Rekabet Kurulu'nun 14.7.2005 tarih, 05-47/676-M sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)

Üyeler: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : Uygar GAZİOĞLU, Evren SESLİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Kansuk Laboratuarları San. ve Tic. A.Ş.

Beşyol Mh. Eski Londra Asfaltı No:4

Sefaköy/İSTANBUL

Temsilcileri: Av. Alaattin KARA, Av. Cenk GÜNEŞ

İstanbul Cd. Morsümbül Sk. No:1 Kat:4 Daire:43

34720 Bakırköy/İSTANBUL

D. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulu’nun 14.7.2005 tarih, 05-47/676-M sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 18.10.2006 tarih ve 2005/9483 E., 2006/4044 K. Sayılı kararı üzerine, kan ürünleri ve özellikle kan torbası sektöründe ulusal alanda en önemli alıcı olarak hakim durumda bulunan Türkiye Kızılay Derneği’nin 2004 yılı sonundan itibaren ihtiyaçlarını ihale açmaksızın tek bir firma üzerinden karşılamasının 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerine aykırı olduğu iddiasına yönelik dosya konusunun yeniden değerlendirilmesi.

E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.6.2005 tarih, 3879 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 5.7.2005 tarih, 2005-4-118/BN-05-KT sayılı Bilgi Notu, Rekabet Kurulu’nun 14.7.2005 tarih, 05-47 sayılı toplantısında görüşülerek şikayetin reddine karar verilmiştir.

Anılan karar 13.7 2005 tarihinden itibaren yedi üyeden teşekkül eden Kurul’un bu sayının üzerinde toplantı ve karar yeter sayısı oluşturarak karar alınmasında hukuka uyarlılık bulunmadığı” gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 18.10.2006 tarih ve 2005/9483 E., 2006/4044 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Konuya ilişkin olarak hazırlanan 20.4.2007 tarihli Bilgi Notu, Kurul’un 3.5.2007 tarih ve 07-37 sayılı toplantısında görüşülmüş ve “Dosya konusunun rapora bağlanarak Kurul gündemine getirilmesine” karar verilmiştir. 15.6.2007 tarih, 2005-4-118/İİ-07-UG sayılı İlk İnceleme Raporu 15.06.2007 tarih, REK.0.08.00.00-110/200 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-53 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda, Türkiye Kızılay Derneği’nin kan torbası alımlarını aynı ekonomik bütünlük içinde bulunduğu Kansaş Kan ve Sağlık

07-53/614-203

Hizmetleri A.Ş.’den (Kansaş) karşılamasının 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri kapsamında bir ihlale yol açmadığı, şikâyet konusuna ilişkin olarak 4054 Sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı görüşlerine yer verilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde teşebbüs; “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlanmıştır. 22.5.1993 tarih, 21588 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü’nde, Kızılay’ın görevleri savaşta veya hükümetin ilan ettiği olağanüstü hallerde; barışta ve uluslararası yardımlaşmalarda olmak üzere üç ana başlık halinde sınıflandırılmıştır. Kızılay’ın şikâyet konusu kan ve kan türevlerine ilişkin görevleri “barışta” gerçekleştirdiği faaliyetlerine ilişkindir. Ayrıca kamuya yararlı dernek statüsünde olan Kızılay’ın yönetimi ve temsili, dernek tüzüğünde belirtilen esaslara göre kendi üye ve delegelerinin seçtiği yetkili kurullar eliyle yapılmaktadır. Hem yönetim hem de temsil açısından bağımsız bir nitelik taşıyan ve ticari faaliyetlerde de bulunan Türkiye Kızılay Derneği 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüstür.

25.6.1983 tarih, 18088 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kan Kanunu, kan ve kan ürünleri hizmetlerini yürüten kamu kurum ve kuruluşları ile bu alanda faaliyette bulunan gerçek kişileri ve özel hukuk tüzel kişilerini kapsamakta, kan ve kan ürünlerine ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Dernek Tüzüğü’ne göre kan yardımı ile kan türevleri sağlayacak teşkilatı kurma, yönetme ve teşkilatın yurt düzeyinde gelişmesi için gereken önlemleri alma görevi Türkiye Kızılay Derneği’ne verilmiştir. Ayrıca, Kan Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca Türkiye Kızılay Derneği’ne kan ve kan ürünleri ile ilgili yürütmekte olduğu hizmetleri geliştirmek amacıyla imkânlar ölçüsünde devletçe mali destek ve personel desteği sağlanacağı belirtilmiştir.

Kansaş; Kızılay, Türk Silahlı Kuvvetleri Elele Vakfı ve Sosyal Sigortalar Kurumu’nun ortaklığıyla Kızılay’ın kan ve kan ürünleri ihtiyacını karşılamak amacıyla 1999 yılında kurulmuştur. Ortakların hissedar yapısı ve ana sözleşmenin şirketin yönetime ilişkin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kansaş’ın kontrolünün Kızılay’ın elinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı ekonomik bütünlük içinde bulunan Kansaş ve Kızılay Vakfı 4054 sayılı Kanun bakımından tek bir teşebbüs niteliğindedir.

Kızılay ile Kansaş arasındaki anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik değerlendirme

Yukarıda açıklandığı üzere Kızılay ile Kansaş aynı ekonomik bütünlük içinde yer almaktadır. Kansaş ile Kızılay arasındaki her tür ticari ilişki yahut anlaşma, 4054 sayılı Kanun anlamında bağımsız iki teşebbüs arasında yapılan bir anlaşma olarak kabul edilemeyeceğinden, bu tür bir ilişkinin 4. maddeyi ihlal etmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, taraflar bağımsız iki teşebbüs olsa dahi, taraflar arasında yalnızca bir girdinin temini konusunda yapılan bir anlaşmanın, bünyesinde başka kısıtlamalar bulundurmadıkça Kanun’un 4. maddesinin ihlaline yol açması mümkün bulunmamaktadır.

07-53/614-203

Kızılay’ın alımlarını ihale açmaksızın Kansaş kanalıyla gerçekleştirmesinin Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik değerlendirme

Kanun’un 6. maddesi bakımından bir ihlalden söz edilebilmesi asıl olarak hakim durumun varlığı ve kötüye kullanma sayılabilecek eylemin varlığı şeklinde iki temel hususun tespitini gerektirmektedir: İnceleme konusu olay bakımından Kızılay’ın hakim durumda bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, iddia konusu eylemlerinin bir kötüye kullanma hali olarak kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Herhangi bir teşebbüsün, hakim durumda olsun ya da olmasın, kendi ekonomik bütünlüğü içinde belirli bir girdiyi sağlamak üzere kurulmuş bir firma bulunması halinde, girdinin söz konusu firmadan sağlanması, rasyonel firma davranışı olup ekonomik hayatta benzer uygulamalara sıkça rastlanmaktadır. İnceleme konusu bakımından da Kansaş başta en büyük ortağı Kızılay olmak üzere ortakları tarafından esasen Kızılay’ın kan ve kan ürünlerini ihtiyacını karşılamak üzere kurulmuş bir firmadır. Bu çerçevede, Kızılay’ın bazı girdiler konusundaki ihtiyacını bu amaçla kurulmuş firmasından karşılamasının rekabeti kısıtlayıcı bir boyutu bulunmamaktadır.

Gerek Kızılay gerekse Kansaş tarafından yapılacak alımların ihale yapılmaksızın gerçekleştirilmesinin de Kanun’un 6. maddesi anlamında bir kötüye kullanma hali olarak değerlendirilmesi söz konusu değildir.

H. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu şikâyet ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.