Rekabet Kurulu'nun 28.8.2002 tarih, 02-50/636-258 sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

II. Başkan: Tuncay SONGÖR

Üyeler: Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin

KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet

Akif ERSİN

B- RAPORTÖR: Hüseyin ORMAN

C – ŞİKAYET EDEN

1- Star Digital İletişim Anonim Şirketi

Mehmet Akif Mah. İnönü Cad. Star Sok. No:2 İkitelli /İstanbul

2- Star Televizyon Hizmetleri Anonim Şirketi

Mehmet Akif Mah. İnönü Cad. Star Sok. No:2 İkitelli /İstanbul

D – KARŞI TARAF

1- Türkiye Futbol Federasyonu

Konur Sok. No:10 Kızılay/Ankara

2- Digital Platform İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi

Cihannuma Mah. Yıldız Cad. No: 46 Beşiktaş/İstanbul

3- Atlas Yayıncılık ve Ticaret Anonim Şirketi

Çetin Emeç Bulvarı 2. Cad. No:8/1-2 Öveçler/ Ankara

E - DOSYA KONUSU:Rekabet Kurulu’nun 28.8.2002 tarih, 02-50/636-258 sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 29.6.2005 tarih, 2005/5534 E. 2005/3339 K. ve 29.6.2005 tarih, 2005/5535 E. 2005/3340 K. sayılı kararları üzerine, Türkiye Futbol Federasyonu ile Digital Platform İletişim A.Ş. ve Atlas Yayıncılık ve Reklamcılık A.Ş.’nin Türkiye Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının televizyonda yayın piyasasında 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiasının yeniden değerlendirilmesi.

F- İDDİALARIN ÖZETİ

Star Digital İletişim A.Ş. (Star Digital ve Star Televizyon Hizmetleri A.Ş. (Star

Televizyonu) tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 764 sayı ile intikal

eden 16.2.2001 tarihli başvuruda özetle:

- Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmaları yayın hakkının Türkiye Futbol Federasyonu (Metin boyunca “TFF” olarak anılacaktır) tarafından ihale yoluyla bir yayıncı kuruluşa verilmekte olduğu,

50

- En son olarak 31.1.2001 tarihinde yapılan ihale ile yayın hakkının 3,5 yıllığına Digital Platform İletişim A.Ş. (Metin boyunca “Digitürk” olarak anılacaktır) ve Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. (Metin boyunca “Atlas” olarak anılacaktır) ortak girişimine verildiği ve bu şirketlerden Digitürk'ün sayısal uydu platformu işleticisi, Atlas'ın ise bölgesel ve kablo ortamından yayın yapan bir yayıncı kuruluş olduğu,

- Star Digital olarak Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi yayın haklarının devrine ilişkin ihaleye katılmak için TFF'ye sözlü başvuruda bulundukları, TFF tarafından kendilerine sözlü olarak sayısal uydu platformlarının ihaleye alınmayacağı ve bu konuda bir ihtiyati tedbir kararı bulunduğunun bildirildiği,

- Nitekim, Cine 5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş.'nin (Metin boyunca “Cine5” olarak anılacaktır) başvurusu üzerine İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından Değişik İş 2001/5 Esas ve Karar sayısı ile görülen davada"Ülkemizde digital platformların henüz izin almadıkları ve RTÜK tarafından hukuki durumları belirlenmediği" gerekçesiyle"sayısal uydu platformu işleticisi şirketlerin ihaleye iştiraklerinin tedbiren durdurulmasına" karar verildiği ve bu tedbir kararına yapılan itirazın mahkemece reddedildiği,

- TFF'nin mahkemenin bu kararına ve kendilerine sayısal uydu platformlarını ihaleye almayacaklarını beyan etmelerine rağmen Digitürk'ün ihaleye alındığı ve 1. Lig futbol maçları yayın haklarının bu sayısal uydu platformuna verildiği,

- Star Digital'in, kendisine digital kanalların ihaleye alınmayacağı bildirildiği için ihaleye katılamadığı,

- Rekabet Kurulu’nun Teleon Reklamcılık ve Filmcilik San. Tic. A.Ş. (Metin boyunca “Teleon” olarak anılacaktır) ve TFF hakkında yürütülen soruşturma sonucunda almış olduğu karara göre TFF'nin teşebbüs olarak kabul edildiği,

- TFF'nin İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin almış olduğu tedbir kararına aykırı söz konusu davranışı ile 1. Lig futbol maçları yayın hakları ihalesinde, ihaleye katılabilecek sayısal uydu platformu işleticileri arasında ayrımcılık yapmak suretiyle rekabeti engellemesi nedeniyle, ihale yoluyla yapılan anlaşmanın Rekabet Kurulu'nca Kanun'un 6. maddesine aykırı olduğundan geçersiz kılınması ve

TFF'nin bu davranışının cezalandırılması ve rekabet şartlarının sağlanacağı bir şekilde yeniden ihale yapılmasına karar verilmesi gerektiği,

- Digitürk ve Atlas'ın ihaleyi hukuka aykırı olarak da olsa kazanarak 1. Lig futbol maçları yayın hakları pazarında yayın tekeline sahip olduğu ve haber amaçlı görüntü talep eden diğer kanallara ve bu bağlamda Star Televizyonuna,"bu devrede yayınlanacak olan 9 maçın tamamının 3'er dakikalık görüntülerin hepsinin birden satın alınması"'nı şart koştuğu ve bu şartların dışındaki teklifleri geri

1 çevirerek başka kanallarca görüntü satın alınmasını zorlaştırdığı, bu eylemin ihale şartnamesine aykırı olduğu ve daha önceki dönemlerdeki uygulamalardan farklı olduğu,

- Rekabet Kurulu'nun"Teleon'un haber amaçlı görüntü satışına ilişkin ağırlaştırıcı koşullar öne sürerek diğer kanalları görüntü alamaz duruma getirmesinin, 4054 sayılı Kanun'un 6. madddesi kapsamında bir ihlal oluşturduğuna" ilişkin kararı çerçevesinde, Digitürk/Atlas ortaklığının görüntü satışına ilişkin ağırlaştırıcı koşullar ileri sürmek suretiyle hakim durumlarını kötüye kullandıkları, dolayısıyla, bu davranışın durdurulmasına ve ilgili teşebbüslerin Kanun'un 16. maddesine göre para cezası ile cezalandırılmalarına Kurul tarafından karar verilmesi gerektiği,

- TFF'nin, 1. Lig maçları yayın haklarını düzenleme hakkına sahip olmasından dolayı tekel konumunda bulunduğu, mahkeme kararlarına ve ihale müessesesinin genel prensiplerine aykırı olarak ihale yapmak suretiyle bu alandaki rekabeti sınırlayarak 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal etmesi nedeniyle, bu ihale sonucu oluşan durumun derhal kaldırılmaması halinde Star Digital'in ileride telafisi mümkün olmayacak zararlar göreceği, bu nedenle konu hakkında Rekabet Kurulu tarafından ihtiyati tedbir kararı alınması gerektiği,

- Star Televizyonunun istediği maça ait görüntüleri üç dakikayı aşmamak üzere istediği sürede satın alamaması halinde haber amaçlı görüntüleri satın almasının mümkün olamayacağı, böylece 1. Lig maç görüntüleri pazarının tamamen dışında kalacağı, bunun hem izlenme oranları hem reklam gelirleri açısından büyük zararlara neden olacağı, bu zararların maçlar bir kez oynanıp sonuçları öğrenilmiş olacağından geri dönüşü bulunmamasından dolayı ileride telafisinin de mümkün olmayacağı, bu nedenlerle televizyon kanallarının istedikleri haber amaçlı görüntülerin, ihale şartnamesine ve yayın sözleşmesine uygun şekilde verilmesinin sağlanması yönünde"isteyen kanallara istediği maça ait görüntülerin üç dakikadan fazla olmamak kaydıyla istediği sürede verilmesi" şeklinde bir ihtiyati tedbir kararı verilmesinin Rekabet Kurulu'ndan talep edildiği

1

Bir başka ifade ile her hafta bir veya iki maçın görüntülerini almayı talep eden teşebbüslerin

geri çevrildiği, aynı şekilde üç dakikadan az görüntü verilmediği.

ifade edilmektedir.

G – DOSYA EVRELERİ

1. Star Digital ve Star Televizyon’un, TFF ve Digitürk/Atlas ile ilgili iddiaları hakkında Kurum kayıtlarına 16.2.2001 tarih ve 764 sayı ile intikal eden başvuruları üzerine hazırlanan 29.3.2001 tarih ve D2/1/D.Y.-01/1 sayılı İlk İnceleme Raporu, 10.4.2001 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 01- 18/152-M sayılı Kurul kararı ile:

“Türkiye Futbol Federasyonu ve Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş./Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. arasında Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi maçlarının yayın haklarının devri konusunda 2 Şubat 2001 tarihinde imzalanan"Sözleşme"de yayın haklarının tanımına ve bu hakların devrine ilişkin olarak yer verilen hükümlerin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi amacıyla Türkiye Futbol Federasyonu (TFF), Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. (Digitürk) ve Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. (Atlas) haklarında, yayın haklarını devralmak suretiyle Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi maçları görüntüleri pazarında hakim duruma gelen Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş./Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. tarafından haber amaçlı görüntülerin satışına ilişkin ileri sürülen koşulların 4054 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi kapsamında ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi amacıyla Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş./Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. haklarında” 4054 sayılı Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

2. Soruşturma açılmasına dair karar, 25.4.2001 tarihinde, haklarında soruşturma açılan taraflara tebliğ edilmiş ve Kanun'un 43/2. maddesi gereğince taraflardan 30 gün içerisinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir.

3. Digitürk ve Atlas 9.5.2001 ve 1938 sayılı, TFF ise 10.5.2001 tarih ve 00/592-9074 sayılı yazılarıyla soruşturma konusunda detaylı bilgi ve savunmaları hazırlayabilmek için ek süre talep etmişlerdir. Rekabet Kurulu’nun 22.5.2001 tarihli toplantısında ek süre talebi değerlendirilerek “iddiaların türü ve niteliği hakkında ek açıklamaların ve dosyaya sunulan belgelerin suretlerinin ilgili taraflara tebliğ edilmesine ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı savunmaların alınması için öngörülen 30 günlük sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasına” karar verilmiştir.

4. Anılan Karar sonrası, Digitürk ve Atlas’ın savunması 12.7.2001 tarih ve 3004 sayı ile, TFF’nin savunması ise 12.7.2001 tarih ve 3005 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

5. 8.10.2001 tarihli Kurul toplantısında, Star Digital ve Star Televizyon’un başvurularında yer alan, “Digitürk ve Atlas'ın her hafta oynanacak olan 9 maçın tamamının 3'er dakikalık görüntülerin hepsinin birden satın alınmasını şart koştuğu ve bu şartların dışındaki teklifleri geri çevirerek

başka kanallarca görüntü satın alınmasını zorlaştırdığı” iddiası ve buna ilişkin tedbir talebi değerlendirilerek;

“Türkiye 1. Futbol Ligi maçlarından görüntü yayınlama pazarında meydana gelebilecek rekabet ihlallerini ve bunların yol açabileceği telafi edilemeyecek nitelikte zararları önlemek amacıyla, haber amaçlı görüntüleri satmakla yükümlü olan Digitürk/Atlas ortaklığının, herhangi bir yayın kuruluşunun, oynanan herhangi bir maçla ilgili talebi üzerine, anılan sözleşmede belirlenen sınır içinde peşin olarak ödenecek bir ücret karşılığında ve görüntülerin teminine ilişkin başkaca bir şart ileri sürmeksizin, ait olduğu maçın, varsa, golleri ve diğer önemli pozisyonlarını içerir biçimde hazırlanacak yayına uygun kalitede 1 veya 3 dakika arası, (uygun süre yayıncı tarafından yapılacak pazar araştırması sonucunda belirlenebilir) standart uzunluklarda görüntüleri, aynı içerikte olmak kaydıyla, maç bitiminden sonra en geç 45 dakika içinde, talep sahibi bütün yayın kuruluşlarının temsilcilerine aynı zamanda teslim edilmek koşuluyla vermesine,” yönelik 01-48/485-M sayılı tedbir kararı alınmıştır.

6. Digitürk ve Atlas tarafından 14.11.2001 tarihinde 2001/4818 E. sayılı dosya ile söz konusu tedbir kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Danıştay’da dava açılmıştır. Ancak dava Danıştay 10. Dairesi 19.11.2003 tarih 2003/4533 sayılı karar ile “davacıların dava konusundaki kararda savunma özeti ve ve raportör görüşü bulunmadığı yolundaki iddialarda hukuka aykırılık sebebi olmadığı” gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

7. Digitürk ve Atlas 7.12.2001 tarih ve 5188 sayı ile Kurumumuz kayıtlarına intikal eden yazılarında tedbir kararına uyduklarını belirtmişlerdir.

8. Rekabet Kurulu’nun 27.9.2001 tarihli toplantısında Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından altı aya kadar ek süre verilebilir” hükmü uyarınca soruşturmanın süresinin altı ay uzatılmasına karar verilmiştir.

9. Soruşturma Heyeti’nce tamamlanan 9.4.2002 tarih ve SR/02-4 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul Üyeleri ile ilgili taraflara gönderilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince taraflardan 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir.

10. TFF’nin ikinci yazılı savunması 5.5.2002 tarih ve 2091 sayı ile, Digitürk/Atlas’ın ikinci yazılı savunması ise 14.5.2002 tarih ve 2103 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir.

11. Soruşturma Heyeti’nin hazırladığı “Ek Yazılı Görüş”, Kanun’un 45/2. maddesi uyarınca, 30.5.2002 tarihinde tüm Kurul Üyeleri ile Digitürk/Atlas ve TFF’ye gönderilmiştir.

12. TFF ve Digitürk/Atlas’ın ek yazılı görüşe karşı cevapları 2.7.2002 tarihinde Rekabet Kurumu’na ulaşmıştır. Rekabet Kurulu, 11.7.2000 tarihli toplantısında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak 28.8.2002 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar vermiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun’un 46/2. maddesi uyarınca ilgililere gönderilmiştir.

13. 28.8.2002 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Aynı gün içinde Rekabet Kurulu soruşturmaya ilişkin nihai kararını vermiş ve karar 11.9.2002 tarihinde taraflara tefhim edilmiştir.

14. Digital ve Atlas tarafından anılan nihai kararın iptali talebiyle sırasıyla 2005/5534 ve 2005/5535 E. sayılı dosya ile Danıştay’da dava açılmış, Kurul’un 28.8.2002 tarih ve 02-50/636-258 sayılı kararı “Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin, nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” Danıştay 13. Dairesi’nin 29.6.2005 tarih ve sırasıyla 2005/3339 K. ve 2005/3340 sayılı kararları ile iptal edilmiştir

240

15. Bu karar üzerine, Kurul’un konu ile ilgili almış olduğu Kararın gereği olarak dosya üzerinde yapılan yeniden değerlendirmeler ışığında düzenlenen 7.8.2006 tarih ve 2006-2-86/BN-06-IS ile 28.8.2006 tarih ve 2006-2-86/BN- 06-HO sayılı Bilgi Notları, 11.8.2006 tarih ve REK.0.06.00.00-110/122 ile 29.8.2006 tarih ve REK.0.06.00.00-120/135 sayılı Başkanlık Önergeleri ile Rekabet Kurulu, ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgeleri inceleyerek 7.9.2006 tarihinde dosyaya ilişkin nihai kararını vermiştir.

H – RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ

İlgili raporda;

A. TFF ve Digitürk/Atlas arasında Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi

maçlarının yayın haklarının devri konusunda 2.2.2001 tarihinde imzalanan

“Sözleşme” ile ilgili olarak;

a) Sözleşmede yer alan münhasırlık konusunun, TFF tarafından

yayınlanan ve idari bir işlem niteliğinde olan Yayın Talimatı’na

dayandığı;

b) Sözleşmenin konu, süre ve kapsam bakımından değerlendirilmesinde

ise, söz konusu hükümlerin mevcut koşullar altında rekabeti

kısıtladığına dair yeterli bulguya ulaşılamaması karşısında

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlalin var olduğunun ileri

sürülemeyeceği,

c) ancak, halihazırda makul görünen sözleşme koşullarının ilerde

yapılacak sözleşmelerde aynen korunsa dahi sözleşme hükümlerinin o

günün pazar yapısı ve rekabet koşulları çerçevesinde yeniden

değerlendirilmesi gerektiği,

d) bu anlamda, tarafların gelecekte imzalanacak sözleşmeleri 4054 sayılı

Kanun’da öngörülen süreler içerisinde bildirmelerinin, sözleşmenin

hukuki geçerlilik kazanabilmesi bakımından tarafların lehine olacağı, e) gelecekteki yayın hakkı devirleri ile ilgili yeni soruşturmalara ve

cezalara meydan verilmemesi bakımından, o tarihte geçerli olacak

yayın talimatı ile ihale şartnamesi taslağının Rekabet Kurumu’nun

incelemesine sunulması ve Kurum’ca sorunlu görülen hükümlerin bu

belgelerden çıkarılmasına olanak sağlanmasının istenmeyen

durumların ortaya çıkmasının önlenmesi açısından yararlı olacağına

ilişkin bir Kurul görüşünün TFF’ye bildirilmesinin önerilmesinin uygun

olacağı

B. Digitürk/Atlas’ın haber amaçlı görüntüler konusundaki uygulamaları ile ilgili

olarak;

a) Digitürk/Atlas’ın görüntüleri paket halinde satmak yoluyla haber amaçlı görüntü teminini zorlaştırmasının, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının yayın haklarını tekel olarak devralmakla Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip olunan hakim durumun açık televizyon yayınları piyasasında kötüye kullanılması olduğu;

Digitürk/Atlas’ın görüntü servisinde Show TV lehine ayrımcılık yapmasının, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip olunan hakim durumun, açık televizyon yayınları piyasasında kötüye kullanılması olduğu;

b) Dolayısıyla, hak sahibi kuruluşlar Digitürk ve Atlas’ın, 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılmasına tam uygunluk gösteren bu uygulamalarından ötürü Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılması gerektiği;

c) Verilecek idari cezanın belirlenmesi aşamasında Işık İletişim Televizyon ve Yayıncılık A.Ş.’nin (Metin boyunca “Işık İletişim” olarak anılacaktır) gayri safi gelirlerinin de Digitürk/Atlas’ın gayri safi gelirleri içerisinde kabul edilmesi gerektiği;

d) Ayrıca daha önce de 8.10.2001 tarih ve 01-48/485-M sayılı tedbir kararında ifade edildiği üzere, açık televizyon yayınları piyasasında (Türkiye 1. Futbol Ligi maçlarından görüntü yayınlama pazarı) meydana gelebilecek rekabet ihlallerini ve bunların yol açabileceği telafi edilemeyecek nitelikte zararları önlemek amacıyla, haber amaçlı görüntüleri satmakla yükümlü olan Digitürk/Atlas’ın, herhangi bir yayın kuruluşunun, oynanan herhangi bir maçla ilgili talebi üzerine, anılan sözleşmede belirlenen sınır içinde peşin olarak ödenecek bir ücret karşılığında ve görüntülerin teminine ilişkin başkaca bir şart ileri sürmeksizin, ait olduğu maçın, varsa, golleri ve diğer önemli pozisyonlarını içerir biçimde hazırlanacak yayına uygun kalitede 1-3 dakika arası, (yayıncı tarafından yapılacak pazar araştırması sonucunda belirlenebilecek) standart uzunluklarda görüntülerini, aynı içerikte olmak kaydıyla, maç bitiminden sonra en geç 45 dakika içinde, talep sahibi bütün yayın kuruluşlarının temsilcilerine aynı zamanda teslim edilmek koşuluyla vermesi” ve herhangi bir yayın kuruluşu lehine ayrımcılık yapılması sonucunu doğuran eylemlerden kaçınılmasının taraflara hatırlatılması gerektiği

ifade edilmiştir.

320

I – İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar ve İlgili Pazara İlişkin

Bilgiler

I.1.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar

I.1.1.1. Türkiye Futbol Federasyonu

TFF, 3813 Sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında

Kanun ile kurulmuş, özel hukuk hükümlerine tabi, özerk bir kuruluştur.

3813 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, TFF’nin görevleri:

“Futbol faaliyetlerini yürütmek, futbolun gelişmesini ve yurt sathına

yayılmasını sağlamak, bu konularda her türlü düzenlemeyi yapmak,

kararlar almak ve uygulamak,

Milli ve milletlerarası kuralların ve her türlü talimatın uygulanmasını

sağlamak ve Türkiye’yi futbol ile ilgili konularda yurt dışında temsil

etmek,

Yurt içi ve yurt dışı futbol faaliyetleri ile milli müsabakalar için plan,

program ve benzeri her türlü düzenlemeyi yapmak ve başarılı sonuç

sağlanması için gerekli tedbirleri almak”

olarak sayılmıştır.

I.1.1.2. Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.

Şirketin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Pay Sahibi Pay Oranı (%) Gürtel Telekomünikasyon Yatırım ve Dış Ticaret A.Ş 4,320

I.1.1.3. Atlas Yayıncılık ve Ticaret A.Ş.

Şirketin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Pay Sahibi Pay Oranı (%) Naci Doğan 20

I.1.2. İlgili Pazar

TFF ile Digitürk/Atlas arasında 2.2.2001 tarihinde akdedilen Sözleşme’nin “Konu” başlıklı 2. maddesinde sözleşmenin konusu “2000-2001 futbol sezonu 2. Devre müsabakalarının başlangıç tarihinden 31.05.2004 tarihine kadarki dönemde oynanacak Türkiye profesyonel 1. Lig maçlarından her hafta 3 adedinin yurt içi ve yurt dışı canlı yayın hakkı ile gerek bu üç maçın gerekse kalan maçların yurt içine ve yurt dışına bant ve/veya özet yayın hakkının verilmesi” olarak belirlenmiştir.

Sözleşme’ye konu olan Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi maçlarına ilişkin yayın haklarının başlı başına bir piyasa oluşturup oluşturamayacağının tespiti için, bu hakların, diğer spor müsabakalarının yayın hakları ve Türkiye sınırları içerisinde gerçekleşen diğer futbol müsabakaları ve organizasyonlarına ilişkin yayın hakları ile ikame edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Spor müsabakalarının yayın hakları diğer ülkelerde olduğu gibi Türkiye’de de yayıncılar açısından izleyiciyi ekran başına çekmek bakımından büyük önem arzetmektedir. Spor müsabakaları her ülkenin sosyo-ekonomik yapısına bağlı olarak şekillenen izleyici tercihleri ve talepleri bakımından kendi aralarında farklılık göstermektedir.

Spor olaylarının spor izleyicileri açısından incelenmesi sonucunda spor olayları arasında futbol müsabakaları yayınlarının, diğer spor müsabakalarından çok farklı bir izleyici talebine konu oldukları görülmektedir. Nitekim televizyon yayınlarına ilişkin izlenme oranlarının ölçümünde Türkiye’de yetkili tek kuruluş olan AGB Anadolu A.Ş. izlenme raporlarına bakıldığında, izleyiciler açısından futbol müsabakaları yayınlarına olan ilgi ve bu yayınlar ile diğer spor yayınlarına olan ilgi arasındaki belirgin farklılık açıkça görülmektedir.

1998, 1999, 2000 ve 2001 yılları “Tüm Kişiler” en çok izlenen “İlk 100 Program” sıralamasında yer alan spor programlarının tamamı futbol karşılaşmaları yayınlarından veya bu karşılaşmalar ile ilgili yapılan programlardan oluşmaktadır.

Bunun yanı sıra 1998, 1999, 2000 ve 2001 yılları “İlk 20 Haber Programı” sıralamasında yer alan spor haberlerinin tamamı (91. Dakika, Bizim Stadyum, Maraton vb.) futbola ilişkin haber programlarından oluşmaktadır.

Ancak spor olayları arasında futbolun diğer spor dallarına ilişkin yayınlardan ayrı ele alınmasını gerektiren en belirgin gösterge 1998, 1999, 2000 ve 2001 yılları “İlk 20 Spor Programı” sıralamasıdır. Söz konusu sıralamaya bakıldığında, sıralamada yer alan bütün spor programlarının futbol karşılaşmalarına ilişkin olduğu görülmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde incelemenin, diğer spor branşlarından ayrı ele alınması gerektiği sonucuna ulaşılan futbol karşılaşmaları üzerine yoğunlaştırılması gerekmektedir. Türkiye’de gerçekleşen futbol müsabakalarını,

a) Hazırlık müsabakaları,

b) Dostluk müsabakaları,

c) Jubile müsabakaları,

d) Milli müsabakalar,

e) Türkiye Spor Yazarları Derneği Kupası (TSYD) dahilinde yapılan müsabakalar,

f) Bir lig dahilinde oynanan müsabakalar

1- 1. Lig müsabakaları,

2- 2. Lig müsabakaları,

3- 3. Lig müsabakaları,

4- Şampiyonlar ligi müsabakaları,

g) Eleme usulü oynanan müsabakalar

1- Türkiye Kupası müsabakaları

2- UEFA Kupası müsabakaları

şeklinde tasnif etmek mümkündür.

Sözleşmeye konu olan Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi, 18 spor kulübünün futbol takımlarının 17’şer haftalık iki ayrı devreden oluşan bir sezon boyunca karşılıklı müsabakalar yaptıkları bir organizasyondur. Lig, eleme usulü ile oynanan bir düzenleme değildir. Sezon başında yapılan fikstür çekilişleri ile müsabakaların sırası ve takımların bu sıraya göre eşleşmeleri belirlenmektedir. Bu kapsamda, takımlar birbirleri ile, sezon sonuna (34 hafta boyunca) kadar her hafta cuma, cumartesi veya pazar günleri gerçekleştirilen dokuz adet karşılaşmada mücadele etmektedirler.

Lig organizasyonunda, hangi takımın sezonu kaçıncı sırada bitireceği, ligdeki herbir takımın ayrı ayrı diğer takımlarla yapacakları maçların sonuçlarına bağlıdır. Bir takımın bütün müsabakalar gerçekleştikten sonra kaçıncı sırada yer alacağı, kendisini yakından takip eden diğer takımların alacakları bir fazla puandan ya da bir fazla gol sayısından bile etkilenmektedir.

Tüm maçlar halka açık şekilde, stadyumlarda seyirci önünde oynanmaktadır. Seyirciden toplanan gişe hasılatı belli giderler düşüldükten sonra ev sahibi takıma ait olmakta ve kulüplerinin başlıca gelir kalemlerinden birisini oluşturmaktadır. Spor kulüplerinin futbol müsabakalarının oynanmasından doğan en önemli gelir kaynağı ise; müsabakaların televizyon, radyo gibi iletişim kanallarında yayınlanması karşılığında elde edilen gelirlerdir.

1. Lig maçlarının gerek iletişim kanallarından gerekse stadyumlarda fiilen izlenmesi konusunda futbol izleyicilerinden kaynaklanan büyük bir talep mevcuttur. Yayın kuruluşları için de izleyicilerin tercihi kuşkusuz büyük önem arzetmektedir. Bu sebepten, yayın kuruluşları izleyicilerden gelen yoğun talebi karşılamak için bu maçlara ilişkin görüntüleri izleyicilere aktarmaya büyük önem vermektedirler.

1. Lig müsabakalarına ilişkin yayın haklarının diğer müsabakalara ilişkin yayın hakları ile ikame edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi için, yayın haklarına talip olan yayın kuruluşlarının başta izleyici tercihleri olmak üzere gözönüne aldıkları noktaların kısaca incelenmesi gerekmektedir.

a) İzleyici Tercihleri

Yukarıda detaylı olarak anlatıldığı üzere, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi (1.Lig) 34 haftadan oluşan bir mücadeleyi ifade etmektedir. 1. Lig’de yer alan bir futbol takımı olağanüstü bir durum olmadıkça 34 haftanın hepsinde maç yapmaktadır. Bir takımın ligdeki başarı grafiğinin düşük olması, bu takımın maç yapma hakkına halel getirmemekte, aynı şekilde takımın başarı grafiğinin yüksekliği de takıma fazladan maç yapma hakkı vermemektedir. Diğer organizasyonlar veya sair maçlar izleyici gözünde, bir kereye mahsus olma, devamlılık arzetmeme, arızi olma gibi organizasyonun kendine has özelliklerinden dolayı; oynanan müsabakaların uzun soluklu bir mücadeleyi ve buna bağlı olarak uzun süreli bir heyecanı ifade ettiği 1. Lig’den geride kalmaktadır.

b) Yayın Haklarının Yayıncı İçin Taşıdığı Risk

Futbol maçlarının yayın haklarını talep eden yayıncılar gözünde ligler, diğer organizasyonlara göre daha az risk ifade etmektedir. Yayıncılar açısından lig maçlarının yayın hakları 34 hafta sürecek bir yayını ifade etmektedir. Buna göre yayıncılar geleceğe yönelik yayın program ayarlamalarını daha güvenli bir şekilde yapabilmektedir. Yayıncılar açısından lig dışında seyirci çekme potansiyeli olan diğer müsabakalardan UEFA Kupası maçları eleme usulü ile oynandığı için, yayın hakkı satın alınmak istenen takımın bir üst tura çıkıp çıkmayacağı, daha doğrusu elenip elenmeyeceği belli değildir. Dolayısıyla bu yayın hakları yayıncılar açısından risk ifade etmektedir.

Seyirci çekme potansiyeli olan organizasyonlardan, UEFA Şampiyonlar Ligi ise her ne kadar bir lig adı altında oynansa da normal lig müsabakalarından farklılık göstermektedir. Bu organizasyonda mevcut statüye göre takımların dörderli gruplar halinde birbirleri ile maç yapmalarından sonra grupta birinci ve ikinci sırayı alanlar ikinci aşamaya yükselmekte, üçüncü sıradaki takımlar UEFA kupasında mücadele etme hakkı kazanırken son sırada yer alan takımlar elenmektedir. İkinci aşama ise, yine dörtlü gruplar halinde oynanan müsabakalar sonunda gruplarda birinci ve ikinci olanların son sekiz takım içerisinde mücadele etme hakkı kazanmalarını içermektedir. Grupların birinci ve ikincilerinin çapraz eleme usulü ile karşılaşması sonunda yarı final ve finale kalanlar belirlenmekte ve sonuçta iki finalistin karşılaşması sonucunda şampiyon takım ortaya çıkmaktadır.

UEFA Kupası ve UEFA Şampiyonlar Liginde her sene Türkiye Ligi’nde yer alan takımların da mücadele etmesine rağmen, öncelikle ilerleyen turlarda mücadele eden Türk takımlarının sayısının azalması nedeniyle, Türk seyircilerinin yabancı takımların birbirleriyle oynadığı diğer maçlara duyduğu ilgi az olmakta ve bu nedenle Türkiye 1. Lig müsabakalarının yayın hakları; yayın kuruluşları için, diğer organizasyonların yayın haklarından farklılık göstermektedir.

c) Reklamverenlerle İlişkiler

Reklamverenlerin reklamlarını yayınlatacakları televizyon kanallarını seçmelerin-de en belirleyici etken kanalların izlenme oranlarıdır.

Reklamveren doğal olarak reklamının en fazla izlenen kanalda yayınlanmasını istemektedir. Bu sayede reklamlar en yüksek sayıda izleyiciye ulaşabilecektir. Futbol müsabaka görüntülerinin ve özellikle 1. Lig müsabakalarının

futbolseverleri devamlılık, sürükleyicilik, sonuçların belirsizliği gibi unsurlara dayalı olarak ekran başına çekme hususunda önemli bir yeri olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle yayın kuruluşları, izlenme oranlarını yükseltmek, dolayısı ile reklam gelirlerini artırmak için; futbolseverlerin ilgisini ve heyecanını daha uzun süre tahrik eden 1. Lig maçlarının yayın haklarını satın almayı özellikle istemektedirler.

Havuz sistemi uygulamalarının başlamasından bu yana, münhasırlık çerçevesinde ve birden fazla futbol sezonunu kapsayacak biçimde toplu olarak pazarlanan 1. Lig maçları yayın haklarının fiyatında sürekli ve büyük

2

artışlar meydana gelmiş, ihalelerde kanallar büyük fiyat savaşlarına girerek bu haklara talip olmuşlardır.

Fiyatların yükselmesiyle birlikte gerek diğer futbol müsabakalarının gerekse başka spor branşlarının müsabakalarının yayın haklarına doğru bir talep kayması olmamış ve hatta Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi maçlarının yayın haklarının toplu halde bir yayıncıya satılmasından sonra diğer kanallar başka müsabakaları yayınlamaya yönelseler bile, 1. Lig maçlarına ait haber amaçlı özet görüntüleri satın almak için yüksek maliyetlere katlanmayı göze almışlardır.

Yukarıdaki açıklamalar karşısında, nihai tüketici olan izleyiciler, yayıncılar ve reklam şirketleri açısından diğer müsabakalara ait yayın hakları ile ikame edilemez nitelik taşıyan “Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının yayın hakları”nın başlı başına bir piyasa oluşturduğuna hükmetmek kaçınılmaz olmaktadır.

3

Sayısal teknolojinin sağladığı olanaklar sonucunda; çok sayıda televizyon kanalı ile oluşturulan kanal buketlerinin, uzmanlaşmış kanalların (müzik, spor, film v.b.) oluşması ve" izlediğin kadar öde”," ısmarlama video”, “internet”, “evden bankacılık”, “evden alışveriş” gibi interaktif hizmetler ile yayıncılıkla ilintili ek hizmetlerin (veri hizmetleri) arzı gündeme gelmiş ve bütün bunlar sonucunda izleyici pasif konumdan aktif konuma geçmiştir. Bu gelişmelerle birlikte yayıncılık piyasası, kendi içinde bir canlanma ve çeşitlilik yaşamasının yanı sıra, enformasyon teknolojileri ve telekomünikasyon piyasaları ile içiçe geçmiş duruma gelmiştir.

4 Yeni filmler veya popüler spor etkinlikleri, sayısal veya analog paralı kanal. hizmetleri veya sayısal yayın taşımacılığı için temel yayın içeriğini teşkil 2

1996-1997,1997-1998, 1998-1999 futbol sezonlarına ilişkin olarak yayın haklarının yıllık bedeli, %10 TFF payı da dahil olmak üzere 154.111.100 Amerikan Doları, 1999-2000 ve 2000-2001 sezonlarına ilişkin olarak yıllık 274.378.500 ABD Doları, 2000-2001 futbol sezonu 2. Devre müsabakalarının başlangıç tarihinden 31.05.2004 tarihine kadar olan dönem için ise, 465.000.000 ABD Doları olarak belirlenmiştir.

3

Halihazırda ulusal, bölgesel ve yerel yayıncılar tarafından kullanılan analog sistemlerde bir yayın için kullanılan kanaldan, dijital teknoloji ile (sıkıştırma teknikleri kullanılarak) 4-10 yayın gönderilebilmektedir. Bu gelişme ile birden fazla radyo ve televizyon yayınlarının (yayın buketleri halinde) izleyiciye ulaştırılmasını amaçlayan yeni bir hizmet türü olan sayısal yayın taşımacılığı hizmeti doğmuştur.

4

Ödemeli yayın piyasası, reklam geliri ile finanse edilen açık (bedelsiz) televizyon yayınlarından farklı bir pazar teşkil etmektedir. Açık kanallarda ticari ilişki televizyon kanalı ile reklamverenler arasındadır. Ödemeli kanallarda ise söz konusu ticari ilişki çok büyük oranda kanal ile abonesi arasındadır. Bu nedenle rekabet koşulları her iki tip kanal için farklıdır. Reklam geliri ile finanse edilen kanallar için izlenme payları ve reklam yeri fiyatları önemli iken paralı kanallarda abonelik koşulları önem kazanmaktadır.

etmektedir. Bu çerçevede sayısal yayıncılık ve buna paralel gelişen yayın taşımacılığı, rekabet kurallarının müdahalesini gerektiren bazı alanları ortaya çıkarabilmektedir. Bu alanların başlıcalarını, temel veya kritik yayın haklarının (spor müsabakaları, yerli-yabancı filmler) temini ve satışı, koşullu erişim

5

sistemlerine ulaşım ve sayısal dağıtım şebekelerine erişim oluşturmaktadır. Buna göre spor olaylarına ilişkin hakların tek elde toplanması ve haklara erişimin zorlaştırılması, abonelik sistemine dayalı olan sayısal yayıncılık veya yayın taşımacılığı piyasalarına giriş engeli oluşturabilecek nitelikte görülmektedir. Aynı tür bir endişe sinema filmleri yayın haklarının tek elde toplanması ile ilgili olarak söz konusudur. Uzun süreli, kollektif ve münhasır yayın sözleşmeleri ile sayısal yayıncılık piyasasında yaratılabilecek olan giriş engelleri, piyasanın yüksek teknoloji piyasası olmasından kaynaklanan

6

dışsallıkların da katkısı ile piyasanın rekabetçi bir yapıya kavuşmasını önleyebilmektedir. Dolayısıyla, sözü edilen hakların devri sonrası bir diğer ilgili ürün pazarının “ödemeli yayın piyasası” olduğu sonucuna varılmıştır

Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının yayın hakkına ilişkin ihale sonrası akdedilen Sözleşme ile yayın haklarını satın alan yayıncı kuruluş stadlara girerek çekim yapabilecek tek kuruluş olarak belirlenmiştir. Bu şekilde söz konusu hakları satın alarak maçların canlı yayın hakkını elinde bulunduran kuruluş, aynı zamanda bu maçlara ait banttan, özet veya haber amaçlı görüntüler için de tek temin kaynağı haline gelmektedir. Ancak hak sahibi yayıncı kuruluşun yayın haklarını münhasıran elinde bulundurması karşısında, diğer yayıncı kuruluşların da 1. Lig maçlarına ilişkin görüntülü haber yayını yapmaları Sözleşme ile güvence altına alınmış, tekrar yayın, özet ve banttan görüntü satışı kaydı ile bir çeşit “alt-lisanslama” sistemi getirilmiştir. Bir başka deyişle, naklen yayınlanan ya da yayınlanmayan maçların kaydedilen görüntüleri, yayın haklarını elinde bulunduran kuruluş tarafından maçlar ile ilgili yayın yapmak isteyen yayın kuruluşlarına satılabilmektedir. Bu şekilde, reklam gelirlerini garanti edebilmek için çeşitli yayın farklılaşmalarına gitmesi gereken kanallar, belirli yayın gün ve saatlerinde bu görüntülerin yer aldığı programlar hazırlayarak, izlenme oranlarını artırmaya çalışmakta, bu programlar bazında birbirleriyle rekabet etmektedirler. Hak sahibi yayıncı kuruluşlar ve TFF arasında akdedilen sözleşme ile maçların haber amaçlı özetlerine getirilen azami fiyatın yüksekliğine karşın bu görüntülerin talep bulması, maç görüntülerine seyircilerin ve dolayısı ile yayıncı kanalların verdikleri önemin bir göstergesidir. Bu durum başkaca piyasaların varlığına da işaret etmektedir.

Maç yayın haklarının satışından doğrudan etkilenen ve rekabet hukuku açısından bu üründen ayrı bir ürün olduğu sonucuna varılan ürün, “Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi Karşılaşmalarının Banda Kaydedilmiş Görüntüleri”; bu 5

Koşullu erişim sistemi, abone olunan program ya da program paketlerine ilişkin şifrelenmiş veri ile televizyon sinyalleri ve yetki verici şifre çözen akıllı kartları içermektedir. Dekoderlerde yer alan bu sistem sayesinde, sadece abone olan izleyiciler yayınlara ulaşabilmektedirler. 6

Şebeke dışsallığı kavramı, kabaca, telekomünikasyon şebekeleri, internet, yazılım şebekeleri gibi şebeke pazarlarını de içeren yüksek teknoloji pazarlarında diğer pazarlara nazaran çok daha belirgin şekilde gözlenen ve bir ürünün kullanıcı sayısının artması sonucunda tüketicinin söz konusu ürüne (şebekeye) verdiği değerin de artması şeklinde tanımlanabilmektedir. Bu pazarlarda yaygın bir kullanıma ulaşan ürün (şebekenin) rakiplerine karşı önemli bir rekabet avantajı kazanmakta, bu durum da özellikle piyasaya yeni girenler açısından aşılması güç bir pazara giriş engeli oluşturmaktadır.

ürünün alım satıma konu olduğu piyasa ise, “Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi Karşılaşmalarının Banda Kaydedilmiş Görüntüleri Piyasası” olarak tespit edilmiştir.

Daha önce de belirtildiği üzere, 29.5.1996 tarihinden itibaren yürürlükte olan havuz sistemi, bütün kulüplerin yayın haklarının tüm çeşitleri ile birlikte tek bir yayın kuruluşuna verilmesini ve müsabakaların yapıldığı stadlara girme yetkisine tek bir yayın kuruluşunun sahip olmasını öngörmektedir.

Maçın oynadığı gün veya bir gün sonra yayınlanan, maça ilişkin görüntülerin yer aldığı, önemli pozisyonların değerlendirildiği, ligin ilerleyen günlerine dair tahminlerin yapıldığı, önemli spor otoritelerinin, futbolcuların ve yorumcuların katıldığı spor programları yayıncılar açısından büyük önem taşımakta, kanallar bu programları görüntülü yapabilmek için önemli maliyetlerin altına girmeyi göze almaktadır. Dolayısıyla, bir diğer ilgili ürün pazarı da, “açık (bedelsiz) televizyon yayınları piyasası” olarak belirlenmiştir.

I.2. Tespit ve Deliller

I.2.1. Havuz Sistemi ve TFF

Türkiye Profesyonel 1. Lig Futbol karşılaşmaları yayın hakkının havuz sistemi esasına göre tek bir yayıncı kuruluşa pazarlanması ilk kez 22.4.1996 tarihinde alınan TFF Yönetim Kurulu Kararı ile gündeme gelmiştir. Yayıncı kuruluşun belirlenmesi amacıyla açılan ihaleyi Cine 5 kazanmış ve üç yıl süre ile (1996 - 1997, 1997 - 1998, 1998 - 1999 sezonlarını kapsayacak şekilde) yayın hakkına sahip olmuştur. Bundan sonra 29 Mayıs 1998 tarihinde yapılan ihale sonucunda Teleon ihaleyi kazanarak iki yıl süre ile (1999 - 2000 ve 2000 - 2001 sezonları için) yayın hakkını elde etmiştir. Ancak, 2000 - 2001 sezonunun ikinci yarısı başlamadan önce yürürlükteki sözleşme TFF tarafından Teleon'un kusurlu davranışı nedeniyle iptal edilerek yeni bir ihale açılmıştır. 31.1.2001 tarihinde yapılan bu ihaleyi ise Digitürk/Atlas ortaklığı kazanmıştır. Bu ihale sonucunda söz konusu ortaklık 2000 - 2001 sezonu ikinci devresi ile 2001 - 2002, 2002 - 2003 ve 2003 - 2004 sezonlarına ait yayın haklarını satın almıştır.

TFF, 3.7.1992 tarihinde yürürlüğe giren 3813 sayılı “Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa” ile özel hukuk hükümlerine tabi, tüzel kişiliğe sahip ve özerk olarak kurulmuştur.

TFF’nin Kuruluş ve Görevleri Hakkında 3813 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde TFF’nin görevleri,

a) Futbol faaliyetlerini yürütmek, futbolun gelişmesini ve yurt sathına yayılmasını sağlamak, bu konularda her türlü düzenlemeyi yapmak, kararlar almak ve uygulamak,

b) Milli ve milletlerarası kuralların ve her türlü talimatın uygulanmasını sağlamak ve Türkiye’yi futbol ile ilgili konularda yurt dışında temsil etmek, c) Yurt içi ve yurt dışı futbol faaliyetleri ile milli müsabakalar için plan, program ve benzeri her türlü düzenlemeyi yapmak ve başarılı sonuç sağlanması için gerekli tedbirleri almak

olarak tanımlanmıştır.

Yasa’nın “Yayınların düzenlenmesi” başlıklı 29. maddesinde aynen “Futbol müsabakalarının televizyon ve radyodan yayınlanmasının düzenlenmesine ve programlanmasına münhasıran Federasyon Yönetim Kurulu yetkilidir. Milli müsabakalar şifreli yayınlanamaz. ” ifadeleri yer almaktadır.

Yine aynı Yasa’nın 10. maddesi (j) bendinde belirtildiği üzere TFF Yönetim Kurulu’nun görevleri arasında “Futbol ile ilgili televizyon, radyo, basılı eser yayınları ile her türlü reklam konusunda ticari ve mali hakları düzenlemek ve denetlemek” hükmü de yer almaktadır.

I.2.2. TFF ve Digitürk/Atlas Arasında Aktedilen 2.2.2001 Tarihli Sözleşme Digitürk/Atlas ve TFF arasında 2.2.2001 tarihinde imzalanan Sözleşme ile “2000-2001 futbol sezonu 2. Devre müsabakalarının başlangıç tarihinden 31.05.2004 tarihine kadarki dönemde oynanacak Türkiye Profesyonel 1. Lig maçlarından her hafta 3 adedinin yurt içi ve yurt dışı canlı yayın hakkı ile gerek bu üç maçın gerekse kalan maçların yurt içine ve yurt dışına bant ve/veya özet yayın hakkı” Digitürk/Atlas’a devredilmiştir.

Sözleşmenin incelemeye konu olan maddeleri aşağıdaki gibidir:

620

a) Madde 2- Konu

"Sözleşmenin konusu, 2000-2001 futbol sezonu ikinci devre müsabakalarının başlangıç tarihinden 31.05.2004 tarihine kadarki dönemde oynanacak Türkiye Profesyonel 1.Lig maçlarından her hafta 3 adedinin yurtiçi ve yurtdışı canlı yayın hakkı ile gerek bu üç maçın gerekse kalan maçların yurt içine ve yurt dışına bant ve/veya özet yayın hakkının verilmesidir.

İhale konusu maçların, mevcut ve sözleşme süresi içinde gelişecek iletişim teknolojilerinin kullanılması suretiyle yurtiçine ve yurtdışına her türlü görsel yayınıdır."

630

b) Madde 3- Süre

" Sözleşmenin süresi, 2000 - 2001 Futbol sezonu 2. Devre müsabakalarının başlangıç tarihinde başlar, 31.05.2004 tarihinde sona erer."

c) Madde 7- Yayın Esas ve Usulleri

7.a) …

Şirket/şirketler, Türkiye Profesyonel 1. Ligi Karşılaşmalarının bu sözleşmede belirlenen çerçevede sadece naklen yayını hususunda münhasır yetkili olup, şirketin/şirketler sahip olduğu bu hakkı yurt içine tamamen ya da kısmen devri Türkiye Futbol Federasyonu'nun onayına tabidir. Devir koşullarını TFF tek taraflı olarak belirler. Şirket/şirketler Federasyon tarafından tek taraflı olarak belirlenen devir koşullarına hiçbir şekilde itiraz edemez/edemezler.…

7.ç )…

Şirket/şirketler, talep halinde dakika bedeli 4000.- USD (Dörtbin Amerikan Doları)ndan fazla olmamak ve 3 dakika ile sınırlı olmak ve tüm yayıncılara eşit koşullarda eş zamanlı ve aynı içerikte olmak kaydı ile (gol, penaltı, off-side, oyuncu ihraçları, saha ve seyirci olayları ve benzeri önemli

olaylar) haber amaçlı görüntülerin makul boyutlardaki yayıncı şirket ve Federasyon logosu ile ve sair her türlü unsurdan arındırılmış şekilde vermek zorundadır/zorundadırlar. Bu sebeple şirket/şirketler, yayın hakkı kendisinde bulunan tüm müsabakaların tamamını bütün olarak kaydetmekle yükümlüdür. Haber amaçlı görüntüler, canlı olarak yayınlanan maçın bitiminden itibaren, banda kaydedilen maçlarda ise görüntülerin servis merkezine ulaşmasından itibaren en geç 45 dakika içinde diğer (ikincil) yayıncılara servis edilmelidir…

Ancak şirketten/şirketlerden, haber amaçlı görüntüyü alacak(ikincil) yayıncılar, söz konusu görüntüleri, sadece düzenli olarak yayınlanan haber ve spor haber programlarında kullanabilirler. Bu görüntüler hiç bir şekilde magazin, spor- magazin v.b. programlarda kullanılamaz. Daha önce yayınlanmış bir haber amaçlı görüntü, içeriği ile başka bir güncel olay arasında direkt bir bağlantı yoksa tekrar kullanılamaz.

…"

I.2.3. Haber Amaçlı Görüntülerin Paket Halinde Satışı

Açılan soruşturma kapsamında gerek tarafların yapmış oldukları ilk yazılı savunmada belirttikleri, gerekse 13-18 Ağustos 2001 tarihleri arasında yapılan yerinde incelemeler esnasında tespit edildiği üzere, Digitürk/Atlas ortaklığınca ilan edilen haber amaçlı görüntülerin satışına ilişkin durum, Kurul’un 8.10.2001 tarih ve 01-48/485-M sayılı tedbir kararı öncesinde aşağıdaki gibidir:

Türkiye 1. Futbol Liginde her hafta oynanan dokuz maçın üçer dakikadan oluşan haber amaçlı görüntüleri bir paket halinde dakikası 4000 ABD Doları olmak üzere satışa sunulmakta, buna göre diğer yayıncılardan gelen ve maçlara ilişkin görüntü satış şartlarının belirtilmesini isteyen bütün talepler:

Toplam süresi 27 dakika olan 9 maçlık paket için 27 x 4000 ABD$ =108.000 ABD

$

şeklinde tek tip fiyat bildirilerek cevaplanmaktadır.

Haber amaçlı görüntülerin temini hakkında, Digitürk/Atlas’ın ileri sürdüğü satış koşulları ve bu koşulların ilgili piyasalarda yaratabileceği etkileri değerlendirebilmek amacıyla, Soruşturma Heyeti’nce diğer yayın kuruluşlarına gönderilen 8.8.2001 tarih ve B.50.0.REK.0.02.00/02/99-118 sayılı bilgi isteme yazılarına verilen cevapların özeti aşağıda yer almaktadır:

TGRT, Kurum kayıtlarına 20.8.2001 tarih ve 3478 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 futbol sezonu ikinci devresinde Digitürk/Atlas’tan tek ya da birkaç maçın görüntülerinin talep edildiği, ancak yayıncı kuruluşun toplam 9 maç üzerinden 27 dakikalık görüntü vereceğini bildirmesi nedeniyle görüntü satın

7

alınamadığını, yüzde yüz barter yolu ile görüntü vermesi taleplerinin

8

Digitürk/Atlas tarafından kabul edilmediğini ve spor programlarının görüntüsüz olarak yayınlanması nedeniyle rating (izlenme oranı) ve reklam geliri kaybının (tahmini haftalık 20.000 ABD Doları) oluştuğunu belirtmiş; 7

Barter (Takas): TV reklam yeri satış bedellerinin, para dışında çeşitli mal veya hizmetlerin temini karşılığında ödenmesi.

8

TGRT’nin 25.3.2002 tarih ve 1360 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına giren yazısında ise, haber amaçlı görüntülerin %100 barter vasıtasıyla elde edildiği ifade edilmiştir.

2001-2002 futbol sezonu için yayıncı kuruluştan görüntü talebinde bulunulmadığını ve yayıncı kuruluş tarafından bildirilen meblağın (9 maç → 27 dakika→ 108.000 ABD Doları) çok yüksek olduğunu; yayıncı kuruluşun bu dönem için de paket dışındaki görüntü taleplerini kabul etmediğini ifade etmiştir.

NTV’nin Kurum kayıtlarına 20.8.2001 tarih ve 3476 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 sezonunun son 4 hafta karşılaşmalarına ait görüntülerin talep ve temin edildiği; 2001-2002 futbol sezonunda ise Türkiye 1. Ligi’ndeki maçlara ait görüntülerle ilgili olarak, yayıncı kuruluş tarafından paket halinde sunulan 9 maç için toplam 27 dakika süreli görüntü teklifinin değerlendirilerek, bu bedelin reklam kullandırmak suretiyle ödenmesi hususunda uzlaşma sağlandığı; ancak, görüntü temini konusundaki şartların, güncel ve objektif habercilik kuralları gözardı edilerek, büyük bir mali külfet altına giren hak sahibi yayıncı kuruluşlar tarafından yeniden belirlendiği ve müşterilere pazarlık yapma ve/veya herhangi bir ön şart ileri sürme olanağı verilmediği; paket şeklinde ve sabit bir tarife ile sunulan görüntüler yerine, isteyen kuruluşun istediği görüntüleri temin etmesinin, maçlara ait görüntüler arasında önemine istinaden bir fiyat farkının belirlenmesinin daha makul ve hakkaniyete daha uygun olacağı; spor programlarına alınan reklamların, yayıncı kuruluşlara göre reklam gelirleri açısından farklılık arzettiği bilinmekle birlikte, görüntüler için talep edilen bedelin, en yüksek reklam gelirine sahip yayın kuruluşlarının dahi, ilgili spor programlarında elde edemeyeceği bir bedel olduğu ifade edilmiştir. Kanal D’nin Kurum kayıtlarına 20.8.2001 tarih ve 3477 sayı ile giren cevabında, Digitürk/Atlas’dan sadece haber önemi olan maçların görüntülerinin talep edildiği (3-5 dakika), fakat Digitürk/Atlas tarafından haftalık görüntülerin 27 dakikadan az olamayacağının (her maç 3 dakika, 9 maçta toplam 27 dakika), bu nedenle talep edilen 108.000 ABD Doları bedelin her hafta ödenmesi gerektiğinin, ödemeler bu şekilde gerçekleşmediği takdirde görüntü verilemeyeceğinin belirtilmesi üzerine görüntü alınamadığı ifade edilmiştir.

Kanal 7’nin Kurum kayıtlarına 17.8.2001 tarih ve 3473 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 futbol sezonunun ikinci devresinde Digitürk/Atlas’ın fiyat tarifesini ve satış koşullarını açıklaması üzerine, bu fiyatlardan görüntü almalarının mümkün olmaması nedeniyle herhangi bir talepte bulunulmadığı belirtilmiştir.

STV’nin Kurum kayıtlarına 15.8.2001 tarih ve 3446 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 (ikinci sezon) ve 2001-2002 sezonları 1. Lig maçları için Digitürk/Atlas’tan ücretlerin yüksek olması nedeniyle görüntü talep edilmediği ifade edilmiştir.

TRT’nin Kurum kayıtlarına 21.8.2001 tarih ve 3563 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 futbol sezonunun ikinci devresinde, Digitürk/Atlas’tan 4 maçtan 3’er dakikalık haber amaçlı görüntü talep edildiği, ancak bu talebin lig maçlarının (toplam 9 maçın) görüntülerinin bölünemeyeceği gerekçesiyle geri çevrilmesi üzerine, 9 maçın 3’er dakikalık haber amaçlı görüntülerinin temin edildiği ifade edilmiş; 2001-2002 futbol sezonunda ise, haber amaçlı haftalık maç görüntülerinin tamamının talep edilerek, haftalık maçların görüntü ücretinin %60’ının, barter %(….)’ının da nakit olarak ödenmesi hususunun teklif edildiği, daha sonra bedelin %(…)’inin barter %(…)’inin ise nakit olarak

ödenmesi ve ABD Doları kurunun ilk 17 haftalık periyod için 750.000 TL olarak sabitlenmesi koşuluyla anlaşma yapıldığı belirtilmiştir.

ATV’nin Kurum kayıtlarına 20.8.2001 tarih ve 3680 sayı ile giren cevabında, 2000-2001 futbol sezonu ikinci devresine ilişkin görüntü talepleri konusunda Digitürk/Atlas’ın, maç görüntülerini sadece toplam 27 dakikalık paket halinde verebileceklerini ifade ettiklerini belirterek, maç bazında 3 dakikadan kısa görüntü tekliflerinin kabul edilmediği ve bu nedenle maç görüntülerinin satın alınamadığı ifade edilmiştir.

I.2.4. Maç Görüntüleri Konusunda Ayrımcılık Yapılması

Hak sahibi yayıncı kuruluşlar ile TFF arasında imzalanan yayın sözleşmesinin 7. maddesinin (ç) bendinde, Digitürk/Atlas’a haber amaçlı görüntüler konusunda iki açıdan sorumluluk yüklenmiştir:

“… Şirket/şirketler, talep halinde dakika bedeli 4000.- USD (Dörtbin

Amerikan Doları)ndan fazla olmamak ve 3 dakika ile sınırlı olmak ve tüm

yayıncılara eşit koşullarda eş zamanlı ve aynı içerikte olmak kaydı ile

(gol, penaltı, off-side, oyuncu ihraçları, saha ve seyirci olayları ve benzeri

önemli olaylar) haber amaçlı görüntülerin makul boyutlardaki yayıncı

şirket ve Federasyon logosu ile ve sair her türlü unsurdan arındırılmış

şekilde vermek zorundadır/zorundadırlar. Bu sebeple şirket/şirketler,

yayın hakkı kendisinde bulunan tüm müsabakaların tamamını bütün

olarak kaydetmekle yükümlüdür. Haber amaçlı görüntüler, canlı olarak

yayınlanan maçın bitiminden itibaren, banda kaydedilen maçlarda ise

görüntülerin servis merkezine ulaşmasından itibaren en geç 45

dakika içinde diğer (ikincil) yayıncılara servis edilmelidir…

Bunun dışında kalan taleplerde, bedeli ödenmek kaydı ile

şirketten/şirketlerden banttan ve özet görüntü temin edilebilir. Ancak bu

hiçbir şekilde yayın hakkının kısmen dahi olsa devri şeklinde

gerçekleşmez.

Şirket/şirketler, bu görüntülerin maçların bitiminden en az 45 dakika

geçmeden evvel ve her halukarda haber amaçlı görüntüler talep sahibi

yayın kuruluşlarına servis edilmeden yayınlatmama yükümlülüğünde

olup…”

Ancak, haber amaçlı görüntüleri yayınlayan kuruluşlardan Show TV’nin Maraton adlı programında çeşitli tarihlerde maç görüntülerinin, haber amaçlı görüntülerden de uzun süreli özetler olmak üzere “maç bittikten en erken 45 dakika sonra” olarak tanımlanan zamandan daha önce yayınlamaya başladığı tespit edilmiştir. Konu ile ilgili yapılan tespitler aşağıdaki gibidir:

780

MAÇIN BİTİŞ Show TV YAYIN

MAÇ TARİHİ OYNAYAN TAKIMLAR SAATİ SAATİ FARK

I.2.5. Haber Amaçlı Görüntülerin Satışında Işık İletişim Televizyon ve Yayıncılık A.Ş.’nin Rolü

Hak sahibi yayıncı kuruluşlar, sözleşmenin imzalanmasından sonra Türkiye 1. Ligine ait maçları Atlas’a ait Işık TV logolu kanaldan canlı olarak izleyicilere ulaştırmışlardır. Ancak, daha sonra maçların LigTV logolu bir kanaldan yayınlandığı gözlenmiştir.

Bunun yanısıra, haber amaçlı görüntülerin başlangıçta Atlas, sonrasında kısa bir süre boyunca Atlas ve Işık İletişim tarafından ayrı ayrı, daha sonra ise yalnızca Işık İletişim tarafından fatura edildiği tespit edilmiştir.

I.3. Tarafların Savunmaları ve Değerlendirme

I.3.1. Kanun’un 4. Maddesi Hakkında

Digitürk/Atlas’ın, TFF ile imzalanan sözleşmenin Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediği konusundaki savunması ve söz konusu savunmaya ilişkin değerlendirmeler özetle aşağıdaki gibidir:

- Sadece televizyon yayıncılığı ile sınırlı tutulacak yayın hakkı, hak sahibine

oldukça zayıf ve son derece korumasız nitelikte bir hak sağlamaktadır. TV

dışında bir medya ya da herhangi bir iletişim ortamından görüntü

yayınlarının ihale sahibinde bulunmaması herhangi bir kişi ya da kurumun

söz konusu görüntüleri, internet, mobil telefon ya da gelişebilecek bir

teknoloji ile yayınlayabilmesine olanak sağlayacak, bu durumda hem

yayıncı kuruluşların hakları münhasır olarak elde etmek amacıyla girmiş

oldukları ihalenin anlamı kalmayacak hem de ihale bedelinin düşmesinin

önü açılmış olacaktır.

Birbirine alternatif olabilecek hakların tek bir elde toplanması hakları

devredenin yüksek gelir kazanması, hakları devralanın da tekel konumuna

geçmesi taraflar açısından çekici olsa dahi, değerlendirme tarafların elde

edecekleri kâr açısından değil rekabet hukuku açısından yapılmalıdır. Bu

çerçevede, birbirine alternatif hakların münhasıran bir kişiye devredilmesi,

konunun çeşitli piyasalardaki rekabet açısından değerlendirilmesini

gerektirmektedir.

- Hakların yalnızca televizyon yayıncılığı ile sınırlı tutulmamasının bir başka

nedeni de, gelişen teknoloji ile birlikte kaçak ve korsan görüntü çekiminin,

dağıtımının ve yayınlanmasının önlenmesi ve dolayısıyla ihaleyi kazananan kuruluşların mağdur olmasının önüne geçilmesidir.

Hakların bir bütün olarak devredilmesinin devredilen bu hakların yasadışı eylemlere karşı korunması konusu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Söz konusu türden eylemlere karşı yayıncıların çıkarları başka kanunlarla korunmaktadır.

- Sözleşmede yer alan hükümlerin TFF’nin Türkiye’deki bu konuda tek yetkili kurum olduğu gözönüne alınarak yorumlanması gerekmektedir.

TFF’nin yetkileri kendi kanunuyla belirlenmiş olmakla beraber, söz konusu kanunda TFF’ye yetki tanınmadığı durumlarda, TFF’nin davranışlarının diğer yasalara da uygun olması zorunluluğu açıktır. Bu yasalardan biri de 4054 sayılı Kanun’dur.

- İngiltere Süper Ligi müsabakalarının yayın haklarını, BskyB adlı yayıncı kuruluş önce 5 yıllığına ve daha sonra 4 yıllığına üstüste iki kez münhasıran almıştır. Keza İspanya’da da yayıncı kuruluş Telefonica/Sogecable tüm yayın haklarını 11 yıl süre ile kazanmış durumdadır.

Konu her ülkenin rekabet mevzuatı ve futbol yayınlarına ilişkin sair mevzuat hükümleri çerçevesinde ele alınarak değerlendirilmelidir.

TFF’nin konu hakkındaki görüşleri ve bunlara ilişkin değerlendirmeler özetle

aşağıdaki gibidir:

- TFF Türkiye 1.Ligi müsabakalarının naklen yayının satışı konusunda münhasır yetkiye sahiptir ve bu yetkisini kullanarak ihale yoluyla satışı gerçekleştirmiştir. TFF soruşturma konusu sözleşmenin imzasından evvel, ihaleye hazırlık ve şartnamenin hazırlanması aşamasında bugüne kadarki tüm yargı kararlarını gözönünde tutarak ihaleye çıkmıştır. Federasyonun müsabakaların yayını konusundaki münhasır yetkisi ve yayın sözleşmesinin 4054 sayılı yasaya aykırı olmadığı kesinleşmiş yargı kararları ile de sabit olup soruşturma konusu sözleşme bu hakkın kullanımının bir sonucu olarak ortaya çıkmış olması nedeniyle hukuka aykırı değildir ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal oluşturmamaktadır. Bunun yanısıra sözleşmede, 7 (ç) maddesinde olduğu gibi, rekabeti korumaya yönelik hükümler mevcuttur.

- Havuz sistemi yasal dayanağını 3813 sayılı Kanun’dan, Türkiye Futbol Federasyonu'nun “Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Ana Statüsü”nden ve “UEFA Ana Statüsü”nün 47. Maddesi ile “UEFA Yayın Talimatı”ndan alan “Türkiye Futbol Federasyonu Yayın Talimatı"dan almaktadır.

860

TFF, 3813 sayılı Kanun’un verdiği yetkileri kullanırken dilediğince davranma hakkına sahip değildir. TFF’nin Kanun’un emredici hükümleri dışındaki uygulamalarındaki özgürlüğü diğer kanunlarla sınırlıdır. TFF’nin soruşturmanın konusunu oluşturan sözleşmeye yansıyan iradesine de bu gözle bakılmalıdır. TFF ile yayıncı kuruluşlar arasında imzalanan sözleşme, Yayın Talimatı’na dayandırılsa dahi, özel hukuk hükümlerine tabi bir sözleşmedir. Dolayısıyla, 4054 sayılı Kanun’un uygulama alanı içerisinde yer almaktadır. Bu nedenle sözleşmenin rekabeti kısıtlayıcı hükümleri ve etkileri açısından incelenmesi gerekmektedir.

4054 sayılı Kanun açısından, her sözleşmenin gerek içerdiği hükümler, gerekse taraflarının pazardaki konumları ve ilgili pazarın yapısı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle, savunmada sözü edilen yargı kararları ve Rekabet Kurulu kararları, yalnızca konularını oluşturan sözleşmeler açısından hüküm ifade etmektedir. Rekabet Kurulu’ndan muafiyet veya menfi tespit almış bir sözleşmenin hükümleri aynen bir başka sözleşmeye aktarılsa dahi, bu yeni sözleşmeyi kendi koşulları içinde ele almak, tarafların pazardaki konumları ve bunun rekabete etkileri açısından değerlendirmek gerekir. Hatta, Rekabet Kurulu’nun menfi tespit veya muafiyet verdiği bir sözleşme, belirli bir dönem sonra pazardaki yapının değişmesi nedeniyle rekabeti ihlal eder duruma gelebilir ve söz konusu menfi tespit/muafiyet geri alınabilir.

- Daha önceki yayın hakkı ihaleleri sonucunda TFF ile Cine5 ve Teleon arasında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasından dolayı başlatılan soruşturmalar sonuçlandırılmış ve yapılan sözleşmelerin 4054 sayılı yasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bugünkü uygulama yargısal süreç içerisinde oluşan ve kesinlik kazanan hükümler nazara alınarak yapılmış bir sözleşmedir. TFF, 2.2.2001 tarihli sözleşmenin imzasından evvel, ihaleye hazırlık ve şartnamenin hazırlanma aşamasında bugüne kadarki (Danıştay dahil) tüm mahkeme kararlarını gözönünde tutarak işbu ihaleye çıkmıştır. Bu sözleşmeden evvel Cine5 ve Teleon ile imzalanan sözleşmelerin 4054 sayılı yasaya aykırı olmadığı mahkemelerce kesin karara bağlanmış ve ayrıca Rekabet Kurulu tarafından da havuz sözleşmesinin 4054 sayılı yasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

29.5.1996 tarihinde TFF ve Cine5 arasında gerçekleştirilen ilk havuz sözleşmesinin imzası esnasında, 4054 sayılı Kanun’un yürürlükte olmasına karşın Rekabet Kurumu'nun henüz faaliyete geçmemiş olması nedeniyle sözleşmenin rekabet hukuku açısından önceden incelenmesi mümkün olmamıştır. Ancak konu önce adli yargı önüne götürülmüştür. Rekabet Kurumu'nun faaliyete geçmesinin ardından da Kuruma konuya ilişkin olarak müracaat yapılmıştır. Söz konusu müracaatı takiben Kurul, 28.5.1998 tarihinde TFF ile Cine5 hakkında soruşturma açmıştır. Ancak Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi tarafından 8.6.1998 tarihinde 1998/30 E. ve 1998/4204 K. sayı ile onanan İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 8.7.1997 tarih ve 1996/760 E. ve 1997/625 K. no. lu"…. 29 mayıs 1996 tarihli sözleşmenin Anayasadaki basım ve haberalma özgürlüğüne ait hükümleri ile rekabetin önlenmesi hakkındaki yasa hükümlerine ve B.K.'nun 19 ve 20. maddelerine aykırı hükümleri içermediğinden ve sözleşmenin feshi koşulları gerçekleşmediğinden fesih talebinin reddine" şeklindeki hükmü ve söz konusu hüküm sonrası Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 22.3.1999 tarihinde vermiş olduğu “Soruşturma konusu olan sözleşmenin Rekabet Kanunu dahil kanunlara aykırı olmadığı yolunda kesinleşmiş yargı kararı bulunması, sözleşmeye dayanılarak hazırlanan protokolün iptali istemiyle açılan davada, yürütmenin durdurulması isteminin reddedilmesi ve bu yargılamanın halen devam ediyor olması dolayısıyla davalı idarece anılan sözleşmenin Rekabet Kanununa aykırı hükümler taşıdığı yolundaki saptamalara dayanarak yargı kararlarıyla hukuka uygun bulunan sözleşmeyi etkisiz kılacak biçimde tedbir kararı verme konusunda yetkisi bulunmamaktadır. Zira yargılama faaliyetinin amacı uyuşmazlığı gelecek için sona erdirmektir ve yargılama

faaliyeti sonucu verilen kesin hükümle birlikte davanın yeniden ele alınabilmesi, uyuşmazlıkla ilgili tartışmalara yeniden dönülebilmesi olanağı ortadan kalkmış olur. Kesin hükmün ilişkin olduğu davadaki uyuşmazlığın hukuka uygun biçimde çözülmüş olduğu kabul edilmek zorundadır…” hükmü karşısında, açılan soruşturmada TFF ile Cine5 arasında imzalanan yayın sözleşmesine ilişkin olarak bir karar verilememiştir.

Bu noktada TFF ile bu kez Teleon arasında 1999-2001 dönemi yayın haklarının devredilmesini düzenlemek amacıyla 28.5.1999 tarihinde imzalanan Sözleşme’nin taraflarından birinin değişmiş olması noktasından, Cine5 ile imzalanan önceki sözleşmeden farklı olduğu gözönüne alınarak yapılan bir inceleme sonucunda her iki sözleşmenin esas itibariyla birbirine çok benzer düzenlemeler getirdiği ve bu bakımdan önceki sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’a uygunluğuna ilişkin yargı kararının bu sözleşme ile ilgili değerlendirmelerde geçerliliğini tartışılır kılacak herhangi bir gelişme yaşanmadığı Rekabet Kurulu’nca saptanmış, dolayısıyla 28.5.1999 tarihli Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’a aykırılık içermediği yargısına ulaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, Kurul sözleşmelerin Kanun’un uygulama alanında olduğunu belirterek bu sözleşmeleri değerlendirmeye almış ve kararını vermiştir. Bir başka deyişle, daha önceki sözleşmelerin rekabete aykırı hususlar içermediğinin tespiti, yalnızca söz konusu somut sözleşmeler bakımından geçerli olup Rekabet Kurulu’nun, yeni sözleşmelerdeki taraf, süre, kapsam vb. hükümleri rekabet hukuku açısından değerlendirme hakkı her zaman geçerlidir.

I.3.2. Kanun’un 6. Maddesi Hakkında

I.3.2.1. Paket Satış Konusunda

Hak sahibi kuruluşlar Digitürk/Atlas’ın konu hakkındaki savunmaları ve yapılan

değerlendirmeler özetle aşağıdaki gibidir:

- Diğer yayıncı kuruluşlarca en fazla talep gören haber amaçlı görüntüler çoğunlukla ligin üç büyüklerine aittir. Görüntülerin bir paket olarak satılmaması durumunda, üç büyükler haricindeki takımlara ait görüntülerin yayıncı kuruluşlar tarafından talep edilmesi olasılığı azdır. Bu nedenle Anadolu kulüplerinin taraftarları kendi takımlarına ait maçların görüntülerini izleyememektedir. Süper Lig, on sekiz kulübün yarış içinde bulunduğu bir turnuvadır. Bu turnuvada yer alan tüm unsurların gözeteceği en önemli değer ise eşitliktir. Dengeler, ancak her kulübe eşit muamele edilerek korunabilir. Bu da müsabakalara ait görüntülerin kulüplere ilişkin herhangi bir ayrım yapılmaksızın birarada verilmesi yoluyla gerçekleştirilebilir. Görüntülerin ayrı ayrı satılması durumunda yalnızca birkaç kulüp bundan yararlanacak, bu durum görüntüleri talep edilmeyen Anadolu kulüplerinin aleyhine olacaktır.

Haber amaçlı görüntülerin televizyondan yayınlanıp yayınlanmaması, sonuçta kulüplerin havuzdan aldıkları payları hiçbir şekilde etkilememektedir. Bu bakımdan maçların paket halinde ya da tek tek satılmasının, kulüplerin ekonomik durumlarına farklı etkiler yapması söz konusu değildir. Kulüplerin stadyumlara ve formalarına aldıkları reklamların bütün kulüplerin maçlarının televizyondan yayınlanması durumunda

değerlerinin artacağı ve bunun da özellikle Anadolu kulüplerine bir katkı sağlayacağı söylense bile bu durumun etkisinin az olduğu ve paket satış için haklı bir gerekçe teşkil edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Anadolu takımlarının maçlarına özel ilgi duyabilecek yerel ve bölgesel yayıncıların ekonomik güçlerinin ulusal yayın yapan yayıncılara göre daha zayıf olduğu dikkate alındığında, ulusal yayın yapanların görüntü alamamasına yol açan satış koşullarının bunlar için evleviyetle kabul edilemez olacağı da üzerinde önemli durulması gereken bir başka konudur.

Daha önce de belirtildiği üzere, haber amaçlı görüntülerin Anadolu kulüplerinin geliriyle doğrudan bağlantısı yoktur. Savunmada iddia edildiği gibi amaç Anadolu kulüpleri açısından eşitliğin sağlanması ise, bu takdirde, canlı yayın ve havuzdan elde edilen gelirin paylaşımı açısından bu kulüplerle diğer kulüplere eşit haklar tanınması gerekir. Ancak, daha çok talep gören takımların maçlarının yayınlandığı ve bazı takımların maçlarının yayınlanıp yayınlanmamasına bakılmaksızın (sezon başında anlaşıldığı üzere) havuzdan daha fazla gelir elde ettikleri gerçektir. Aynı şekilde, haber amaçlı görüntüler konusunda da, Digitürk/Atlas’ın zorlaması değil, talep koşulları belirleyici olmalıdır.

- İhale aşamasında yayıncı kuruluşlar maçların tamamına bir teklif vermek zorundadır. Bu anlamda yayıncı kuruluşlar canlı olarak yayınlamadıkları maçların da maliyetlerine katlanmaktadır. Dolayısıyla maçlara ait haber amaçlı görüntülerin pazarlanması esnasında da maçların tamamına ait görüntülerin bir paket halinde satışı makuldur.

Bundan önceki yayın hakkına sahip kuruluşların da futbol maçları yayın haklarını toplu olarak devir aldıkları, ancak haber amaçlı görüntüleri isteyen kuruluşlara 1-3 dakikalık bantlar halinde verdikleri dikkate alındığında, paket satışın benzer durumdaki bir iktisadi aktör için ekonomik bir zorunluluk arzettiği söylenemeyecektir.

Ayrıca ihaleye katılmadan önce bu ihaleye teklif verecek yayın kuruluşlarının görüntü verme yükümlüğü altında bulunduklarını bilmek ve aynı konuda daha önce Rekabet Kurulu tarafından verilmiş kararlardan haberdar olmak basiretli bir tüccar olarak davranma yolundaki yasal yükümlülüklerinin bir gereğidir. Dolayısıyla yayın hakları ihalesinde fiyatın yüksekte oluşması, paket halinde satışın dayatılmasının haklı gerekçesi olarak kabul edilemez.

- İhale sonucunda ihalenin maliyeti yaklaşık 600 milyon dolara kadar ulaşmıştır. Bu anlamda haber amaçlı görüntü satışlarından gelen gelirler, söz konusu maliyetin karşılanması için önemli bir kalemi oluşturmaktadır. Dolayısıyla söz konusu pazarlama stratejisi hak sahibi yayıncı kuruluşlar için gereklidir.

Haber amaçlı görüntü satışları sonucunda elde edilecek bedellerin, yayın haklarının 3,5 yıl karşılığı olarak ödenecek 610 milyon ABD Doları (yıllık yaklaşık 174 milyon ABD Doları) ve halihazırda görüntü alan kuruluşların ödeyecekleri azami bedelin de yaklaşık 18.3 milyon ABD Doları olduğu

9

düşünüldüğünde görüntü satışlarından gelecek gelirin yalnızca hakkın alınması ile katlanılan maliyete oranı, %10,3 civarında kalmaktadır. Söz konusu oranın ihale bedelinin karşılanmasında önemli bir gelir kalemine işaret etmediği açıktır.

- Digitürk/Atlas ortaklığı ihale sonucu üç maçın canlı yayın hakları ile maçların tamamına ait haber amaçlı görüntülerin satış haklarını satın almıştır. Bu durum yasaya aykırı değildir. Bu nedenle, haber amaçlı görüntülerin paket halinde satılmasında da yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Soruşturmada üzerinde durulan konu, Digitürk/Atlas ortaklığının söz konusu haklara sahip olup olmadığı değil, bu ortaklığın sahip olduğu haklara dayanarak yaptığı eylemlerin rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığıdır. Bu açıdan bakıldığında, daha önce de belirtildiği üzere, diğer yayıncı kuruluşlara söz konusu görüntülerin paket halinde satın alınması koşulunun dayatılması 4054 sayılı Kanun’un ihlalini oluşturmaktadır.

- İhale büyük bedeller ödenilerek kazanılmıştır. Yayın hakkını alan kuruluşların menfaati, ihale sonucu elde edilen görüntülerin satışından sözleşmedeki koşullar dairesinde azami gelirin elde edilmesidir. Bu da ancak maçların tamamına ait haber amaçlı görüntülerin paket halinde satışı ile mümkün olabilecektir.

Her teşebbüsün nihai amacı karını ençoklamaktır. Digitürk/Atlas’ın da ihale sonucunda elde ettiği haklardan mümkün olan en çok kazancı sağlamaya çalışması doğaldır. Ancak, herhangi bir teşebbüsün karını ençoklamak amacıyla kanunları ihlâl etmesine göz yumulamaz. Bu olayda da, Digitürk/Atlas’ın ihaleye ödediği bedeli çıkarmak amacıyla görüntülerin yalnızca paket halinde satın alınmasını dayatması, başka bir piyasadaki rekabeti olumsuz yönde etkilediğinden ve dolayısıyla 4054 Sayılı Kanun’u ihlal ettiğinden bu duruma müsaade edilemez.

İhaleye katılmadan önce bu ihaleye teklif verecek yayın kuruluşlarının - ihale şartnamesinde ve sözleşmede belirtildiği üzere, dakikası 4000 ABD Doları karşılığında- görüntü verme yükümlüğü altında bulunduklarını bilmenin ve aynı konuda daha önce Rekabet Kurulu tarafından verilmiş kararlardan haberdar olmanın basiretli bir tüccar olarak davranma yolundaki yükümlülüklerinin gereği olduğu, daha önce de vurgulandığı üzere, açıktır. Dolayısıyla yayın hakları ihalesinde fiyatın yüksek bir düzeyde oluşması, paket halinde satışın dayatılmasının haklı gerekçesi olarak kabul edilemez .

9

Hesaplama savunmanın yapıldığı tarihte görüntü temin eden kanallar gözönüne alınarak ve

savunmanın yapıldığı andaki haber amaçlı görüntüleri satın alan beş yayıncı kuruluşun da

sezon başından itibaren görüntü satın aldıkları varsayımına göre yapılmıştır. Değişik bir

fiyatlama ve pazarlama politikası ile farklı ve yayın hakkı sahiplerinin daha lehine sonuçlara

ulaşılabilmesi mümkündür: Söz konusu tarihte TRT %(…) barter %(...) nakit, NTV %(…)

barter, TGRT %(…) barter, CNNTurk ve Show TV nakit karşılığı haber amaçlı görüntüleri

temin etmektedir. Hesaplama 5 yayın kuruluşu 34 hafta ve 108.000 ABD Doları üzerinden

yapılmıştır (5 x 34 x 108.000= 18.360.000 ABD Doları). Bu hesaplamada, yayıncı

kuruluşların sezon başından beri tüm paketi nakit ödeyerek satın aldıkları varsayılmıştır.

Oysa, bilindiği gibi TGRT ve CNNTurk kanalları sezonun ilk yarısında görüntü satın

almamışlardır.

Haber amaçlı görüntülerin paket halinde satılması durumunda, bazı yayın kuruluşlarının talep edilen fiyat nedeniyle söz konusu görüntüleri satın alamadıkları anlaşılmaktadır. Bunun yanısıra, görüntüleri satın alan kuruluşların çoğunun da bu görüntüleri barter karşılığında temin ettikleri bilinmektedir. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Digitürk/Atlas’ın paket satış uygulanmasında direnmelerinin kârlarını ençoklama amacıyla ters düştüğü de ayrıca görülmektedir.

- TFF 2.2.2001 tarih ve 01/69 sayılı yazısı ile bazı kulüplerin mağdur olmaması için paket halinde satışı tavsiye etmiştir.

TFF’nin anılan yazısı temenninin ötesinde bir anlam ifade etmemektedir. Bunun yanısıra, tarafların iradesi söz konusu sözleşmede yer aldığı hali ile 4054 Sayılı Kanun açısından incelenmiş ve haber amaçlı görüntülerin talep edene dakikası 4000 ABD Doları karşılığında verilmesinin makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, ister taraflardan birinin kendi tasarrufu ile olsun, isterse TFF’nin talimatı ile olsun ya da ileride yapılacak sözleşmelerde farklı şekillerde yer alsın, haber amaçlı görüntü teminini zorlaştıracak davranışların 4054 Sayılı Kanun kapsamında incelemeye ve ihlalin varlığı halinde yaptırıma tabi olacağı açıktır.

- Digitürk/Atlas tüm maçlara ait haber amaçlı görüntülerin en kısa zamanda talep sahibi yayıncı kuruluşların eline geçmesi için her türlü teknik olanağı kullanarak fedakarlık yapmaktadır. Paket satış yapılmadığı takdirde, hiç alıcısı olmayacak görüntüler için bu fedakarlığın yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Digitürk/Atlas’ın söz konusu maçların tamamını kaydetme zorunluluğu sözleşmeden kaynaklanmakta olup fedakarlık olarak nitelendirilemez. Digitürk/Atlas’ın, paket satış stratejisi yoluyla diğer yayın kuruluşlarına talep etmedikleri görüntüleri dayatarak, talep edilen görüntülerin alınmasını zorlaştırmasının hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu eylem, aynı zamanda 4054 sayılı Kanun’a da aykırılık teşkil etmektedir.

- Rekabet Kurumu’nun vermiş olduğu geçici tedbir kararına derhal uyularak yeni satış koşulları tüm yayıncılara bildirilmiştir. Buna rağmen, bugüne kadar bir tek yayın kuruluşu dahi tek maçın üç dakikalık haber amaçlı görüntüsünü talep etmemiştir. Bu nedenle, paket satış yöntemi yayın kuruluşlarının haber amaçlı görüntü almalarını zorlaştıran bir etken olarak kabul edilemez.

Rekabet Kurulu’nun söz konusu tedbir kararı ile ulaşılmak istenen amaç, haber amaçlı görüntü temin etmek isteyen teşebbüslere, diledikleri maçlara ait görüntüleri 1-3 dakika arasında satın alabilme özgürlüğünün tanınmasıdır. Şu ana kadar görüntü talep etmiş olan teşebbüslerin tercihlerini görüntüleri paket olarak satın alma yönünde kullanmış olmaları, başka yayın kuruluşlarının bu yönde tercih kullanmayacakları anlamına gelmez.

- Kanun’un “İhlale son verme” başlığı altındaki 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Kurul’un bir karar almadan önce taraflara ihlale ne şekilde son verileceğini anlatan görüşünü bildirmesi gerekmektedir. Bu anlamda söz konusu hüküm geçici tedbirden farklıdır ve anılan hükme uyulmaması dolayısıyla Kurul cezalandırmaya yönelik bir karar alamaz.

Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ihlale son verme

hükmü, nihai karar öncesi Kurul’un ihlale ne şekilde son verileceğine ilişkin

bir kanaate sahip olması halinde uygulanabilecek bir hükümdür. Bilindiği

gibi Kurul bir çok olayda ihlalin varlığına ancak sözlü savunmanın da

ertesinde, nihai karar aşamasında ulaşabilmektedir. Bu anlamda söz

konusu hüküm Kurul’un nihai karar öncesi herhangi bir kanaate sahip

olmadığı durumlarda uygulanabilir değildir. Soruşturma konusu olayda ise

Kurul, yapmış olduğu değerlendirmeler neticesinde, konunun ciddiyetini

göz önüne alarak, Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında kendisine

tanınan yetkiler çerçevesinde tedbir kararı almıştır.

I.3.2.2. Ayrımcılık Konusunda

Digitürk /Atlas’ın konuya ilişkin savunmaları ve yapılan savunmalar hakkındaki

değerlendirmeler özetle aşağıdaki gibidir:

- Show TV’nin zaman zaman haber amaçlı görüntüleri diğer kanallardan daha evvel yayınladığı gerçektir. Ancak, bu durum yalnızca birkaç kez tekrarlanmış olan bir hatadır. Süreklilik arzetmeyen bu durumun ayrımcılık olarak değerlendirilmesi makul değildir.

Söz konusu ifade, Soruşturma Raporu’nda yapılan tespitleri doğrular niteliktedir. Show TV’ye görüntülerin erken yayınlanması imkanı yalnızca birkaç kez tanınmış olsa dahi, bu durum ihlalin varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Bunun yanı sıra, Show TV’ye verilen görüntülerin niteliği ve süresi dikkate alındığında, söz konusu görüntülerin “haber amaçlı görüntü”lerden farklı olduğu ve sözleşmede yer alan “haber amaçlı görüntüler talep sahiplerine servis edilmeden diğer görüntülerin servis edilemeyeceğine” ilişkin hükme aykırılık teşkil etmektedir.

- Digitürk/Atlas ortaklığı TFF ile yapılan sözleşmenin 7(ç) hükmü gereğince maç bitiminden itibaren 45 dakika içinde talep eden tüm yayıncılara görüntü servisi yapmak zorundadır. Yayıncı kuruluşların yayın akışlarına uyarıda bulunmak dışında müdahale imkanı bulunmamaktadır. Sözleşmede yer alan “yayınlatmama” hükmünün bu şekilde anlaşılması gereklidir. Bu konuda yayıncılara gerekli uyarılar da yapılmıştır.

Hak sahibi yayıncı kuruluşlar ile TFF arasında imzalanan yayın sözleşmesinin 7. maddesinin (ç) bendinde, Digitürk/Atlas’a haber amaçlı görüntüler konusunda iki açıdan sorumluluk yüklenmiştir:

“(..) Haber amaçlı görüntüler, canlı olarak yayınlanan maçın bitiminden itibaren, banda kaydedilen maçlarda ise görüntülerin servis merkezine ulaşmasından itibaren en geç 45 dakika içinde diğer (ikincil) yayıncılara servis edilmelidir (…) Şirket/şirketler, bu görüntülerin maçların bitiminden en az 45 dakika geçmeden evvel ve her halükarda haber amaçlı görüntüler talep sahibi yayın kuruluşlarına servis edilmeden yayınlatmama yükümlülüğünde olup (…)”

7(ç) bendinde sözü edilen yükümlülüklerden ilki, ilgili görüntülerin canlı maçlarda maçın bitiminden, banda kaydedilen maçlarda ise görüntünün servis merkezine ulaşmasından itibaren en geç 45 dakika içinde servis edilmesidir.

İkinci yükümlülük ise, bu görüntülerin maçların bitiminden 45 dakika geçmeden evvel ve her halükarda talep sahibi kuruluşlara yapılan servis tamamlanmadan yayınlatmama yükümlülüğüdür. Bu madde ile haber amaçlı görüntüleri yayınlamak isteyen yayın kuruluşları arasındaki rekabetin korunması amaçlanmıştır.

Dolayısıyla, söz konusu “yayımlatmama” yükümlülüğünün “ilgili kuruluşları uyarma” şeklinde yorumlanması, bu hüküm ile ulaşılmak istenen sonuçların elde edilmesi için yeterli değildir. Kaldı ki, sözleşmede bu yönde bir hüküm olmasaydı dahi, haber amaçlı görüntülerin veya özet görüntülerin, Show TV’ye veya herhangi bir yayın kuruluşuna, diğerlerinden daha erken ulaştırılmasının, 4054 Sayılı Kanun açısından ayrımcılık olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

Digitürk/Atlas’ın uygulamalarına bakıldığında, canlı yayınlanan maçlara ilişkin haber amaçlı görüntülerin yayıncı kuruluşlara genellikle saat 21.30 itibarıyla teslim edildiği, ancak bu görüntülerin bazen Show TV’de söz konusu teslim zamanından önce yayınlandığı anlaşılmaktadır. Bu da, yalnızca yayımlatmama yükümlülüğü açısından değil, görüntülerin teslimi açısından da ayrımcılık yapıldığını göstermektedir.

- Show TV’nin haber amaçlı görüntüleri yayınladığı Maraton programının izlenme oranlarının çok yüksek olması diğer yayıncıları söz konusu görüntüleri ancak bu program bittikten sonra yayınlamalarına yol açmaktadır. Bu durumda, Show TV’nin haber amaçlı görüntüleri birkaç dakika erken yayınlamasının diğer yayıncı kuruluşlara karşı bir haksızlık olmadığı açıktır.

Satın aldığı görüntüyü geç ya da erken yayınlamak, hatta hiç yayınlamamak görüntüyü satın alan kuruluşun tasarrufundadır. Önemli olan, haber amaçlı görüntülerin bu görüntüleri talep eden tüm yayıncılara aynı zamanda ve eşit koşullarla satılmasıdır. Yayıncıların görüntüyü kullanma konusundaki tasarruflarının, ayrımcılık yapılması için gerekçe olarak kullanılması kabul edilemez.

I.3.2.3. Işık İletişim Televizyon ve Yayıncılık A.Ş.’nin Rolü Konusunda

Digitürk /Atlas’ın konuya ilişkin savunmaları ve yapılan değerlendirmeler

aşağıdaki gibidir:

- Görüntü satışları başlangıçta Atlas tarafından kısa bir süre yapılmış; görüntü hakları daha sonra Işık İletişim’e devredilmiştir. Maçların naklen yayınlanması, kendine özgü yerleşmiş bir yayın akışı olan Işık TV logolu programın akışında aksamalara neden olması sonucu, naklen yayın ile ilgili kanal değişikliği gerçekleşmiştir. Lig TV, Işık İletişim’e ait televizyon yayının logosudur.

Soruşturma Raporunda verilebilecek bir idari para cezasının belirlenmesi aşamasında, Işık İletişim’in gayri safi gelirlerinin Digitürk/Atlas’ın gayrisafi gelirleri arasında kabul edilmesi gerektiği hususu cezaların şahsiliği prensibine ve hukuka aykırı bir uygulama olacaktır.

Digitürk/Atlas’ın haber amaçlı görüntüleri satma hakkını vermiş olduğu Işık İletişim, Digitürk’e “fatura karşılığı yayıncı kuruluşlardan yapacağı tahsilatı aktarmak suretiyle” ödeme yapmaktadır. Söz konusu kuruluşun

gayri safi gelirlerinin hesaba katılması, aynı eylem için artırımlı bir ceza uygulamasını gündeme getirmektedir.

Lig TV maç yayınlarının görüntü ve reklam satışları, Işık İletişim tarafından müşterilere fatura edildikten sonra aşağıda açıklandığı şekilde, yayınlarla ilgili masraflar düşülmekte ve kalan tutara denk gelecek şekilde Digitürk tarafından Işık İletişim’e sinyal taşıma ve futbol yayın hakkı faturası kesilerek bakiye tutarın tamamı Digitürk’e aktarılmaktadır. Bakiye tutar şu şekilde tespit edilmektedir:

- Lig Tv’nin aldığı reklamlar nedeniyle ödenmesi gereken RTÜK payı düşülmektedir.

- Lig Tv stada giriş ücreti düşülmektedir.

- Lig Tv prodüksiyon hizmet bedeli düşülmektedir.

Dolayısıyla yukarıda açıklanan işlemlerin tamamı gerçekte Digitürk’e ait olan bir tutarın net kısmı itibariyle Digitürk’e aktarılamasını teminen yapılan işlemlerdir.

Işık İletişim’ in Lig Tv yayınlarını Digitürk üzerinden çıkması sebebiyle aynı tutardan ortaya çıkan iki ayrı hizmet söz konusu olmayıp gerçekte tek bir matrah söz konusudur.

Soruşturma Raporu’nda Digitürk/Atlas’a verilebilecek bir cezada, Işık İletişim’in cirosunun da hesaba katılması gerektiği belirtilmektedir. Ancak Soruşturma Heyeti’nin üzerinde hassasiyetle durduğu bu konu hakkında, Soruşturma Raporu’nun bitimi ertesinde taraflarca Kurul’a sunulan bilgi ve belgeler ile yapılan savunmalar haklı ve yeterli bulunmuş, verilecek idari cezanın belirlenmesi aşamasında Işık İletişim’in gayri safi gelirlerinin de Digitürk/Atlas’ın gayri safi gelirlerine eklenmesinin gerekmediğine karar verilmiştir.

J – GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

J.1. TFF ve Digitürk/Atlas Arasında İmzalanan Sözleşme

TFF ve yayıncı kuruluşlar arasında akdedilen Türkiye 1. Profesyonel Futbol

Ligi müsabakalarına ilişkin yayın haklarının devrini içeren Sözleşme,

dayanağını 3813 sayılı Kanun'un 2/b, 10/j ve 29. maddeleri ile 3984 sayılı

Yasa ve "TFF'nin Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Ana Statüsü"nün 4/b ve

68. maddeleri ile"UEFA Ana Statüsü"nün 47. maddesi ile"UEFA Yayın

Talimatı" hükümlerinden alan "TFF Yayın Talimatı" (Metin boyunca “Yayın

Talimatı” olarak anılacaktır.) esas alınarak hazırlanmıştır.

TFF ile yayıncı kuruluşlar arasında imzalanan sözleşme, özel hukuk

hükümlerine tabi bir sözleşme olup 4054 sayılı Kanun’un uygulama alanı

içerisinde yer almaktadır. Sözleşmenin “konusu, kapsamı, süresi” ve “başka

piyasalarda rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurup doğurmayacağı” açısından

rekabet hukuku çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

Sözleşme hükümlerinden görüldüğü üzere, TFF sözleşme konusu yayın

haklarını münhasıran devretmektedir. Söz konusu sözleşmede münhasırlık, 1.

Futbol ligi maçlarına ilişkin yayın haklarının (canlı, özet, haber amaçlı) ihale

yoluyla belli bir süre için tek bir yayıncıya verilmesi suretiyle yaratılmaktadır.

Bilindiği üzere, münhasırlık tesis eden sözleşmeler, rekabeti kısıtlama potansiyelleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmektedir. Bu bağlamda, rekabeti kısıtlayan münhasır anlaşma hükümlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için anlaşmanın Kanun’da belirtilen süreler içerisinde Kurum’a bildirilmesi gerekmektedir. TFF ile Digitürk/Atlas arasında yapılan sözleşme de bu anlamda incelenmiştir.

Söz konusu Sözleşme’nin münhasırlığı öngören hükmü, TFF tarafından 3813 sayılı Kanun’a istinaden yayınlanan ve idari bir işlem niteliğinde olan Yayın Talimatı’na yani bir ikincil düzenlemeye dayanmaktadır. Yayın Talimatı'nın 7. maddesine göre lig maçlarının yayını hakkında yayın kuruluşları ile kulüpler adına sözleşme yapmaya münhasıran TFF yetkilidir. Yine aynı madde çerçevesinde, TFF 1. Lig maçları için Talimat hükümlerine uygun olarak bir şartname hazırlar ve yayın hakları bu çerçevede ihale edilir. İhale sonrasında teklif sahibi yayın kuruluşu ile 1. Lig kulüpleri adına TFF Talimat ve Şartname hükümlerine uygun bir sözleşme hazırlar.

Yukarıda yer verildiği üzere Yayın Talimatı’nın 7. maddesi TFF’nin ihale yapmak suretiyle hakları tek bir yayıncıya vermesini düzenlemektedir. Dolayısıyla, dayanağını doğrudan Yayın Talimatı’ndan alan söz konusu düzenlemeye 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında müdahale edilmesi mümkün görünmemektedir. Yayın Talimatı’nın bazı hükümlerinin içerik ve kapsam bakımından 3813 sayılı Kanun ile TFF’ye verilmiş olan yetkilerin kapsamında olup olmadığı ise Rekabet Kurumu tarafından çözüme kavuşturulabilecek bir konu değildir.

Daha önceki yayın sözleşmelerine bakıldığında, sözleşme sürelerinin 2 ila 3 yıl olduğu görülmektedir (Soruşturma konusu sözleşme 3,5 yıllık olmasına rağmen, 6 aylık dönem Teleon ile yapılan sözleşmenin zamanından önce feshedilmesi yüzünden ortaya çıkan bir ekstra süre olarak değerlendirilmektedir.). Sözleşme süresinin değerlendirilmesinde, yayıncı kuruluşlar açısından yatırımın geri dönüşüm süresi, sektörün yapısı, teknolojinin yayılma hızı, söz konusu hakların piyasaya girişler açısından önemi, sürenin hakların münhasıran devri ile elde edilmek istenen yarar ile orantılı olması gibi konuların dikkate alınması gerekmektedir. Söz konusu yayın haklarının nasıl, hangi koşullar ve süreler itibarı ile verilmesi gerektiği tüm dünyada tartışılan bir konudur. Sayısal ve ödemeli yayıncılığın yeni gelişmeye başlayan bir piyasa olması nedeniyle mevcut veriler çerçevesinde 3,5 yıllık sürenin rekabeti ne denli sınırlayabileceği konusunda sağlıklı sonuçlara ulaşılması mümkün olamamaktadır. Şu anki koşullar altında, Sözleşmenin süresinin rekabeti kısıtladığına dair herhangi bir bulguya da ulaşılamaması nedeniyle, bu maddeye müdahale etmenin hakça olmayacağı düşünülmüştür.

Bununla birlikte, sürenin bu aşamada makul karşılanmasının, ileride yapılacak sözleşmelerde yer alacak süre koşulunun değerlendirmeye alınmasına engel teşkil etmeyeceğinin de burada vurgulanmasında yarar vardır.

Bilindiği gibi, TFF’nin yetkileri söz konusu maçların radyo ve televizyondan yayınına ilişkindir. Ancak, Sözleşme’nin “Konu” başlıklı 2. maddesine bakıldığında, görüntülerin televizyondan yayınlanması hakkına ek olarak, devredilen yayın haklarının “mevcut ve sözleşme süresi içinde gelişecek iletişim teknolojilerinin kullanılması suretiyle yurtiçine ve yurtdışına her türlü görsel yayını” da kapsadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, teknolojinin gelişmesi

ile birlikte televizyon yayınına alternatif olabilecek medya araçlarının ortaya çıkması halinde, yayın haklarının korunabilmesi amacıyla mevcut ve gelişebilecek iletişim teknolojileri vasıtasıyla görüntü iletilmesi konusunda da Sözleşme’ye taraf olan yayıncı kuruluşlar TFF tarafından yetkili kılınmışlardır. Bununla birlikte, uygulamada yayıncı kuruluşların maç yayınlarını yalnızca televizyondan gerçekleştirdikleri görülmektedir.

Bu anlamda, henüz alternatif iletişim teknolojilerinin kullanılması sonucunda yeni pazarların oluşmamış olması nedeniyle bir değerlendirme yapılamamıştır. Dolayısıyla, mevcut şartlar altında, Sözleşmenin kapsamının rekabeti kısıtladığına dair herhangi bir bulguya ulaşılamaması nedeniyle, Sözleşme’nin bu maddesine müdahale edilmesinin anlamlı olmayacağı değerlendirilmiştir. Ancak, ileride hak sahibi kuruluşlar tarafından radyo ve televizyon yayını dışındaki teknolojilerin kullanılması halinde veya söz konusu alternatif yayıncılık teknikleri ile bu işi gerçekleştirebilecek yayıncıların mevcudiyeti halinde sözleşmenin yeniden değerlendirmeye tabi tutulmasının gerekeceği açıktır.

Sözleşmede hak sahibi yayıncıya haber amaçlı görüntüleri belirli bir bedel karşılığında satma yükümlülüğünün getirilmesi ise, televizyon yayıncılığı piyasasında rekabetin tesisi açısından zorunluluk arzetmektedir. Bu nedenle, ileride yapılacak sözleşmelerde bu hükmün korumaya çalıştığı çıkarların gözetilmemesi durumunda da sözleşmenin 4054 sayılı Kanun açısından yeniden değerlendirilmesi gerekecektir.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler sonunda; “Sözleşme” ile ilgili olarak; Sözleşmede yer alan münhasırlık konusunun, TFF tarafından 3813 sayılı Kanun’a istinaden yayınlanan ve idari bir işlem niteliğinde olan Yayın Talimatı’na dayanması ve Sözleşmenin konu, süre ve kapsam bakımından değerlen-dirilmesinde ise, söz konusu hükümlerin mevcut koşullar altında rekabeti kısıtladığına dair yeterli bulguya ulaşılamaması karşısında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlalin varolduğunun ileri sürülemeyeceğine;

Ancak, halihazırda makul görünen sözleşme koşulları ilerde yapılacak sözleşmelerde aynen korunsa dahi sözleşme hükümlerinin o günün pazar yapısı ve rekabet koşulları çerçevesinde yeniden değerlendirilmesine; dolayısıyla, gelecekte imzalanması söz konusu olabilecek benzer sözleşmelerin, imzalanmadan önce incelenmek üzere Rekabet Kurulu’na bildirilmesine; gelecekteki yayın hakkı devirleri ile ilgili yeni soruşturmalara ve cezalara meydan verilmemesi bakımından, ihale şartnamesi taslağının, o tarihte geçerli olacak Yayın Talimatı ile birlikte Rekabet Kurulu’nun incelemesine sunulmasının yerinde olacağına karar verilmiştir.

J.2. Haber Amaçlı Görüntülerin Paket Halinde Satışı

Digitürk/Atlas, TFF ile imzaladığı yayın sözleşmesi sonucunda Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarına ilişkin her türlü görüntünün temin edilebileceği tek kaynak haline gelmiştir.

Dosya konusu olayda Türkiye 1. Ligi’ne ait maçların haber amaçlı görüntülerinin tamamının (bir haftada oynanan 9 maçın) paket halinde satılması öngörülmektedir. Satıcı açısından bu eylemin amacı pazarın

kapatılması, giriş engeli yaratmak ve/veya belirli teşebbüslere avantaj sağlamak olabilir. Bir başka deyişle, haber amaçlı görüntülerin tümü bir paket haline getirilerek, bazı yayıncıların bu görüntüleri satın almaları pratik olarak olanaksız kılınmaktadır.

Görüntülerin satın alınmasının zorlaştırılması ile de, hem dekoder satışlarının artırılmasının hem de hak sahibi yayıncı kuruluşlarla yakın ilişkide olduğu gözlenen bazı açık kanal televizyon kuruluşlarının rekabette avantajlı konuma geçirilmesinin amaçlandığı görüşüne varılmıştır.

Soruşturulan dönemden önceki yayın haklarına sahip kuruluş olan Teleon’un haber amaçlı görüntülerin satışına ilişkin olarak yayıncı kuruluşlardan ilk zamanlarda 30 milyon ABD Doları, nihayetinde ise 2 milyon ABD Doları tutarında teminat talep etmesi suretiyle ürünün satışını pratikte imkansız kılması bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Bu davranışla amaçlanan kısa dahi olsa, canlı yayın haricinde hiçbir görüntünün izlenmesine izin verilmeyerek dekoder satışlarını olabildiğince artırmaktır. Teleon ve Star TV’ye sahip olan grup, bir süre sonra strateji değiştirerek haber amaçlı görüntüleri Star TV’den yayınlamaya başlamıştır. Bu çerçevede, daha önce koşul olarak öne sürülen teminat kriterini tek gerçekleştiren yayıncı olan Star TV’nin diğer yayıncılarla olan rekabetinde avantajlı konuma gelmesi sağlanmıştır.

Hak sahibi yayıncı kuruluşlarca haber amaçlı görüntülerin tamamının paket halinde satılmasının değerlendirmesi ise, eylemin Rekabet hukuku literatüründe yer alan ve sözleşme şartları veya başkaca uygulamalar aracılığı ile bir ürünün temininin başka bir ürünün de temini şartına bağlanması olarak tanımlanabilen bağlama (tie-in) uygulamalarına uygunluk gösterip göstermediği açısından yapılmıştır.

Bağlama uygulamalarında alıcı tarafından esas olarak talep edilen birinci ürüne “bağlayıcı ya da bağlayan ürün”, bu ürünle birlikte alımı istenen ikinci ürüne ise “bağlanan ya da bağlı ürün” adı verilmektedir.

Bağlama uygulamalarının klasik biçiminde, iki ürünün bağlanması söz konusudur. Halbuki bağlama uygulamaları, her zaman bu kadar belirgin olmamakta, hemen göze çarpmayan ya da bağlayıcılık açısından tartışmalı olan karmaşık hükümleri de içerebilmektedir.

Bunların başında ise satıcının alıcıyı tüm ürün çeşidini satın almaya zorlaması gelmektedir. Bağlama uygulamalarının bir başka biçimi ise paket ya da takım olarak yapılan satışlardır. Paket satışın anlamı, birden fazla ürünün birleştirilerek tek bir fiyattan satılmasıdır. Bu duruma daha çok üzerinde fikri mülkiyet hakkına sahip olunan ürünlerde rastlanılmaktadır. Bu tipteki uygulamaların rekabet kuralları karşısındaki konumu klasik biçimde olanlarla aynıdır.

Paket satış koşullarının değerlendirmesinde temel olarak üç noktaya dikkat etmek gerekmektedir. Bu çerçevede, ürünlerin bir paket halinde satılması yoluyla hakim durumun kötüye kullanılmasından söz edilebilmesi için öncelikle, davranışı gerçekleştiren teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespiti gereklidir. Bunun yanı sıra, paketin tek bir ürün olmadığının ve birbirinden bağımsız ürünlerin biraraya getirilmesinden meydana geldiğinin ortaya konulması, ayrıca uygulamada da bir ürünün satışının diğer bir ürünün alınmasına bağlı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Başka ifadelerle;

1. Ayrı ürünlerin varlığı: Aynı paket içerisinde yer alan ürünlerin tek bir ürün

olup olmadığının değerlendirmesi, ürünlerin tek başlarına satılıp

satılmayacağı, ürünlere ilişkin talep ve tüketici tercihleri gözönüne alınarak

yapılmalıdır.

Satılan mallar arasındaki tamamlayıcılık özelliği, satılan malların birbirleri

açısından işlevi, söz konusu malların daha önceden veya halihazırda

piyasada tek tek satılabilir olması, ne şekilde kullanıldıkları/tüketildikleri,

mallardan bir türünün mütemmim cüzü olup olmadığı vb. konular

değerlendirmede ölçüt olarak kullanılabilir.

Örneğin, bir otomobilin lastikleri ile birlikte satılması bağlama olarak kabul

edilmezken, fotokopi makinasının satışında kağıdın da bu makinayla

birlikte alınması zorunluluğu bağlama olarak kabul edilebilir.

2. Ürünlerin Bağlanması: Ürünlerin birbirlerinden ayrı olarak

satılabileceklerinin tespitinden sonra, satıcı teşebbüsün bu ürünlerden

birinin talep edilmesi halinde diğer ürünün de alınmasını zorunlu kılıp

kılmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

3. Hakim durumun tespiti: Yukarıda anlatılan türde bir kötüye kullanmadan

bahsedebilmek için, davranışı yapan teşebbüsün piyasadaki konumunun

tespiti gerekmektedir.

Soruşturmaya konu olan davranışlara bakıldığında ise, Digitürk/Atlas Ortaklığı’nın da, görüntülerin paket halinde satılması koşulunu öne sürerek ve bu paketi azami fiyattan satışa sunarak, yayıncı kuruluşların haber amaçlı görüntüleri satın almasını zorlaştırdığı anlaşılmaktadır.

Bu davranışın bir başka yönü de, diğer yayıncılar gibi maç görüntülerine gereksinim duyan ve hak sahibi yayıncı kuruluşlarla yakın ilişkiler içinde olduğu gözlemlenen Show TV’ye rekabet avantajı sağlanmasıdır.

Digitürk/Atlas’tan haber amaçlı görüntü talep eden yayın kuruluşlarının Karar’ın I.2.3. bölümünde özetlenen yazılarından da anlaşılacağı üzere, diğer yayıncıların tek bir maça ya da paketin tamamı dışında birden fazla maça ilişkin haber amaçlı görüntü talepleri hak sahibi kuruluşlar tarafından reddedilmektedir. Bunun yanı sıra diğer yayıncıların 3 dakikadan kısa görüntü talepleri de kabul edilmemektedir.

Havuz sistemi ve yayın haklarını devralan kuruluşların haber amaçlı görüntü satış koşulları bilindiği üzere daha önce de Rekabet Kurulu tarafından soruşturmalara konu olmuştur. Bu konulardan özellikle yayın hakkını devralan kuruluşun diğer yayın kuruluşlarına arzettiği görüntüler için yerine getirilmesi peşinen imkansız gözüken satış koşulları ileriye sürmeleri, satılan görüntülerin diğer yayıncılar açısından önemi dikkate alınarak geçici tedbire konu olmuştur.

Konuya ilişkin alınan kararlar incelendiğinde, bunlardan ilkinin eşit konumdaki alıcılara farklı fiyatların uygulanmasının engellenmesi, ikincisinin ise diğer yayın kuruluşlarının görüntü satın almalarının zorlaştırılmasının önlenmesine yönelik olduğu görülmektedir.

Bu kararlardan ikincisini teşkil eden ve Teleon tarafından ileri sürülen satış koşullarıyla ilgili olarak verilen karar ile yayıncılık açısından büyük önemi bulunan ve bir anlamda özellikle spor programları için temel hammadde niteliğinde olan maç görüntülerinden diğer yayın kuruluşlarının mahrum

kalmalarının önlenmesi amaçlanmıştır. Aynı şekilde soruşturma kapsamında, diğer yayıncıların maç görüntülerini satın alma ve yayınlamalarının zorlaştırılıp zorlaştırılmadığı, başka bir ifade ile yayıncıların bu görüntüleri elde edebilmesinin pratikte olanaksız kılınıp kılınmadığı incelenmiştir.

Bu çerçevede “paket satışın” yayıncılık sektörüne etkisi ve bu sektörde faaliyet gösteren kuruluşların faaliyetlerini zorlaştırıp zorlaştırmadığının ve ortaya konan bu satış tavrının rasyonel ekonomik gerekçesinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Sözü edilen konulara aşağıda başlıklar halinde sırasıyla değinilecektir.

Açıkça anlaşılacağı üzere paket satış, tek tek ürünlere ya da bir grup ürüne ilişkin taleplerin kabul edilmeyerek elde bulunan ürünlerin tamamının birlikte satılması anlamına gelmektedir.

Dolayısıyla, paket satıştan bahsedilebilmesi için ortada birden fazla ürün olması gerekir. Buna göre ilk olarak her hafta oynanan 9 maçın her birinin görüntülerinin ayrı birer ürün olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği; başka bir ifade ile ortada tek bir ürünün mü (her hafta oynanan maç görüntülerinin tamamı) olduğu yoksa birden fazla ürünün mü (ayrı ayrı 9 maçın görüntüleri) olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Söz konusu uygulamada gerek görüntüleri talep eden yayın kuruluşları açısından (kanallardan gönderilen cevaplar dikkate alındığında) gerekse bu görüntüleri satışa arzeden yayıncılar açısından (yayın haklarına önceki dönemlerde sahip olan yayın kuruluşları tarafından maç görüntülerinin tek tek arzedildiği de dikkate alındığında) 9 ayrı ürün bulunduğu sonucuna varmak mümkündür.

Bu çerçevede 9 ayrı ürünün paket halinde birarada satılması değerlendirildiğinde ise, bu uygulamanın TFF ile yapılan sözleşmede izin verilen azami fiyat olan 4000 ABD Doları/dk. ile bileşik etkisinin diğer yayın kuruluşlarının bu görüntülere talip olmasının çok zorlaştırılması olduğu görülmektedir. Bu arada raportörlerce kanal sorumluları ile yapılan görüşmelerde ve yerinde incelemelerde de talebin bu yolla kısıtlandığına ilişkin savlar dile getirilmiştir.

Gerçekleştirilen bu zorlaştırma eyleminin yayıncılık sektöründe neden olduğu etkilerin daha önceki Teleon soruşturmasına ilişkin Rekabet Kurulu kararında ihlal kabul edilen uygulamalar (görüntü alınmasını zorlaştırmayı amaçlayan eylemler) ile paralellik gösterdiğini söylemek mümkündür. Sonuç olarak, paket halinde satış politikası nedeniyle maç görüntülerini alamayan çoğu yayın kuruluşları tarafından yapılan spor programları görüntüsüz olarak yayınlanmakta ve televizyon izleyicisi açısından çekiciliğini büyük ölçüde yitirmektedir.

Yukarıda yer alan değerlendirmeler sonucunda; Digitürk/Atlas’ın görüntüleri paket halinde satmak yoluyla haber amaçlı görüntü teminini zorlaştırmasının, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının yayın haklarını tek yayıncı olarak devralmakla Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip olunan hakim durumun açık televizyon yayınları piyasasında kötüye kullanılması olduğu ve dolayısıyla, hak sahibi kuruluşlar Digitürk ve Atlas’ın, Kanun'un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılmasına uygunluk gösteren bu

uygulamalarından ötürü Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmaları gerektiği kanaatine varılmıştır.

Ayrıca, daha önce 8.10.2001 tarih ve 01-48/485-M sayılı tedbir kararında ifade edildiği üzere, açık televizyon yayınları piyasasında (Türkiye 1. Futbol Ligi maçlarından görüntü yayınlama pazarı) meydana gelebilecek rekabet ihlallerini önlemek amacıyla, haber amaçlı görüntüleri satmakla yükümlü olan Digitürk/Atlas’ın, herhangi bir yayın kuruluşunun, oynanan herhangi bir maçla ilgili talebi üzerine, anılan sözleşmede belirlenen sınır içinde peşin olarak ödenecek bir ücret karşılığında ve görüntülerin teminine ilişkin başkaca bir şart ileri sürmeksizin, ait olduğu maçın, varsa, golleri ve diğer önemli pozisyonlarını içerir biçimde hazırlanacak yayına uygun kalitede 1-3 dakika arası, (yayıncı tarafından yapılacak pazar araştırması sonucunda belirlenebilecek) standart uzunluklarda görüntüleri, aynı içerikte olmak kaydıyla, maç bitiminden sonra en geç 45 dakika içinde, talep sahibi bütün yayın kuruluşlarının temsilcilerine aynı zamanda teslim edilmek koşuluyla vermesi” ve herhangi bir yayın kuruluşu lehine ayrımcılık yapılması sonucunu doğuran eylemlerden kaçınılmasının taraflara bildirilmesi; aksi takdirde uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara hatırlatılmasının da gerekli olduğu kararlaştırılmıştır.

J.3. Maç Görüntüleri Konusunda Ayrımcılık Yapılması

Haksahibi yayıncı kuruluşlar ile TFF arasında imzalanan Sözleşme’nin 7. maddesinin (ç) bendi ile haber amaçlı görüntüleri yayınlamak isteyen yayın kuruluşları arasındaki rekabetin korunması amaçlanmıştır. Hak sahiplerinin Sözleşme’de yer alan bu maddeyi çeşitli nedenlerle – daha önceki dönemlerde de görüldüğü gibi – uygulanamaz hale getirecek davranışları karşısında Rekabet Kurulu’nun konu hakkında almış olduğu tedbir kararları bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, Kurul’un 8.10.2001 tarih ve 01-48/485-M sayılı tedbir kararı ile haber amaçlı görüntülerin tüm yayıncılara eş koşullu ve eş zamanlı olarak verilmesi de karara bağlanmıştır. Tüm bunlara rağmen bazı haftalarda Show TV’nin maçlara ilişkin görüntüleri olması gerekenden daha önce yayınladığı tespit edilmiştir.

Bu noktadan iki sonuca ulaşmak mümkündür:

a. Maç görüntüleri, Show TV’ye diğer yayıncı kuruluşlara verilen haber

amaçlı görüntülerden daha erken teslim edilmiş ve Show TV bu görüntüleri

yayınlamıştır.

b. Haber amaçlı görüntüler tüm yayıncılara eş zamanlı olarak teslim

edilmesine rağmen, hak sahibi yayıncı kuruluşlar Show TV’nin görüntüleri

maçların bitiminden 45 dakika geçmeden evvel yayınlatmama

yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Her iki durumda da Digitürk/Atlas’ın kendisiyle yakın ilişki içinde olduğu gözlenen Show TV lehine ayrımcı davranışlar içerisine girdiği görülmektedir. Karar’ın H.2.4. bölümünde belirtildiği üzere Maraton adlı programın, hem Show TV’de hem de hak sahibi yayıncı kuruluşlara ait olan LİG TV’de eş zamanlı olarak yayınlanmasından, maça ilişkin özet görüntülerin hak sahibi

yayıncı kuruluşlarca Show TV’ye olması gerekenden erken verildiği ya da

Show TV’nin görüntüleri canlı yayın sırasında doğrudan kaydetmesine olanak

tanındığı ve sonuçta söz konusu kanala diğer yayın kuruluşlarından farklı

davranıldığı anlaşılmaktadır.

Haber amaçlı görüntüler ve bant/özet görüntüler birbirleri ile ikame

edilebilecek niteliğe sahip olabilirler. Bir başka deyişle, görüntülerin açık bir

kanalda özet/bant olarak yayınlanması, haber amaçlı görüntülerin cazibesini

azaltacak niteliktedir. Dolayısıyla, özet görüntülerin haber amaçlı

görüntülerden önce teslim edilmesi veya yayınlanmasına izin verilmesi

durumunda da bazı yayıncılar lehine ayrımcılık yapılması ihtimali gündeme

gelmektedir. Tüm bunları önlemek için yayın sözleşmesi ile hak sahibi yayıncı

kuruluşlara bazı yükümlülükler getirilmiştir. Bu anlamda, Show TV lehine

gerçekleştirilen ayrımcılık yalnızca 4054 sayılı Kanun’un ihlali olmayıp

Sözleşme’ye de aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda yer alan değerlendirmeler sonucunda; Digitürk/Atlas’ın görüntü

servisinde Show TV lehine ayrımcılık yapmasının, Türkiye 1. Profesyonel

Futbol Ligi karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip

olunan hakim durumun, açık televizyon yayınları piyasasında kötüye

kullanılması olduğuna ve dolayısıyla, hak sahibi kuruluşlar Digitürk ve Atlas’ın,

4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye

kullanılmasına uygunluk gösteren bu uygulamalarından ötürü Kanun'un 16.

maddesi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmalarına hükmedilmiştir.

J.4. Haber Amaçlı Görüntülerin Satışında Işık İletişim Televizyon ve

Yayıncılık A.Ş.’nin Rolü

Soruşturma Raporu’nda Digitürk/Atlas’a verilebilecek bir cezada, Işık

İletişim’in cirosunun da hesaba katılması gerektiği belirtilmektedir. Ancak

Soruşturma Heyeti’nin üzerinde hassasiyetle durduğu bu konu hakkında,

Soruşturma Raporu’nun bitimi ertesinde taraflarca Kurul’a sunulan bilgi ve

belgeler ile yapılan savunmalar Kurul tarafından haklı ve yeterli bulunarak,

verilecek idari cezanın belirlenmesi aşamasında Işık İletişim’in gayri safi

gelirlerinin de Digitürk/Atlas’ın gayri safi gelirlerine eklenmesinin gerekmediği

kanaatine ulaşılmıştır.

K- SONUÇ

İlk İnceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin okunup incelenmesi sonucunda; 02-50/636-258 sayılı kararın Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) ve Digital Platform İletişim A.Ş. (Digiturk)/ Atlas Yayıncılık ve Reklamcılık A.Ş. (Atlas) arasında Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi maçlarının yayın haklarının devri konusunda 2.2.2001 tarihinde imzalanan “Sözleşme”ye ilişkin olarak alınan (A) bölümünün dava konusu edilmediği, dolayısıyla kararın bu yönüyle kesinleştiği anlaşılmış; bu sebeple iptale konu olan Digiturk/Atlas’ın eylemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirildiği kısmı ele alınarak; a) Digiturk/Atlas’ın görüntüleri paket halinde satmak yoluyla haber amaçlı görüntü teminini zorlaştırmasının, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının yayın haklarını tek yayıncı olarak devralmakla Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi

karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip olunan hakim durumun açık televizyon yayınları piyasasında kötüye kullanılması olduğuna,

Digiturk/Atlas’ın görüntü servisinde SHOW TV lehine ayrımcılık yapmasının, Türkiye 1. Profesyonel Futbol Ligi karşılaşmalarının banda kaydedilmiş görüntüleri piyasasında sahip olunan hakim durumun, açık televizyon yayınları piyasasında kötüye kullanılması olduğuna,

1580

b) Dolayısıyla, hak sahibi kuruluşlar Digiturk ve Atlas’ın, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılmasına uygunluk gösteren bu uygulamalarından ötürü Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmalarına,

c) Verilecek idari para cezasının belirlenmesi aşamasında Işık İletişim Televizyon ve Yayıncılık A.Ş.’nin gayri safi gelirlerinin Digiturk/Atlas’ın gayri safi gelirlerine eklenmesinin gerekmediğine,

d) Daha önce 8.10.2001 tarih ve 01-48/485-M sayılı tedbir kararında ifade edildiği üzere, açık televizyon yayınları piyasasında (Türkiye 1. Futbol Ligi maçlarından görüntü yayınlama pazarı) meydana gelebilecek rekabet ihlallerini önlemek amacıyla, haber amaçlı görüntüleri satmakla yükümlü olan Digitürk/Atlas’ın, herhangi bir yayın kuruluşunun, oynanan herhangi bir maçla ilgili talebi üzerine, anılan sözleşmede belirlenen sınır içinde peşin olarak ödenecek bir ücret karşılığında ve görüntülerin teminine ilişkin başkaca bir şart ileri sürmeksizin, ait olduğu maçın, varsa, golleri ve diğer önemli pozisyonlarını içerir biçimde hazırlanacak yayına uygun kalitede 1-3 dakika arası, (yayıncı tarafından yapılacak pazar araştırması sonucunda belirlenebilecek) standart uzunluklarda görüntüleri, aynı içerikte olmak kaydıyla, maç bitiminden sonra en geç 45 dakika içinde, talep sahibi bütün yayın kuruluşlarının temsilcilerine aynı zamanda teslim edilmek koşuluyla vermesi” ve herhangi bir yayın kuruluşu lehine ayrımcılık yapılması sonucunu doğuran eylemlerden kaçınılmasına; aksi takdirde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine,

e) Digital Platform İletişim A.Ş. ve Atlas Yayıncılık ve Reklamcılık A.Ş.’ne yukarıda (a) maddesinde belirtilen eylem ve işlemleri sebebiyle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; 2001 yılı net satışları üzerinden ve takdiren % (…) oranında olmak üzere Digital Platform İletişim A.Ş.’ye 696.108,85 YTL. ve Atlas Yayıncılık ve Reklamcılık A.Ş.’ye 73.378,37 YTL. para cezası verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.