

b)

- Berk Gaz, Oral Medikal ve Şerifoğulları’nın Antakya Doğum ve Çocuk

Bakımevi Hastanesi’nin 20.12.2005 tarihli narkoz gazı ihalesinde,

- Berk Gaz ve As Gaz’ın İskenderun Devlet Hastanesi’nin 25.1.2006 ve

4.1.2007 tarihli narkoz gazı ihalelerinde,

4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında yatay anlaşma yapmak

suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.

J.6.6.2. Antalya Pazarı

Söz konusu pazar özelinde hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, Berk Gaz, Yılgaz Sınai ve Tıbbi Gazlar Ltd. Şti. (Yılgaz) ve Atila YUVA Sınai ve Tıbbi Gazlar (Atila YUVA)’dır.

Yapılan İnceleme ve Tespitler

Belge:ANT-1 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve Antalya pazarı ilgili olarak tutulan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

böyle zarar edersiniz dedim…İhaleden sonra Yılgaz Özcan

Bey ile oturuldu ve konuşuldu. Keşke gelmeseydiniz dedi.

Kendilerinden memnun olduğumuzu; bu hastaneye Atila

YUVA’nın girdiğini bildiğimiz için o da bize verdiği gaz

alacağım sözünü tutmadığı için ceza vermek için geldiğimi

söyledim. Eğer sizin geleceğinizi bilseydim gelmezdim. Çünkü

siz taahhüdünüzü tutuyorsunuz dedim. İhale öncesi ararsınız

diye bekledim dedi. Kendilerinin girmeyeceğini tahmin ettiğim

için aramadığımı söyledim. Bu ihalenin gazının bir kısmını

bizden alın dedim. Tamam ayarlarım dedi. Korkuteli,

Manavgat ve Alanya’ya kendisinin verdiğini söyledi. Buna bir

de Antalya Devlet katıldı. Antalya piyasası iyi, alımınızı artırın

dedim. Tamam, dedi. Unutmayın, bu hastanenin ihalesi

seneye kesin kalem olacak, ona göre dedim. Tamam denildi. Pişmanlık başvurusu kapsamında ise Berk Gaz yetkilisi tarafından bu belgede yer alan hususlarla ilgili olarak;

“Antalya pazarının (Alanya, Manavgat gibi ilçeleriyle birlikte) yıllık 40.000 ton

civarında azot prodoksit gazı tüketimi bulunmaktadır. Antalya bölgesinin en

önemli gaz tedarikçileri, Habaş bayisi olan Atila YUVA ve Linde bayısı olan

Yılgaz’dır. Bunun dışında Denizli Gaz ve küçük bir firma olan Ant Gaz da

bulunmaktadır. Belgede ifade edildiği üzere, Yılgaz’a yeteri kadar satış

yaptığımızdan Yılgaz’ın girmiş olduğu ihalelere girmiyoruz. Ancak Atila YUVA

bizden ya hiç gaz almadığından ya da istenilen miktarda gaz almadığından

Atila YUVA’nın girdiği bir ihaleye girilmek istenmiş, ama bu ihalede Yılgaz ile

karşılaşılmıştır. Atila YUVA sonraki yıllarda bizden; 2007’de 1.100 kg.,

2008’de 1.650 kg. alımı yapmıştır.”

açıklamaları yapılmıştır.

Belge:ANT-2 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 10.02.2009 tarihli ihalesi ile ilgili olarak tutulan aşağıdaki not elde edilmiştir:

Anlaşma sağlandığı için dosya verilmedi.

Pişmanlık başvurusu kapsamında ise Berk Gaz yetkilisi tarafından bu belgede yer alan hususlarla ilgili olarak;

“Bayilere gözdağı verilmesi şu manaya gelmektedir: Söz konusu bayiler

bizden gaz alırlarsa veya gaz almaya söz verirse ihaleye girmeyiz, aksi halde

gireriz. Bu bölgede Yılgaz, Denizgaz, Atila YUVA, Andgaz gibi bayiler faaliyet

göstermektedir. Söz konusu ihale Yılgaz’da kalmıştır. İhale çok yeni

olduğundan henüz Yılgaz’a gaz satışımız olmadı, ama bizden gaz almasını

bekliyoruz.”

açıklamaları yapılmıştır.

Belge:ANT-3 Berk Gaz’da yapılan yerinde incelemede elde edilen Antalya’da faaliyet gösteren Atila YUVA ve Yılgaz ile ilgili olarak tutulan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“A.YUVA

Yıl 2004 2005 2006 2007

Taahhüt - 5000 5000

Ettiği Miktar

CİRO

 “2005 yılında aldığı gaz, Mayıstan sonraki alımı. Eğer aynı verimle 2005 yılının

tamamında böyle bir alım yapsa idi, ~7500kg alırdı.

2005 yılı aylık ortalama:~600kg 1 ayda ~400kg azalma var.

2006 yılı aylık ortalama:~180kg 1 yılda ~500kg

 15.11.2005 ve 21.09.2006’da iki ziyaret gerçekleştirdik.

(fiyat artışı hak.) (alımı az diye)

 Direkt A. Yuva ile görüşelim. (Yusuf Bey konuşursa daha iyi)

 Antalya At. Devlet 10.000kg Bu üç hastanenin toplamı ~ 20.000 kg

Akdeniz Üni. 7350kg Yani; en az yarısını alsa, 10.000 kg tüketim

Vakıf Hast. 2000kg var. Bizden 1/5’ini aldı. .

 Biz, Atatürk Devlet’in ihalesi kısmi olduğu halde katılmadık.

…

SONUÇ: 2007 yılında bizden en az 7000kg alsın. Yoksa ihaleye gireceğiz. …”

78

Belge:ANT-4

“YILGAZ

Yıl 2004 2005 2006 2007

Taahhüt

Ettiği

Miktar

Aldığı 3050 6527 6155

Miktar

Gaz kg 4,50 5,50 5,50

Fiyatı

TOPLAM 13725,00 35898,50 33852,50

CİRO

79

Süleyman YILMAZ ve Özcan YILMAZ kardeşlerin firması.

Karbogaz bayisi.

2005 yılındaki ziyaretimizden sonra ciddi bir gaz alımı artışı oldu. Alımı son derece iyi.

2007 yılında henüz alım yapmadı; ama bunun yanlış anlaşılmamasını istedi. Aynı miktarı alacak.

Yılgaz; Antalya Devlet, özel hastane ve Antalya’nın ilçelerine gaz veriyor. A. Yuva ile bölge paylaşımı yapmışlar. Son zamanlarda Bos bayisi, pazarlarına girdi. Onun kalıcı olmaması için uğraşıyorlar.

Biz genelde Süleyman Bey ile muhatap oluyoruz. Asıl yetki Özcan Bey’de ama o biraz arka planda kalıyor.

78

Bu belgede geçen “01.01.2007 – 05.03.2007 arası 500 kg gaz aldı.” ifadesinden belgenin 2007 yılı

Mart ayında oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

79

Bahse konu firma Yılgaz’dır.

Ödeme dışında bir problem yok. Yakın bir zamanda BerkBS’i çalışmaya

başlayacak.

2007 yılı için alım rakamlarını korusun ve düzenli ödeme yapsın yeter.

01.01.2007- 05.03.2007 arası 500kg gaz aldı. Artırsın. …”

Savunmalar

Yılgaz’ın yazılı savunmasında özetle; Yılgaz’ın Berk Gaz ile yazılı ya da sözlü bir anlaşma yapmamış olduğu, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin bir ihalesini kazanan Deniz Gaz’ın sonraki senenin ihalesine Yılgaz’ın girmesini istediği ancak ihaleye tek firmanın geldiği, 2009 yılının 12. ayındaki ihaleyi ise Atila Yuva’nın kazandığı, Kumluca ilçesinde Atila Yuva’nın bayisi olduğundan Yılgaz’ın bu ilçedeki hastanelerdeki ihalelere girme konusunda dezavantajlı olduğu, Yılgaz’ın Kemer’deki bayisine kadar bir servis ağı olduğundan daha uzaktaki Finike ve Kumluca’daki hastanelerin ihalelerine girmedikleri, ancak mevcut durumda Kemer’e ek olarak Finike ve Demre’de oluşturdukları bayilikler ile servis ağını uzattıkları ve 2010 yılında Kemer, Kumluca, Finike ve Demre hastane ihalelerine girdikleri, Yılgaz’ın Alanya Sanayi Sitesi’nde iki tane bayisi olduğundan ve bu nedenle Alanya’ya haftada iki sefer yaptıklarından Alanya Devlet Hastanesi’nin ihalesini almaları için büyük etken olduğu, Gazipaşa ve Elmalı ilçesinde bayi olmadığından Gazipaşa Devlet Hastanesi ile Elmalı Devlet Hastanesi’nin ihalelerine girmek istemedikleri çünkü hastanelerin kullanımının çok düşük olduğu, Yılgaz’ın bayisi olduğu Deniz Gaz’dan narkoz temininin sıkıntılı olması nedeniyle Berk Gaz’dan narkoz tedarik ettikleri, Berk Gaz’ın gaz ithalatı için Türkiye’de bayi göstermek istemesi nedeniyle Berk Gaz ile sözleşme yaptıkları, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin bir ihalesini kazanan Deniz Gaz’ın sonraki senenin ihalesine Yılgaz’ın girmesini istediği ancak ihaleye tek firmanın geldiği, 2009 yılının 12. ayındaki ihaleyi ise Atila Yuva’nın kazandığı, ihalelerde BOS Batı karşısında düşük fiyatların oluşma nedeninin Yılgaz’a gaz tedarik eden firmaların hastanelere özel olarak fiyatlarda yaptığı büyük indirimler olduğu, medikal gazın yıllık cirolarının %20’si olduğu ifade edilmiştir.

Yapılan İnceleme ve Tespitlere İlişkin Değerlendirme

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Atatürk Devlet Hastanesi ve Akdeniz Üniversitesi Hastanesi, Elmalı Devlet Hastanesi, Manavgat Devlet Hastanesi, Kumluca Devlet Hastanesi, Finike Devlet Hastanesi, Kemer Devlet Hastanesi, Korkuteli Devlet Hastanesi, Kaş Devlet Hastanesi, Alanya Devlet Hastanesi, Gazipaşa Devlet Hastanesi, Serik Devlet Hastanesi’nden edinilen bilgi ve belgeler çerçevesinde anılan hastanelerin ilgili dönemde gerçekleştirmiş oldukları narkoz gazı ve tüplü oksijen ihalelerine ilişkin bilgilere aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir:

Tablo 37: Antalya İli Kamu Hastaneleri Büyük (40 lt) Oksijen Tüpü İhaleleri:

İhale / DT Alım Miktarı Atila YUVA Deniz Gaz

Yılgaz ANTPA (Yılgaz)

Hastanesi

20.1.2006 (DT) 18 m3 3,25

* İhale tek istekli olması ve yeterli rekabet ortamının oluşmadığından dolayı iptal edilmiştir.

** Teklif edilen bedel komisyonca uygun bulunmadığından bu kalemin ihalesi yapılmamıştır.

*** Yılgaz’ın verdiği teklifte aritmetik hata bulunmasından dolayı teklif değerlendirmeye alınmamıştır.

Ünal Ticaret Arlıkaya Tic. (Elmalı) Ortuna Tic (Antalya) (Antalya)

Hastane Adı Tarihleri (kg/adet/tüp) (Antalya) Ltd. Şti.

09.04.2004 (İ) 200 adet K

1.4.2005 (İ) 375 adet K

6.2.2006 (İ) 400 adet K

18.1.2007 (DT) 300 adet 22,00 20,00 23,00

11.1.2008 (DT) 400 adet 25,00 20,00 24,00

5.2.2009 (İ) 260 adet K

Devlet

Tablo 39: Antalya İlçeleri Kamu Hastaneleri Büyük (40 lt) Oksijen Tüpü İhaleleri:

Alım

Miktarı Yılgaz ANTPA (Yılgaz) Cangaz Güldal Bayram KOLAK HABAŞ Sadim (Serik)

BOS Batı Deniz Gaz (Antalya) Elektrot (Antalya) (Antalya) GÜLDAL (Denizli) (Fethiye)

İhale / DT (kg/adet/tü Atila YUVA Halis Enhoş Karpit Tic. Ertuna Tic.

Ticaret Zafer Tinsa Ltd. Şti. (Bayır/ Muğla) Göral Ticaret