Dyno Nobel Holding ASA'nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin Amerika'daki faaliyetlerinin, Orica Grubu…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

II. Başkan: Tuncay SONGÖR

Üyeler: Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, M. Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Orica Limited

Temsilcisi: Onur ÖZ

Tunus Cad. No:19/3-4 Kavaklıdere/Ankara

- Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş.

Temsilcisi: M. Murat DURAL

Kızılırmak Cad. No:2 Bakanlıklar/Ankara

- Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti.

Temsilcisi: Murat GİGİN

Ulus Mah. Aydınlık Sok. Birlik Apt. A Blok No:13

Etiler/İstanbul

- ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.

Temsilcisi: Murat GİGİN

Kültür Mah. Tekfen Sit. Aydınlık Sok. A Blok No:7

Ulus/İstanbul

D. TARAFLAR: - Orica Limited

1 Nicholson St. 9th Floor East Melbourne

Victoria/AVUSTURALYA

- Dyno Nobel Holding ASA

Pb 664 Skøyen 0214, Oslo/NORVEÇ

- Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş.

Kızılırmak Cad. No:2 Bakanlıklar/Ankara

- Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti.

Ulus Mah. Aydınlık Sok. Birlik Apt. A Blok No:13

Etiler/İstanbul

- ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.

Kültür Mah. Tekfen Sit. Aydınlık Sok. A Blok No:7

Ulus/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin Amerika’daki faaliyetlerinin, Orica Grubu tarafından devralınması işlemi ile Orica Limited’in Nitro-Mak Makine Kimya NirtoNobel Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu %25 oranındaki hissesinin, teşebbüsün diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti. tarafından devralınması işlemi.

F. DOSYA EVRELERİ: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Kurum kayıtlarına 9.6.2006 tarih ve 3700 sayı ile intikal eden yazısına istinaden, Sümer Holding A.Ş.’nin Nitro-Mak Makine Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu iştirak hisselerinin özelleştirilmesine ilişkin görüşün hazırlanmasına yönelik incelemeler sırasında, Dyno Nobel Holding ASA’nın ABD, Kanada, Avustralya ve Yeni Zelanda dışında faaliyet gösteren şirketlerinin hisselerinin Avustralya menşeli Orica Grubu tarafından devralınmış olduğu bilgisine ulaşılmıştır.

Elde edilen bilgilere göre, söz konusu işlemin devralan tarafı konumundaki Orica Grubu, Türkiye’de sivil amaçlı patlayıcı madde sektöründe önemli bir paya sahip olan Orica-Nitro Patlayıcı Maddeler San. ve Tic. A.Ş. (Orica-Nitro) vasıtasıyla faaliyet gösterdiği gibi, ilgili işlem neticesinde söz konusu sektörün önemli oyuncularından bir diğeri olan Nitro-Mak Makine Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş. (Nitro-Mak)’nin %25 oranındaki hissesini dolaylı olarak ele geçirmiş ve böylece İşlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ uyarınca izne tabi bir işlem olması ihtimali gündeme gelmiştir. Rekabet Kurulu, konuya ilişkin olarak düzenlenen 25.8.2006 tarih ve 2006-1-127/BN-06-MÖ sayılı Bilgi Notu’nu 7.9.2006 tarihli toplantısında görüşerek söz konusu işlemin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 11. maddesi çerçevesinde re’sen incelemeye alınmasına karar vermiştir.

Anılan işlemin Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca inceleme alındığına ilişkin tebligatın Orica Limited’e yapılmasının ardından, Orica Limited’in işleme ilişkin çeşitli bilgileri kapsayan yazıları ve açıklamaları teşebbüsün 10.11.2006 tarih ve 7522 sayı, 12.10.2006 tarih ve 6799 sayı, 12.10.2006 tarih ve 6812 sayı, 13.11.2006 tarih ve 7530 sayı, 13.11.2006 tarih ve 7531 sayı, ve 20.11.2006 tarih ve 7767 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

Kurum kayıtlarına 30.11.2006 tarih ve 8159 sayı ile giren ve Orica Limited adına Onur Öz tarafından yapılan başvuruda ise ilgili işlem neticesinde Nitro-Mak’ın kontrolünün Orica’ya geçmemiş olması sebebiyle bildirimin gerekli görülmemiş olduğu, Nitro-Mak hisselerinin %25’inin devralınmasının Orica için uluslar arası devralma işleminin stratejik bir parçası olmadığı ve Orica’nın söz konusu hisseleri yakın gelecekte satmayı planladığı belirtilmiştir.

Orica Limited’in incelemeye konu dosyaya ilişkin ek bilgileri kapsayan yazıları ise, 8.12.2006 tarih ve 8430 sayı, 16.1.2007 tarih ve 407 sayı ve 19.2.2007 tarih ve 1244 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

15.1.2007 tarihinde ise Nitro-Mak hissedarlarından Murad Dural imzalı ve Orica Limited’in Nitro-Mak’taki Dyno Nobel hissesini alması ile patlayıcı sektöründe hakim duruma gelme ihtimalinin bulunduğu ve bu durumun 4054 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine aykırılık teşkil ettiği yönündeki şikayet başvurusu Kurum kayıtlarına 375 sayı ile intikal etmiştir.

Bu esnada, Kurum kayıtlarına 28.2.2007 tarih, 1472 sayı ile giren ve eksiklilleri en son 21.3.2007 tarih, 2199 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim ile Orica Grubu’nun incelemeye konu işlem neticesinde elde ettiği Nitro-Mak hisselerinin, Nitro-Mak’ın diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devrine izin verilmesi talep edilmiştir.

7.9.2006 tarihli Kurul kararı ve anılan bildirim üzerine 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 22.3.2007 tarih, 2006-1-27/Öİ-07-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 23.3.2007 tarih, REK.0.06.00.00-120/52 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

- Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin Amerika’daki faaliyetlerinin Orica Limited tarafından devralınması işleminin kontrol devri içermediği ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilemeyeceği,

- Bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceği,

- Öte yandan, mevcut durumda Orica Limited’in anılan işlem neticesinde Nitro- Mak Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de elde etmiş olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebiyle Rekabet Kurumu’na başvurulmuş olduğu, söz konusu işlemin gerçekleşmesi halinde 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca incelemeye alınan devir işleminin sona ereceği,

- Dolayısıyla yeni başvuru konusu işlemin gerçekleştirilmesi şartına bağlı olarak ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığı,

- Yeni başvuru konusu işlem olan Orica Limited’in Nitro-Mak Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işleminin kontrol devri içermediği ve

dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilemeyeceği,

- Yeni başvuru konusu işlemin gerçekleştirilmesi ile birlikte bu durumun Rekabet Kurumu’na bildirilmesinin gerekli olduğu,

- Anılan işlemin gerçekleşmesi ile 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca hakkında inceleme başlatılan ilk devir işlemi hakkındaki şikayet başvurusunun konusuz kalacağı

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler

H.1.1. Ticari Patlayıcılar

Avrupa Birliği Komisyonu’nun Orica Limited-Dyno Nobel birleşmesine ilişkin olarak vermiş olduğu COMP/M.4151 sayılı karara göre, ticari patlayıcıları paketli ve dökme olarak başlıca iki sınıfa ayırmak mümkündür. Dökme patlayıcılar da kendi içinde ANFO (amonyum nitrat fuel oil) ve dökme emülsiyon patlayıcılar olarak ikiye ayrılmaktadır.

Diğer ticari patlayıcılara göre çok daha basit bir teknoloji ile üretilebilen ve daha ucuz olan ANFO, özellikle açık ocak patlatmaları gibi çok miktarda patlayıcının gerektiği durumlarda kullanılmaktadır. Üretiminde patent veya know-how’ın önemi bulunmamaktadır. ANFO nemli ortamlarda çabuk bozulması sebebiyle kuru olan yerlerde kullanılmaktadır. Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre Türkiye’de en yaygın kullanım alanı bulan patlayıcı ANFO olup; Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu (MKEK)’nun tahminlerine göre, ülkemizdeki patlayıcı tüketiminin %80’ini ANFO oluşturmaktadır.

Özel olarak tasarlanmış ve üretilmiş ekipmanlarla taşınabilen dökme emülsiyon patlayıcılar, genel olarak yüzey patlatmalarında ana şarj olarak kullanılmaktadır. ANFO’nun aksine suya oldukça dayanıklı olan dökme emülsiyon patlayıcılar özellikle ıslak ortamlar için elverişlidir.

Paketli patlayıcılar, yüzey patlamalarında ANFO’nun ve dökme emülsiyon patlayıcıların ilk ateşlenmesinin yapılmasında yemleyici olarak ve yer altı ve tünel patlatmalarında ana şarj olarak da kullanılmaktadır. Bu grubun içine nitrogliserin bazlı bir patlayıcı olan dinamit ve emülsiyon bazlı paketli patlayıcılar girmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, dinamitin üretim ve paketlenmesi zor olan bir ürün olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte yaklaşık 150 yıldır formülasyon ve üretiminde bir değişiklik olmadığı ifade edilmektedir. Emülsiyon patlayıcılar ise dünyada son 30 yıldır kullanılmakta olup, üretim teknolojisi sürekli değişmektedir. Dosya mevcudundan, emülsiyon patlayıcıların üretiminde lisans ve know-how’ın gerekli olduğu görülmektedir. MKEK’nin tahminlerine göre ülkemizdeki patlayıcı tüketiminin %1,6’sını dinamit, %18,4’ünü ise emülsiyon patlayıcılar oluşturmaktadır.

Türkiye’de ticari patlayıcılar pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler ve yaklaşık pazar paylarına dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Bu tablodan da görülebileceği gibi pazarda faaliyet gösteren ilk 3 teşebbüsün pazar payı %(….) seviyesindedir. Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, bu üç teşebbüsün yanı sıra, son iki yıl içerisinde aralarında Yavaşçalar A.Ş.’nin de olduğu 3 teşebbüs üretim tesisi kurmak ve/veya ithalat yapmak suretiyle pazara giriş yapmış olmakla birlikte, bu teşebbüslerin pazardaki toplam payı %(….) dolayındadır. Elde edilen bilgilere göre, MKEK emülsiyon patlayıcı üretimi gerçekleştirmemekte olup bu tip patlayıcıların Türkiye’deki tedarikinin tamamına yakını Orica-Nitro ile Nitro-Mak’ın tarafından gerçekleştirilmektedir.

Ticari patlayıcıların nihai kullanıcıları madenler, açık maden işletmeleri, taş ocakları ve inşaat firmalarıdır. Satışların %70’i doğrudan üreticiden alım yapan büyük madenlere, kalan %30’u ise bağımsız dağıtıcılara gerçekleştirilmektedir. H.1.2. Ateşleme Sistemleri

Dosya mevcudu bilgilere göre, paketli patlayıcıları patlatmak için ateşleme sistemlerine ihtiyaç duyulmakta olup sektördeki teşebbüsler bu ateşleme sistemlerini de müşterilerine sağlamaktadır. Türkiye’de kullanılan ateşleme sistemleri elektrikli kapsül, elektriksiz kapsül ve infilaklı fitilden oluşmaktadır. Söz konusu ateşleme sistemlerinin üretim teknolojileri birbirinden farklı olmakla birlikte, dosya mevcudunda yer alan bilgilerden bu sistemlerin tüketici gözünde birbirini ikame edebildikleri anlaşılmaktadır.

H.2. Dyno Nobel Holding Asa’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya Ve Latin Amerika’daki Faaliyetlerinin Orica Grubu Tarafından Devralınması İşlemi H.2.1. Taraflar

H.2.1.1. Orica Limited (Orica)

Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre Orica, Orica Grubu’nun tüm şirketlerini bünyesinde toplamış bir holding şirketidir. Orica, hisseleri Avustralya Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören halka açık bir şirket olup tüketim malları, kimyasal üretim, kimyasal ticaret ve madencilik hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Madencilik hizmetleri Orica’nın uluslararası alanda en yaygın olarak faaliyet gösterdiği alandır. Madencilik hizmetleri, madencilik, taş ocakçılığı ve inşaat alanındaki müşterilere ticari patlayıcıların ve patlayıcı sistemlerinin

satılması faaliyetini içermektedir. Orica’nın çoğunluk hissesine sahip ortağı bulunmamaktadır.

Orica’nın ilgili işlem öncesinde Türkiye’de ticari patlayıcı sektöründeki faaliyeti %51 hissesine (Sprengstoff-Verwertungs GmbH vasıtasıyla) ve kontrolüne sahip olduğu Orica-Nitro ile sınırlı iken; incelemeye konu işlem sonrasında Orica aynı sektörde faaliyet gösteren Nitro-Mak’ın %25 hissesini ele geçirmiştir.

H.2.1.2. Dyno Nobel Holding ASA (Dyno)

Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre Dyno, Dyno Nobel Grubu şirketlerini bünyesinde bulunduran bir holding şirketidir. İlgili işlem neticesinde faaliyetlerinin tamamına yakını Orica tarafından devralınmış olan Dyno da Orica gibi ticari patlayıcı alanında faaliyet göstermektedir. Dyno’nun Dyno Sweden AB vasıtasıyla Türkiye’de ticari patlayıcı alanında faaliyet gösteren Nitro-Mak’ta sahip olduğu %25 oranındaki hisse anılan işlem neticesinde Orica’nın eline geçmiştir.

H.2.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.2.1. İşlem

İncelemeye konu işlemin dayanağı taraflar arasındaki 19.9.2006 tarihli Çerçeve Satım ve Alım Anlaşması olup işlem iki aşamalı bir sürecin ikinci aşamasında gerçekleşmiştir. İlk aşamada Macquarie Bank Limited (Macquarie Industrial Investments Netherlands BV vasıtasıyla) Dyno’nun tamamını Industri Kapital’den devralmıştır. 30.11.2005 tarihinde tamamlanan bu işlem sonrasında Macquarie Bank Limited, ABD, Kanada, Avustralya ve Yeni Zelanda’daki faaliyetler, Meksika’daki ateşleme sistemleri tesisi ve DetNet-elektronik kapsül-İş Ortaklığı hariç Dyno’nun ticari patlayıcı ve ateşleme sistemleri faaliyetlerini Orica’ya devretmiş ve işlem 31.5.2006 tarihinde tamamlanmıştır.

Söz konusu işlemin devralan tarafı olan Orica, Türkiye’de patlayıcı maddeler sektöründe faaliyet gösteren Orica-Nitro’nun %51 hissesine ve kontrolüne sahip bulunmaktadır. Orica tarafından devralınan Dyno ise Türkiye’de yine aynı sektörde faaliyet gösteren Nitro-Mak’ta %25 oranında hisseye sahip bulunmakta olup ilgili işlem neticesinde söz konusu hisselerin kontrolü Orica’ya geçmiştir. H.2.2.2. Kontrol Değişikliği Olup Olmadığının Tespiti

Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, mevcut durumda Nitro-Mak’ın hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 4- Nitro-Mak’ın Hissedarlık Yapısı

A.Ş.

A.Ş.

Şirket Ana Sözleşmesi’ne göre Yönetim Kurulu toplam 6 üyeden oluşmakta ve Yönetim Kurulu’na seçilecek üyelerden 2’si A Grubu, 2’si B Grubu, 1’i C Grubu ve 1’i D Grubu hissedarlarının göstereceği adaylar arasından seçilmektedir.

Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri incelendiğinde, hiçbir hissedar grubunun tek başına Nitro-Mak’ın kontrolüne sahip bulunmadığı ve yönetim kurulu kararlarının oy çokluğu ile alınması sebebiyle farklı ittifakların oluşmasının ve böylece her bir karar bakımından farklı farklı hissedar gruplarının birlikte karar almasının mümkün olduğu görülmektedir. Örneğin tüm yönetim kurulu üyelerinin toplantıya katıldığı bir durumda, A ve B grubu üyeleri, aynı yönde oy kullandıkları takdirde, birlikte karar nisabını sağlayacaklardır. Bu durum, A, C ve D ya da B, C ve D üyelerinin aynı yönde oy kullanması halinde de söz konusudur.

Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, Nitro-Mak’ın farklı hissedar grupları arasında önceden gelen hiçbir bağın (finansal ya da ticari birtakım bağlar gibi) varlığından söz edilememektedir. İkinci olarak, ortak çıkarların ve dolayısıyla ortak kontrolün varlığı, yeni kurulan ortak girişimlerde daha muhtemel olmakla birlikte, incelemeye konu işlem mevcut bir şirketteki dolaylı bir hisse devrine ilişkindir. Ayrıca Nitro-Mak’ın her bir hissedarının teşebbüsün faaliyeti için hayati önemi olan bir katkıda bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Her ne kadar Dyno, Nitro-Mak’a yakın zamana kadar emülsiyon patlayıcı olarak adlandırılan

1

patlayıcılara ilişkin lisans sağlamakta idiyse de, diğer hissedarlar bakımından bu tip bir katkının varlığından söz edilememektedir. Ayrıca Dyno’nun lisansörü olduğu ürünlerin üretim ve satışı, Nitro-Mak’ın yegane faaliyet alanı değildir. Teşebbüs, bu ürünlerden farklı patlayıcıların da üretim veya satışını gerçekleştirmekte ve ayrıca ateşleme sistemleri satışı ile patlatma hizmetleri sağlama gibi faaliyetlerle iştigal etmektedir. Son olarak, söz konusu şirketteki hissedarların sayısının ortak kontrolün varlığı ihtimalini azaltacak ölçüde olduğu söylenebilecektir. Söz konusu hususlar dikkate alındığında, Nitro-Mak bakımından hissedarların hepsinin ya da bir kısmının bir araya gelerek ortaklaşa hareket etmelerini sağlayacak bir takım ortak çıkarların bulunmadığı görülmektedir.

Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesinde yer almamakla birlikte, Nitro-Mak hissedarları arasındaki 21.1.1988 tarihli Ortak Girişim Sözleşmesi’nin 3.03. bölümünde yer alan hükümden, belli üst düzey yöneticilerinin belli hissedar grupları tarafından aday gösterilerek, bu adaylar arasından yönetim kurulu tarafından seçildiği anlaşılmaktadır. Üst düzey yöneticilere ilişkin bu yetkilerin belli tek bir hissedara verilmeyerek, hissedar grupları arasında paylaştırıldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin de şirketin belli bir hissedar grubunu ya da gruplarını şirketin kontrolünde söz sahibi bir konuma getirecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Nitro-Mak’ın yönetim kurulu başkanı olan Murat

2

Gigin’in Kurum kayıtlarına 21.3.2007 tarih ve 2199 sayı ile intikal eden yazısında 1 Söz konusu lisans anlaşması 31.12.2006 tarihinde sona ermiştir.

2 Murat Gigin aynı zamanda yeni başvuru konusu devir işlemine (Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin Nitro- Mak’ın diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devri işlemi) ilişkin olarak Kurum’a ANG Ali

söz konusu maddeye ilişkin olarak özetle aşağıdaki açıklamalara yer verilmektedir:

“… Şirket’in en tepe yöneticisi kuruluşundan bu yana aynı kalmış, üst düzey yöneticileri değişimleri yapılırken herhangi bir sermayedar önerisi ile değilde , piyasada bu işi en iyi kim biliyorsa, işin uzmanı kimse o istihdam edilerekten sürdürülegelmiştir; hisse devri yapıldıktan sonra ise, yönetimde bir değişikliğin planlanmamakta olduğunu, yönetimsel devamlılığın NitroMak’ın başarısı için en önemli etkenlerden biri olduğuna inandığımızı belirtirim.”

Dosya mevcudu ve yukarıda yer alan bilgiler dikkate alındığında, incelemeye konu işlemin Orica’ya, Nitro-Mak üzerinde tek başına ya da diğer hissedarlarla müştereken kontrol imkanı sağlamadığı, başka bir deyişle, işlemin kontrol devri içermediği ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi anlamında bir devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan anılan işlem neticesinde Orica, Türkiye’de patlayıcı maddeler sektöründeki en büyük rakibinde hisse sahibi haline gelmiştir. Türkiye patlayıcı sektörünün oldukça az oyuncudan oluşan oligopolistik bir pazar olduğu dikkate alındığında işlemin bu yönüyle 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceği görülmektedir.

Bununla birlikte, mevcut durumda Orica’nın incelemeye konu işlem neticesinde Nitro-Mak’ta elde etmiş olduğu hisselerin Nitro-Mak’ın diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımlar’a devredilmesi işlemine izin talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunulmuştur. Bir başka deyişle, ikinci devir işleminin gerçekleştirilmesi halinde, ilk işlem sona ermiş olacaktır.

Ayrıca ilk devir işlemi Rekabet Kurulu tarafından işlemin kapanışının gerçekleştiği

3

tarihten kısa bir süre sonra incelemeye alınmış olup bu sürenin devralma işleminin tüm etkilerinin ortaya çıkması için kısa bir süre olduğu kabul edilebilecektir. Bunun yanı sıra, işlemin Rekabet Kurulu tarafından incelemeye alınmasını takiben raportörler tarafından Orica ile ilk kurulan temaslardan itibaren teşebbüs tarafından söz konusu hisselerin yakın gelecekte satılmasının planlandığı ifade edilmiştir. Mevcut durumda da incelemeye konu işlemi sona erdirecek devir işlemi için (Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin Sümerbank Holding A.Ş. haricindeki hissedarlarına devri işlemi) Kurum’a bildirimde

4

bulunulmuştur. Daha önce de belirtildiği üzere yeni başvuru konusu işlem neticesinde inceleme konusu ilk işlem sona erecektir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından incelemeye alınan ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti adına bildirimde bulunmuş olup Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesidir.

[3] Rekabet Kurulu’nun anılan işlemi incelemeye aldığı tarih 7.9.2006, işlemin tamamlanma tarihi ise 31.5.2006’dır.

4 Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin teşebbüsün diğer hissedarlarına devredilmesi hedefi çerçevesinde Orica’nın (Dyno Nobel Sweden AB vasıtasıyla) Nitro-Mak’ta sahip olduğu yönetim kurulu üyeleri mevcut durumda istifalarını vermiş bulunmaktadır.

H.3. Orica Limited’in Nitro-Mak’da Sahip Olduğu %25 Oranındaki Hissenin nitro-mak’ın Diğer Hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımlar Ltd. Şti. Tarafından Devralınması İşlemi.

H.3.1. Taraflar

H.3.1.1. Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş. (Altay A.Ş.)

Altay A.Ş., Altay Grup şirketleri bünyesinde yer almaktadır. Grubun ana şirketi olan Altay Koll. Şti. M. Murat Dural ve Ort., temsilcilik ve danışmanlık alanlarında faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre Altay A.Ş., üretim veya ticaretle iştigal etmemekte, diğer şirketlere portfolyo yatırımları yapmaktadır. Halihazırda Nitro-Mak’ta %21 oranında hissesi bulunan şirket, çeşitli sigorta acentelik hizmetleri alanında faaliyet gösteren Altay Sigorta Acenteliği A.Ş. hisselerinin %90’ına sivil havacılık alanında faaliyet gösteren Skyline Ulaşım ve Tic. A.Ş. hisselerinin ise %61,67’sine sahiptir.

Bildirim formunda Altay Grup şirketlerinin Nitro-Mak’taki pay sahipliği dışında patlayıcı alanında faaliyet göstermediği ifade edilmektedir. Altay A.Ş.’nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 5- Altay A.Ş. Hissedarlık Yapısı

H.3.1.2. ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. (ANG)

Gökyiğit ailesinin kontrolünde bulunan ANG de diğer şirketlere portfolyo yatırımları yapmakta olup dosya mevcudunda yer alan bilgilerden teşebbüsün Nitro-Mak dışında patlayıcı sektöründe faaliyet gösteren herhangi bir şirkette hissedarlığının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Halihazırda Nitro-Mak’ta %7 oranında hissesi bulunan şirketin, tarım ve rekreasyon aletlerinin üretim ve pazarlaması alanında faaliyet gösteren Agromak A.Ş.’de %35; mağazalar zinciri olan Tekzen A.Ş.’de %35; bal ve benzeri ürünlerin üretim ve pazarlaması ile iştigal eden Temarı A.Ş.’de %26; kuru harç, hazır sıva vs. üretimi alanında faaliyet gösteren Tekbau A.Ş.’de %12,5; lojistik şirketi olan Maxlines A.Ş.’de %16,4; hızlı yetişen ağaç plantasyonlarına yatırım yapan ENAT A.Ş.’de %20 oranında pay sahipliği bulunmaktadır. ANG’nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 6- ANG Hissedarlık Yapısı

H.3.1.3. Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti. (Viem)

Murat Gigin tarafından kurulan ve yönetilen Viem, diğer şirketlere portfolyo yatırımları yapmakta olup halihazırda Nitro-Mak’ta %13 oranında pay sahibidir. Teşebbüs, tarım ve rekreasyon aletleri üretim ve pazarlaması yapan Agromak A.Ş.’nin %53,5’ine, reklam ajansı olarak faaliyet gösteren Viem İletişim A.Ş.’nin %60’ına ve ev, yapı marketler ve ev dekorasyon mağazalar zinciri olan Tekzen A.Ş. hisselerinin %56,29’una sahiptir. Bunun dışında teşebbüsün, faaliyet alanı kuru harç, hazır sıva, su ve izolasyon üretimi olan Tekbau A.Ş.’de %15 ve bir lojistik şirketi olan Maxlines A.Ş.’de ise %28 oranında ortaklığı bulunmaktadır. Anılan iki şirkette, Viem’in %56,29’una sahip olduğu Tekzen A.Ş.’nin sırasıyla %72,4 ve %50 oranında hissesi bulunmaktadır. Dosya mevcudundan, Viem’in patlayıcı maddeler sektöründe Nitro-Mak haricinde herhangi bir teşebbüs vasıtasıyla faaliyet göstermediği anlaşılmaktadır. Viem’in hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 7- Viem Hissedarlık Yapısı

H.3.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.2.1. İşlem

Bildirim konusu işlem neticesinde Orica, tarafların 21.2.2007 tarihinde imza ettikleri Hisse Alım Sözleşmesi uyarınca, Nitro-Mak’ta sahip olduğu %25 oranındaki hissesini Altay A.Ş., ANG ve Viem’e devredecektir. Buna göre Nitro- Mak hisselerinin %12,5’ini Altay A.Ş., %8,125’ini ANG ve %3,375’ini Viem devralacaktır. Nitro-Mak’ın söz konusu işlemden önceki ve sonraki ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 8- Nitro-Mak’ın İlgili İşlemden Önceki ve Sonraki Hissedarlık Yapısı

H.3.2.2. Kontrol Değişikliğinin Olup Olmadığının Tespiti

Tarafların 14.3.2007 tarih ve 1991 sayılı yazısında, ilgili işlem sonrasında Nitro- Mak’ın Ana Sözleşmesi’nde herhangi bir değişiklik düşünülmediği ifade edilmektedir. Söz konusu yazıda yer alan bilgilere göre, Dyno Nobel Sweden AB tarafından atanmakta olan iki Yönetim Kurulu üyeliği, ilgili işlem sonrasında, bir adedi Altay A.Ş. ve bir adedi de Viem şirketleri tarafından atanacak üyelerle doldurulacak ve Yönetim Kurulu üyelikleri aşağıdaki şekilde oluşacaktır:

Tablo 9- Nitro-Mak Hissedarlarının İlgili İşlem Sonrasında Atayacakları Yönetim Kurulu Üyesi Sayısı

Hissedar Hisse Atayacağı Yönetim

Grubu Kurulu

Üyesi Sayısı

Sümer Holding A.Ş. A 2

Altay Endüstriyel Yat. ve Tic. A.Ş. + Altay Koll. C 2

Şti.

VIEM Ticari ve Sanayi Yatır. Ltd. Şti. + A. Nihat D 2

Gökyiğit Yat. Holding

Mevcut durumda anılan işlem sonrasında Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesi’nde herhangi bir değişiklik planlanmadığından, yönetim kurulu üyelerinin toplantı ve karar yeter sayıları için Ana Sözleşme’nin yukarıda yer verilen ilgili hükümleri esas alınacak ve dolayısıyla yönetim kurulu, her bir hissedar grubundan en az birer üyenin katılımı ile toplanarak oy çokluğu ile karar alacaktır. Dolayısıyla ilgili işlem sonrasında da, her bir karar bakımından söz konusu hissedarlar arasında farklı ittifaklar oluşabilecektir. Yukarıda da belirtildiği üzere, mevcut dosya bakımından belli hissedarları aynı yönde oy kullanmaya teşvik edecek bir takım hususların varlığından söz edilememektedir. Dolayısıyla bildirim konusu devir işlemi, işlemin devralan tarafları konumundaki Altay, Viem ve ANG’ye tek başına ya da müştereken Nitro-Mak üzerinde mutlak kontrol imkanı sağlamamaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, ilgili işlemin kontrol devri içermediği ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi anlamında bir devralma işlemi olmadığı kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin Amerika’daki faaliyetlerinin Orica Limited tarafından devralınması işleminin kontrol devri içermemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında olmadığına, bu nedenle herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına, 2. Bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 5 inci maddeleri

çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceğine, ancak, mevcut durumda Orica Limited’in anılan işlem neticesinde Nitro-Mak Makine Kimya NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de elde etmiş olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işleminin gerçekleştirilmesi şartına

bağlı olarak ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığına,

3. a) Orica Limited’in Nitro-Mak Makine Kimya NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işleminin kontrol devri içermemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olmadığına,

b) İşlemin gerçekleştirilmesini takiben bu durumun derhal Rekabet Kurumu’na

bildirilmesine

4. Anılan İşlemin gerçekleşmesi ile 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca

hakkında inceleme başlatılan ilk devir işlemi hakkındaki şikayet başvurusunun

konusuz kalacağına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.