Linde Gaz A.Ş. (Linde Gaz)'nin endüstriyel, medikal ve özel gazlara ilişkin bayi ve müşteri sözleşmelerine…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL, Şamil PİŞMAF

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Linde Gaz A.Ş.

Temsilcisi: Av. Deniz Şenvar PEKİN

Kore Şehitleri Cad. Onurgil İş Mrk. No:35/6 Zincirlikuyu/İstanbul D. TARAFLAR: Linde Gaz A.Ş.

Özgür Cad. Pan Plaza No:23 K:6 D:5 Kavacık-Beykoz/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Linde Gaz A.Ş. (Linde Gaz)'nin endüstriyel, medikal ve özel gazlara ilişkin bayi ve müşteri sözleşmelerine muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 12.11.2008 tarih ve 7448 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 27.12.2010 tarih ve 2008-1-136/MM-10-267.İYA sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 30.12.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-110/461 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-02 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, Linde Gaz’ın;

- Dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarına ilişkin olarak tanzim etmiş olduğu bayi ve müşteri sözleşmelerinin Kanun’un 5. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığı,

- Tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarına ilişkin olarak tanzim ettiği sözleşmelere ise Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınması gerektiği

görüşüne yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. Ürün Pazarı

Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda, Linde Gaz tarafından satışı gerçekleştirilen her bir endüstriyel, medikal ve özel gazın, dökme ve tüplü ayrımına göre ayrı ilgili ürün pazarları oluşturabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları; “Dökme oksijen”, “Dökme azot”, “Dökme argon”, “Dökme karbondioksit”, “Tüplü

endüstriyel oksijen”, “Tüplü tıbbi oksijen”, “Tüplü azot”, “Tüplü argon ve argon karışımları”, “Tüplü karbondioksit”, “Asetilen”, “Azot Protoksit (Narkoz)”, “Tüplü Hidrojen”, “Tüplü Helyum” olarak tespit edilmiştir.

H.1.2. Coğrafi Pazar

Dosya özelinde, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. Bildirim Konusu Sözleşmeler

Linde Gaz’ın bildirime konu sözleşmeleri, bayi sözleşmeleri ve müşteri sözleşmeleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Her iki sözleşme türü de endüstriyel, tıbbi (medikal) ve özel gazların satışını konu edinmektedir.

Bayi sözleşmeleri seçici dağıtım sistemi çerçevesinde yeniden satıcılarla, müşteri sözleşmeleri ise son kullanıcılarla olan hukuki ilişkileri düzenlemektedir. Her iki sözleşme türünün de münhasırlık hükmü ihtiva ettiği görülmektedir.

H.2.2. Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

Bildirim konusu sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde, dikey anlaşma olarak ele alınmıştır. Bu sözleşmeler, yukarıda da ifade edildiği üzere, münhasırlık hükmü içermektedir. Bir başka deyişle, anılan sözleşmeler uyarınca yeniden satıcı olan bayilerin ve nihai tüketici olan müşterilerin, sözleşmelerde düzenlenen rekabet yasağı süresi boyunca bir başka sağlayıcıdan ürün tedarik etmesi yasaklanmış bulunmaktadır. Bu çerçevede, mezkûr sözleşmelerin Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde grup muafiyetinden veya bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmadığı incelenmiştir.

H.2.2.1. 2002/2 Sayılı Tebliğ Kapsamında Grup Muafiyeti Değerlendirmesi

Dosya mevcudu bilgilerden, başvuru konusu dikey sözleşmelere ilişkin olarak belirlenen pazarlardan dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarında, Linde Gaz’ın 2009 yılı pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ’de belirtilen %40’lık pazar payı eşiğinin altında kaldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu pazarlara ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerde, sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkaracak başkaca bir düzenlemeye de yer verilmediği tespit edildiğinden, bu sözleşmelerin anılan Tebliğ hükümleri kapsamında grup muafiyetinden yararlandığı kanaatine ulaşılmıştır.

Diğer yandan Linde Gaz’ın tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarındaki 2009 yılı pazar payı, sırasıyla ... ve ... olarak gerçekleşmiştir. Anılan pazar payları Tebliğ’de belirtilen pazar payı eşiğinin üzerindedir. Her ne kadar bu sözleşmeler pazar payı eşikleri dışında 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı bir hüküm içermeseler de bunların grup muafiyetinden yararlanma imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan sözleşmelerin Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmadığı incelenmiştir.

80

H.2.2.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

Esasen, hangi durumların ekonomik fayda sağladığı hususunun her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, kalitenin artırılması, malın arzında devamlılığın sağlanması, piyasalara yeni girişlerin kolaylaştırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması ekonomik yararın sağlandığı durumlara örnek olarak verilebilir. Bu noktada, “faydanın” sadece ilgili teşebbüslere sağlanan yarar olarak algılanmaması, aksine, objektif anlamda ekonomiye yapılan her türlü somut katkının bu kapsamda değerlendirilmesi gereklidir. Mevcut dosya özelinde, bayilik anlaşmaları bakımından, kurulan seçici dağıtım sisteminin, Linde Gaz’ın gaz üretim ve dağıtımına ilişkin know-how’ı bayilerine aktarabilmesine olanak sağladığı ve söz konusu gazların özellikle güvenlik standartları yönüyle takip edilebilmesini kolaylaştırdığı görülmektedir. Mevcut sözleşmeler, bu yönüyle ilgili ürünlere ilişkin tedarik kalitesinin artmasına imkân tanımaktadır.

Müşteri sözleşmeleri açısından bakıldığında, bildirim konusu sözleşmelerin nihai ürün tüketicileri bakımından arz güvenliğine hizmet ettiği, sağlayıcı Linde Gaz için ise tedarik sürecini öngörülebilir kıldığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle anılan sözleşmelerin maliyet avantajı yarattığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sözleşmeler neticesinde ortaya çıkan kalite artışı ve maliyet avantajının sadece sözleşme tarafları için değil, genel olarak ilgili pazarlardan etkilenen her bir teşebbüs veya kişi için de geçerli olduğunu söylemek mümkündür.

Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, bildirim konusu anlaşmanın Kanun’un 5. maddesindeki ilk koşulu karşıladığı sonucuna varılmaktadır.

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Yukarıda da ifade edildiği üzere, anılan sözleşmeler Linde Gaz’ın tedarik ettiği ürünlerin güvenlik standartlarını aksi hale nazaran daha kolay takip edebilmesini sağlamaktadır. Yine bu sözleşmeler, Linde Gaz’dan ürün tedarik eden teşebbüsler bakımından tedarik planlamasını kolaylaştırmakta ve her iki tarafın maliyetlerini düşürmesine imkân tanımaktadır. O halde Linde Gaz bayilerinden ve Linde Gaz’ın müşterilerinden mal ve hizmet temin eden tüketicilerin anılan faydalardan doğrudan veya dolaylı olarak istifade etmeleri beklenmelidir.

c) İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Muafiyetin üçüncü koşulu, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki bir anlaşma neticesinde ve bu anlaşma sebebiyle ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmamasıdır. Dikey bir anlaşma yoluyla ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması için, öncelikle, hâlihazırdaki yeniden satış birimlerinin, pazara yeni giren veya pazarda pay elde etmek isteyen teşebbüsler için objektif ve makul gerekçelerle zorunlu veya en azından elzem olması beklenmelidir.

Mevcut dosya özelinde, hâlihazırdaki bayilerin pazara giriş veya pazarda rekabet için rakip teşebbüsler açısından zorunlu olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Muafiyet

değerlendirmesine konu pazarlarda faaliyet gösteren veya göstermek isteyen teşebbüslerin kendi bayilik ağlarını oluşturmalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığı da, gerek dosya mevcudu bilgiler gerekse ilgili pazarlara yönelik olarak daha önce yapılmış incelemelerden çıkarılabilecek bir neticedir.

Yine sağlayıcı ve müşteriler arasında akdedilen dikey sözleşmeler bakımından ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması, büyük ölçüde, bu tür sözleşmelerin, pazar gücüne sahip bir teşebbüsün rekabetin doğal dinamiğinden ayrı bir biçimde ve objektif olamayacak gerekçelerle rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırması halinde ortaya çıkabilmektedir.

Mevcut dosya özelinde müşteri sözleşmeleri 3 yıl için ve her halde 5 yılı geçmeyecek süreler için tanzim edilmektedir. Kaldı ki dosya mevcudundan anlaşıldığı üzere, ilgili pazarlarda müşteri konumunda bulunan teşebbüsler yüksek miktarlarda alım yapan ve pazarlık gücü bulunan teşebbüslerdir. Nitekim dosya mevcudu bilgilerde bildirim konusu sözleşmelerin rakiplerin faaliyetlerini rekabet dinamikleri dışında zorlaştırmayı amaçladığı veya bu etkiyi doğurabileceği yönünde bir tespit bulunmamaktadır. Hal böyleyken müşteri sözleşmeleri yoluyla da ilgili pazarlarda rekabetin ortadan kalktığını değerlendirmek mümkün görünmemektedir.

Son olarak tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarında Linde Gaz’ın en büyük rakibi olan Habaş’ın 2009 yılı pazar payı sırasıyla … ve ve … seviyesindedir. Pazarın geri kalanını ithalat ve diğer teşebbüs kanalları oluşturmaktadır.

Gerek yukarıdaki açıklamalar ve gerekse pazarın mevcut yapısı göz önüne alındığında, Kanun’un 5. maddesinin (c) bendinde aranan koşulun sağlandığı anlaşılmaktadır.

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

Muafiyetin son şartı, muafiyet değerlendirmesi yapılan bir anlaşmada yer alan tüm rekabet kısıtlamalarının, üretimin veya dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin yararlanabilmeleri için zorunlu olandan öteye gitmemesidir.

Daha önce de ifade edildiği üzere, Linde Gaz’ın tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarındaki 2009 yılı pazar payı, sırasıyla… ve… seviyesindedir ve Tebliğ’in sağladığı muafiyet koşullarının tamamını pazar payı eşikleri dışında karşılamaktadır. Söz konusu pazarlara salt dikey sözleşmeler sebebiyle bir giriş veya kapama etkisi bulunmadığı, Habaş gibi bir rakibin ve ithalat olanaklarının da varlığı göz önüne alındığında, eşik dışında Tebliğ kapsamında olan sözleşmelerin 5. Maddenin (d) bendinde sağlanan koşulu da sağladığı değerlendirilmektedir.

160

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1- Linde Gaz A.Ş.'nin dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarına ilişkin olarak tanzim etmiş olduğu bayi ve müşteri sözleşmelerinin Kanun'un 5. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına,

2- Tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarına ilişkin olarak tanzim ettiği sözleşmelerin ise Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlandığına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.