Makro Market A.Ş. tarafından İstanbul, Antalya ve Tekirdağ illerinde Makromarket ve Uyum market adı ile…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Dr. Metin ARSLAN, Adem BİRCAN,

Şükran KODALAK, Mehmet AYAN

B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Nimet KAVAK, Ömer Volkan YAZAR,

Pelin TEBER, Berkay KURTOĞLU

C. BİLDİRİMDE

BULUNANLAR: Migros Ticaret A.Ş.

Temsilcileri: Av. Nursema EKİNCİ, Av. Elif Açelya BALKI

Atatürk Mah. Turgut Özal Bul. No:7 Ataşehir/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Makro Market A.Ş. tarafından İstanbul, Antalya ve Tekirdağ illerinde Makromarket ve Uyum market adı ile işletilen toplam 73 mağazanın 71’inin kira sözleşmesinin devri yoluyla, ikisinin ise mülk olan mağazanın doğrudan kiralanması yoluyla Migros Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 06.04.2018 tarihinde giren bildirim üzerine düzenlenen 13.04.2018 tarih ve 2018-3-24/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. İlgili Pazar

G.1.1. İlgili Ürün Pazarı

(4) Bildirilen işlem çerçevesinde hızlı tüketim malları (HTM) organize perakende sektörü bakımından yatay ve dikey ilişkili pazarlarda oluşacak rekabet koşullarının incelenmesi gerekmektedir. İşlemden etkilenecek pazarlardan biri, işlem taraflarının her ikisinin de faaliyet göstermesi sebebiyle yatay örtüşmenin yaşanacağı HTM organize perakende pazarıdır. Her ne kadar hem devreden hem de devralan AVM işletmeciliği pazarında faaliyet gösteriyor olsa da bildirime konu işlemin yalnızca bazı mağazaların kontrolünün devrini kapsaması, Makro Market A.Ş.’nin (MAKRO) bir bütün olarak devredilmemesi ve MAKRO tarafından işletilen herhangi bir AVM’nin devrinin de söz konusu olmaması sebebiyle AVM işletmeciliği pazarı bu bildirim bakımından etkilenen pazar olarak kabul edilemeyecektir.

(5) Bildirime konu işlemin dikey anlamda etkileyebileceği pazarlar [1] ise, Migros Ticaret A.Ş.’nin (MİGROS) Anadolu Endüstri Holding A.Ş. [2] (AEH) tarafından kontrol ediliyor olması sebebiyle, HTM organize perakende pazarının üst pazarı konumundaki tedarik pazarlarından alkolsüz içecekler pazarları, kırtasiye malzemeleri pazarı, yaş sebze ve meyve pazarı ile toptan perakende pazarıdır. Kurulumuzun Anadolu-Migros [3] ve Migros-Kipa [4] kararlarında dikey etkilenen pazarlar içinde kabul ettiği kapalı satış yapılan bira pazarına ilişkin olarak işbu dosya bakımından etkilenen pazar değerlendirmesi yapılmamıştır. Zira devre konu mağazalarda alkollü içecek satışı yapılmaması sebebiyle herhangi bir örtüşme yoktur.

(6) AEH bağlı şirketleri, müşterek yatırımları ve sair iştirakleri ile HTM perakendeciliği, bankacılık, kırtasiye, sigorta acenteliği, elektrik üretim ve satış, leasing, kurumsal iş uygulamaları ve danışmanlık, içecek, spor, meyvecilik ve meyve suyu, gayrimenkul, otomotiv, sağlık, varlık yönetimi, turizm, yemek ve ambalaj sektörlerinde faaliyet göstermektedir.

(7) İşbu devralma bildirimi bakımından, AEH’in faaliyet alanları ve onun iştiraki olan MİGROS’un mağazalarında satışa sunulan ürünler ile devre konu MAKRO mağazalarında satılan ürünler dikkate alındığında, alkolsüz içecekler pazarında Coca Cola İçecek A.Ş. (CCİ) ürünleri, kırtasiye malzemeleri pazarında Adel Kalemcilik Tic. ve San. A.Ş. (ADEL) ürünleri, yaş sebze ve meyve pazarında AEP Anadolu Etap Penkon Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. (ANADOLU ETAP) ürünleri arasında dikey örtüşme yaşanacaktır. Bu sebeple söz konusu ürün gruplarıyla ilişkili olarak pazar değerlendirmelerine yer verilmiştir.

(8) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ürün pazarının tespitinde, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, ayrıca tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir.

1 2017 yılı öncesinde zeytinyağı pazarında da iştiraki bulunan AEH, Kurulumuzun 19.01.2017 tarih ve 17-03/27-12 sayılı kararıyla Ana Gıda İhtiyaç Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’yi (Komili, Kırlangıç, Sezai Ömer Madra) Koninklijke Bunge B.V.’ye devretmiştir. Dolayısıyla işbu devralma işlemi bakımından MİGROS’u kontrol eden AEH’in zeytinyağı pazarındaki faaliyetinin sona ermesi sebebiyle söz konusu pazar dikey etkilenen pazar olarak kabul edilmemiştir.

2 Anadolu Grubu; alkollü içecekler pazarında SABMİLLER PLC ve Anadolu Grubu’nun ortak girişimi olan Anadolu Efes Biracılık ve Malt Sanayii A.Ş. (EFES) ve grup şirketleri ile alkolsüz içecekler pazarında The Coca-Cola Company/ The Coca Cola Export Corporation ile ortak girişimi olan CCİ ve grup şirketleri ile, yaş sebze ve meyve pazarında Burlingtown LLP, Etap Endüstri ve Yatırım Holding A.Ş. ile Anadolu Grubu arasında bir ortak girişim olan ANADOLU ETAP ile kırtasiye malzemeleri ADEL ile faaliyet göstermektedir. Kurulumuzun 27.09.2017 tarih ve 17-30/503-BD sayılı kararı ile AEH ve Özilhan Sınai Yatırım A.Ş. Yazıcılar Holding tarafından tüm aktif ve pasifleriyle birlikte devralınmış ve söz konusu şirketler Yazıcılar Holding bünyesinde birleşmiş, akabinde birleşilen Yazıcılar Holding ticaret unvanını AG Anadolu Grubu Holding A.Ş. olarak değiştirmiştir.

3 Kurulun 27.09.2017 tarih ve 17-30/503-BD sayılı kararı

4 Kurulun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı kararı.

(9) İlk olarak alkolsüz içecekler pazarında ilgili Kurulumuz kararlarından yola çıkarak, ilgili ürün pazarlarının “kolalı içecek”, “portakallı (aromalı) gazoz”, “sade gazoz”, “paketlenmiş su”, “meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler”, “buzlu çay”, “sporcu içeceği”, “enerji içeceği” olduğu değerlendirilmiştir. Söz konusu pazarlar açık ve kapalı satış ayrımına tabi tutulmuştur. Dosya konusu işlem kapalı satış yapılan pazarlara yönelik olduğundan, yukarıda sayılan ilgili ürün pazarlarının kapalı pazardaki verileri dikkate alınmıştır. Etki doğurması beklenen diğer dikey pazarlar ise “kırtasiye malzemeleri pazarı”, “yaş sebze meyve pazarı” ve “toptan perakende pazarı” olarak belirlenmiştir [5].

(10) İşlemden yatay anlamda etkilenecek pazar ise, HTM organize perakende pazarıdır. HTM perakendeciliği, raf devir hızları yüksek, kısa süreli stoklanan ve sürekli tüketilen gıda, içecek, kişisel bakım ürünleri, kozmetik ve temizlik ürünleri gibi ürünlerin son kullanıcılara satışı hizmetidir. Büyük ölçekli HTM perakende mağazalarının bir kısmında aynı zamanda mobilya, elektronik gibi dayanıklı tüketim mallarının satışı da yapılıyor olmakla birlikte, bu sektörün cirosunun çok büyük bir bölümü HTM satışından gerçekleşmektedir. Dolayısıyla bu mağazaların tüketici gözünde asıl işlevi HTM satışıdır. HTM perakendeciliği sektörünün temel aktörlerini hipermarketler, süpermarketler, orta ölçekli marketler, marketler, bakkallar, büfeler, ihtisas mağazaları olarak sıralamak mümkündür. Aşağıda da değinileceği üzere HTM perakende pazarının kırılımlarına ilişkin birçok alternatif pazar tanımı yapılabilmekle birlikte, Kurulumuzun geçmiş birçok kararına konu olduğu üzere en belirgin şekilde bu pazar, geleneksel ve organize olarak iki ayrı pazar şeklinde tanımlanmaktadır.

(11) HTM organize perakende sektöründe alt kırılımlara kadar inmek adına kesin ölçütler kullanarak bir ilgili pazar tanımı oluşturmak kolay değildir. Nitekim Kurulumuzun bugüne kadar almış olduğu kararlarda, pazara ilişkin dosya özelinde farklı yaklaşımlar benimsenmiştir. Örneğin Carrefour-Gima [6] ile Makromarket-Nazar [7] kararlarında 1.000 metrekareden küçük süpermarket pazarı ve 1.000 metrekareden büyük süpermarket pazarı tanımlaması yapılırken, Migros-Tansaş [8] ile Canerler-Kiler [9] kararlarında 300 metrekareden büyük satış alanına sahip perakendecilerin oluşturduğu pazar tanımlaması yapılmıştır. Bunların dışında birçok Kurulumuz kararında ise perakende pazarındaki rekabet koşulları nedeniyle yapılan alternatif pazar tanımlarının sonucu değiştirmeyeceğinden ve HTM perakendeciliği bakımından ilgili pazarın tanımının kesin ölçütlerle ortaya konulmasının güçlüğü nedeniyle ilgili pazar tanımı yapılmamış olup ayrım yalnızca organize ve geleneksel kanal bakımından yapılmıştır.

(12) HTM organize perakendeciliği, başta mağaza alanı olmak üzere çeşitli özellikleriyle birbirinden ayrılan alt ayrımlara tabi tutulmakta olup; hipermarket, büyük süpermarket, süpermarket, küçük süpermarket ve orta büyüklükteki market şeklinde sıralamak mümkündür. Tüketicilere yönelik olarak, mağaza alanı bakımından göreli büyük perakendecilerce “tek duraklı alışveriş (one-stop shopping)” imkanı sağlanmaktayken, mağaza alanı küçüldükçe “tek duraklı alışveriş”e tamamlayıcı nitelikte olan “telafi edici/tamamlayıcı alışveriş (top-up shopping)” söz konusudur. Bu kapsamda HTM organize perakende pazarında yapılabilecek ilk ayrım mağaza büyüklüklerine göre oluşacaktır.

5 Söz konusu pazarlarda AEH tarafının sahip olduğu payın kayda değer olmayışından dolayı bu pazarlar AEH-Migros kararında ele alınan şekliyle değerlendirilmiş, detaylı bir incelemeye gerek görülmemiştir. 6 Kurul’un 17.6.2005 tarih ve 05-40/557-136 sayılı kararı.

7 Kurul’un 5.4.2007 tarih ve 07-30/293-110 sayılı kararı.

8 Kurul’un 31.10.2005 tarih ve 05-76/1030-287sayılı kararı.

9 Kurul’un 29.12.2010 tarih ve 10-81/1693-644 sayılı kararı.

(13) Mağaza alanı küçüldükçe ürün portföyü gerek çeşitlilik olarak azalmakta gerekse satışların HTM üzerindeki yoğunluğu artmaktadır. Bu çerçevede organize perakende kanallarının mağaza büyüklüğünden başlayıp, bunun sonucunda şekillenen ürün ve hizmet sunumu ile birbirinden ayrıştığını söylemek mümkündür. Bu noktada, mağaza satış alanı kriteri ile bağlantılı olarak; HTM perakendeciliği sektöründe organize perakende kanalı içerisinde ikinci bir ayrım da söz konusudur. Bu ayrım büyük ölçüde küçük süpermarket mağaza alanı dâhilinde faaliyette bulunan ancak fiyat odaklı yaklaşım ile şekillenen indirim mağazaları (ucuzluk marketleri) ve süpermarketler (küçük süpermarketler, süpermarketler, büyük süpermarketler ve hipermarketler) şeklinde ele alınmaktadır.

(14) Migros-Kipa kararında da detaylı olarak açıklandığı üzere [10], bildirime konu devralma işlemi bakımından da indirim mağazacılığını HTM organize perakende sektöründe süpermarketlerden ayrı bir kanalda tutmak ve bu iki kanalın birbirleri üzerinde rekabetçi baskı yaratmadığını ileri sürmek perakende pazarının gerçekleriyle örtüşmeyeceği için, işbu devralma işlemi bakımından da indirim mağazaları ilgili ürün pazarına dahil edilmiştir. Bunun yanında pazarda faaliyet gösteren önemli oyunculardan bölgesel/yerel perakendecilerin de hem indirim marketleri ile hem de ulusal perakende zincirleri ile rekabet etmeleri sebebiyle ilgili pazara dahil edilmeleri gerekmektedir. İşbu dosya bakımından yatay anlamda etkilenen pazar “HTM organize perakende pazarı” olarak kabul edilip bu pazara indirim marketlere ve bölgesel/yerel perakendecilere ait veriler de dahil edilmiştir.

(15) Sonuç olarak dosya kapsamında belirlenen pazarlar; dikeyde “kolalı içecek”, “portakallı (aromalı) gazoz”, “sade gazoz”, “paketlenmiş su”, “meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler”, “buzlu çay”, “sporcu içeceği”, “enerji içeceği”, “kırtasiye malzemeleri”, “yaş sebze meyve” pazarları, yatayda ise “HTM organize perakende” pazarı olarak belirlenmiştir.

G.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

(16) Başvuru konusu devralma işleminde etkilenen pazarların bir yanında AEH bağlı şirketlerinin de faaliyet gösterdiği tedarik pazarları yer almakta iken bir tarafta da HTM organize perakende pazarı bulunmaktadır. Bu kapsamda birbirinden farklı coğrafi pazarları ortaya çıkmaktadır.

(17) Yine, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da tanımlandığı üzere coğrafi pazar, “…teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgelerdir.”

(18) Devralan MİGROS ve dolayısıyla AEH 78 ilde, devreden MAKRO ise 15 ilde faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla işlem taraflarının MİGROS’un Türkiye ölçeğinde, MAKRO’nun ise bölgesel düzeyde faaliyet gösterdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bununla birlikte uzaklığa bağlı olarak il, hatta ilçe ölçeğinde modern perakendecilerin faaliyet alanlarının, diğer bölgelerden hissedilir derecede farklılık gösterdiği tespitini yapan geçmiş tarihli Kurulumuz kararları da bulunmaktadır. Doğaldır ki, somut olay özelinde daha dar veya geniş bir çerçevede ilgili coğrafi pazar tanımlaması yapmak her zaman için mümkündür. Ancak, ilçe bazında tanım yapılan geçmiş tarihli Kurul kararlarından farklı bir veri bulunmaması ve pazar koşullarında ciddi anlamda farklılık yaratacak bir değişim olmaması sebebiyle, bildirime konu devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarlar ilçe bazında değerlendirilmiştir.

10 Kurul’un 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı kararı (para.22-37).

(19) Bu kapsamda işlem taraflarının faaliyetlerinin HTM organize perakende pazarında ilçe bazında çakıştığı 30 ilçeden oluşan coğrafi pazarlar şu şekildedir: Antalya-Aksu, Antalya-Alanya, Antalya-Kepez, Antalya-Konyaaltı, Antalya-Muratpaşa, İstanbul- Arnavutköy, İstanbul-Ataşehir, İstanbul-Avcılar, İstanbul-Bağcılar, İstanbul- Bahçelievler, İstanbul-Bakırköy, İstanbul-Başakşehir, İstanbul-Beşiktaş, İstanbul- Beylikdüzü, İstanbul-Büyükçekmece, İstanbul-Çekmeköy, İstanbul-Esenler, İstanbul- Esenyurt, İstanbul-Eyüp, İstanbul-Kağıthane, İstanbul-Kartal, İstanbul-Küçükçekmece, İstanbul-Maltepe, İstanbul-Pendik, İstanbul-Şişli, İstanbul-Tuzla, İstanbul-Ümraniye, İstanbul-Üsküdar, Tekirdağ-Çerkezköy, Tekirdağ-Çorlu.

(20) Dosya özelinde değerlendirilmesi gereken ikinci pazar olan tedarik pazarı açısından ise, inceleme konusu ilgili ürün pazarlarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

G.2. Ön İnceleme Döneminde Türk Tuborg Bira ve Malt Sanayi A.Ş. (TUBORG)’den Gelen Başvuru

(21) Kurumumuza TUBORG yetkilileri tarafından gönderilen yazıda özetle; AEH-Migros ve Migros-Kipa kararlarında AEH’nin bira pazarına yönelik bazı davranışsal taahhütler verdiği, bu taahhütlerin halihazırda mevcut mağazaların yanı sıra yeni açılacak veya devralınacak mağazalarda da uygulanacağının MİGROS yetkililerince beyan edildiği, tereddüte yer vermemek adına AEH-Migros kararındaki taahhütlerin Migros-Kipa kararında yeniden kaleme alındığı, mevcutta başvuruda bulunulan Migros-Makro devralma işlemine izin verilmesi halinde 73 mağazada bira satışına başlanacağının muhtemel olduğu, bu sebeple bildirilen işlem için bira pazarı bakımından yeniden taahhüt alınması gerektiği ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(22) Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı kararı kapsamında sunulan 25.01.2017 tarih ve 580 sayılı taahhüt metni kapsamında “21 Haziran 2016 tarihinde Kurum kayıtlarına giren Bildirim Formu’nda, AEH/Migros Kararı’na konu taahhütlerin, Migros tarafından hâlihazırda işletilen ve yeni mağaza açma veya mağaza devralma yoluyla Migros bünyesine katılan tüm mağazaları kapsadığı, verilen söz konusu taahhütlerin İşlem’e konu mağazalar bakımından da geçerli olacağı açıkça ifade edilmiştir” ifadesine yer verilmiş olduğundan MİGROS’un taahhüt süreci boyunca yapacağı devralmalarda veya açacağı mağazalarda söz konusu taahhütlere uyum göstermesi beklenmektedir.

(23) Öte yandan, TUBORG’un söz konusu talebinden bağımsız olarak, planlanan işlemin Kuruma bildirilmesi akabinde MİGROS’tan bilgi talebinde bulunulmuş ve AEH-Migros ile Migros-Kipa kararlarında verilen taahhütlerin işbu devralma bakımından nasıl uygulanacağına dair bilgi verilmesi istenmiştir. MİGROS tarafından gönderilen cevabi yazıda, devre konu mağazalarda halihazırda bira ve alkollü içecek satışı yapılmadığı, işlem sonrasında şartları taşıyan mağazalar için alkollü içecek satış ruhsatı için başvuruların yapılacağı, bira satışı yapabilecek konuma gelen mağazaların tıpkı yeni açılan MİGROS mağazaları gibi AEH-Migros kararında verilen taahhütler kapsamında olacağı, taahhüt süresinin ise anılan karardaki süre boyunca uygulanacağı beyan edilmiştir.

G.3. DEĞERLENDİRME

G.3.1. Devralma Analizi

(24) İşlem tarafları MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının faaliyetlerinin “HTM organize perakende pazarı”nda yatay olarak [11], AEH’nin tedarik pazarında/üst pazarda sağladığı ürünler bakımından “kolalı içecek pazarı”, “portakallı (aromalı) gazoz pazarı”, “sade gazoz pazarı”, “paketlenmiş su pazarı”, “meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler pazarı”, “buzlu çay pazarı”, “sporcu içeceği pazarı”, “enerji içeceği pazarı”, “kırtasiye malzemeleri pazarı”, “yaş sebze ve meyve pazarı” ve “toptan perakende pazarı”nda ise dikey olarak örtüştükleri görülmektedir. Bu nedenle işlemin hem yatay hem de dikey örtüşmeler bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.

(25) Hakim durumun belirlenmesinde pazar payları, pazardaki yoğunlaşma seviyesi, pazara giriş koşulları gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. Söz konusu unsurlara ilişkin değerlendirmelere yatay ve dikey etkiler bakımından ayrı ayrı olmak üzere takip eden bölümlerde sırasıyla yer verilmiştir.

G.3.2. Devralma İşleminin Yatay Boyutu

(26) Yatay birleşmeler, 4054 sayılı Kanun kapsamında hâkim durum yaratmak veya mevcut hâkim durumu güçlendirmek suretiyle rekabeti önemli ölçüde azaltabilmektedirler. Bu olumsuz etkilerden biri, işlemin önemli düzeydeki rekabetçi baskıyı ortadan kaldırarak işlem neticesinde oluşan teşebbüsün hakim duruma gelmesini veya hakim durumunu güçlendirmesini sağlayan etkilerdir. İkinci durumda, halihazırda yoğunlaşma derecesi yüksek bir pazarda gerçekleşecek bir işlem, birlikte hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesi yoluyla ilgili pazardaki etkin rekabet ortamına zarar verebilecektir. Böyle bir birleşmenin, işlem sonrası teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. madde kapsamında değerlendirilebilecek bir anlaşma veya uyumlu eylemin tarafı olmadan, pazardaki davranışlarını koordine etmek yoluyla fiyatları yükseltme imkanlarını artırdığı kabul edilmektedir.

(27) Bir birleşme/devralma işleminin ilgili ürün pazarı üzerinde yukarıda bahsi geçen muhtemel etkileri değerlendirilirken izlenilmesi gereken yöntem pazardaki rekabet koşullarının bildirilen işlem sonucu alacağı durum ile işlem öncesi hallerinin kıyaslanması şeklinde olmalıdır. Bu temel çerçeve dahilinde analiz kapsamında pazarda ileride olması muhtemel değişiklikler veya işlem gerçekleşmeseydi pazarda gözleneceği tahmin edilen durumlar da değerlendirmeye katılabilmektedir.

(28) Genellikle bir birleşme işleminin tek taraflı rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesinde esas olarak ele alınan, işlemin çıktı miktarı ve fiyata olan etkileridir. Bu iki temel unsura ek olarak işlemin rekabetin diğer boyutları olarak adlandırılabilecek ürün kalitesi, ürün çeşitliliği, hizmet kalitesi, inovasyon ve pazarlama güdülerine etkileri de değerlendirmeye alınabilir. Bu bağlamda yukarıda açıklandığı şekilde bir işlem sonucunda hakim durum yaratılmasını ve böyle bir durumun güçlendirilmesini yasaklamak, ortaya çıkacak teşebbüsün fiyatları uzun vadede rekabetçi seviyelerin üzerinde tutmasının veya fiyat dışı unsurlar bakımından tüketiciler açısından bir olumsuzluk olmasının önlenmesini amaçlamaktadır.

11 MAKRO ile MİGROS’un faaliyetlerinin “AVM işletmeciliği pazarı”nda da kesişmekle birlikte devre konu mağazalar arasında herhangi bir AVM bulunmaması nedeniyle ayrıca değerlendirilmemiştir.

(29) Bir birleşmenin, ilgili pazarda hakim durum yaratarak rekabeti önemli ölçüde engelleyecek nitelikte tek taraflı etkilere yol açıp açmayacağını belirleyen birçok faktör bulunmaktadır. Bu faktörlerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında yapılan hakim durum değerlendirmesinde ele alınan faktörleri de kapsadığı açıktır. Ayrı ayrı ele alındığında belirleyici olmayabilecek olan bu faktörlerin etkileri birlikte değerlendirilmelidir. Ancak, söz konusu tek taraflı etkilerin varlığını ortaya koymak açısından bu faktörlerin hepsinin birden mevcut olması da gerekmemektedir.

(30) Bu kapsamda yapılacak hakim durum analizinde kullanılacak kriterler hem Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’da (Yatay Kılavuz) hem de Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da (Hakim Durum Kılavuzu) belirtilmiştir. İşlem öncesinde tarafların ayrı ayrı veya birlikte önemli bir pazar gücüne sahip olmalarının, yoğunlaşma neticesinde ortaya çıkacak uzun vadeli daha yüksek fiyat dengesi ihtimalini artırdığı söylenebilecektir. Öte yandan bu tip bir pazar gücünün ortaya çıkması ihtimali karşısında, pazarın genel yapısı ve kendine özgü koşullarının bu gücü ne ölçüde sınırlandırabileceğinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

(31) Özetle, incelemeye konu olan birleşik teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumlarının, dengeleyici alıcı gücünün varlığının ve pazara giriş imkânlarının irdelenmesi gerekmektedir. Mevcut işlem açısından, birleşen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu ve pazara yeni girişlerin mümkün olup olmadığı iki ana başlık altında aşağıda değerlendirilmektedir.

G.3.2.1. Birleşen Teşebbüsün ve Rakiplerinin İlgili Pazardaki Konumu

(32) Hakim durum analizinin temelini oluşturan, incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumuna ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde tarafların pazarda elde edecekleri pazar payı, rakiplerine nazaran sahip olacakları görece konum, birleşme taraflarının işlem öncesi yakın rakip olup olmadıkları, birleşme taraflarının sahip oldukları finansal veya teknik avantajlar, rakiplerin muhtemel fiyat artışına verecekleri tepki gibi ölçütler ele alınmaktadır. Pazarın yapısını ortaya koymaya yönelik bu kriterler bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespit edilmesinde değerlendirilen en önemli hususlardır.

- Pazar Payları ve HHI Analizi

(33) Rekabet hukuku analizlerinde belirli bir piyasada pazar gücünün tespitinde kullanılan en önemli gösterge incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin pazar payıdır. Bu kapsamda, Kurulumuzun mevcut veya potansiyel rakipler arasındaki birleşme ve devralma işlemlerinin değerlendirilmesinde dikkate alınacak genel ilkeleri belirlediği Yatay Kılavuzda yer verilen genel ilkeler çerçevesinde, bir birleşme veya devralma işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinde öncelikli olarak ele alınması gereken unsur, işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin işlem öncesindeki ve sonrasındaki pazar payları ile pazarın yoğunlaşma seviyesi olarak belirlenmiştir.

(34) Rekabet hukuku literatüründe; yoğunlaşma işlemlerinde rekabetin önemli ölçüde engellenmesine ilişkin pazar payı eşiklerinin değerlendirilmesine yönelik olarak, %50 ve üzeri bir pazar payının, istisnai durumlar dışında, tek başına hâkim durumu gösterebilecek bir özelliğe sahip olabileceği yorumu yapılmaktadır. Ayrıca, bir birleşme- devralma işleminde, işlem gerçekleştirildikten sonraki durum itibarıyla teşebbüsün pazar payının %50’nin altında kalması halinde dahi diğer birtakım faktörlerin varlığına bağlı olarak rekabetçi endişelerin ortaya çıkabileceği de ifade edilmiştir. Yine literatürde, yüksek pazar payları ve bu pazar payının rakipler karşısındaki göreceli güçlü konumu, işlem sonrasında oluşacak pazar gücünün rakipler tarafından kısıtlanma ihtimalinin düşük olacağı şeklinde yorumlanmaktadır.

(35) İşbu dosya kapsamında da daha önce Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı Migros-Kipa kararında olduğu gibi organize perakende pazarda yapılan değerlendirme m [2] ayrımı ve indirim market ayrımı olmaksızın tüm kategorideki süpermarket türlerini içermektedir. Ele alınan pazar kriterlerinin kısıtlayıcı olmamasından dolayı ilçeler bakımından kritik eşik %40 olarak kabul edilmiştir. Nitekim Hakim Durum Kılavuzunda da aksini gösterecek bir durum söz konusu değilse, Kurulumuzun yerleşik uygulamasında %40’ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, bu düzeyin üzerindeki pazar payına sahip olan teşebbüsler bakımından ise daha detaylı bir incelemeye gidileceği belirtilmektedir.

(36) Pazar payları; ciro, satılan ürün adedi, kapasite, vb. gibi farklı veriler üzerinden ölçülebilmektedir. Ürünün homojen/farklılaşmamış olduğu ve pazarın tam kapasiteye yakın noktada faaliyet gösterdiği durumlarda bu üç verinin yakın sonuçlar vermesi beklenmektedir. Ürünlerin niteliği gereği düşük fiyatlı ürünün yüksek fiyatlı ürünler ile yüksek oranlı ikamesinin mümkün olduğu hallerde satış adetlerinin kullanılması satış değerlerinden daha isabetli bir analize olanak sağlayabilecektir.

(37) Söz konusu teşebbüslerin Türkiye çapında ulaştığı pazar payını görmek, işlemin makro ölçekte ulaşacağı durumu göstermek bakımından önemlidir. Öte yandan, lokal pazarlardaki durumun da il/ilçelerdeki pazar paylarının hesaplanması suretiyle gösterilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle işlem sonrasında MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının Türkiye genelinde faaliyetlerinin “hızlı tüketim malları organize perakende pazarı”nda ulaşacağı pazar paylarına yer verilmiş, akabinde işlem sonucu örtüşme gerçekleşen üç il ve 30 ilçe için analiz yapılmıştır. Aşağıda IPSOS verilerine göre işlem taraflarının 2015, 2016 ve 2017 yılları itibarıyla satışlara göre Türkiye çapındaki pazar payları yer almaktadır [12].

Tablo 1- HTM Organize Perakende Pazarında Satış Gelirlerine Göre Pazar Payları

Taraflar/Yıllar 2015 (%) 2016 (%) 2017 (%)

MİGROS (KİPA dahil) (…..) (…..) (…..)

MAKRO (…..) (…..) (…..)

12 Bu ölçümlemede belirli bazı HTM kategorilerinin baz alındığı ifade edilmiştir.

(38) Yukarıdaki tabloda MAKRO’ya ilişkin verinin devre konu olan ve olmayan tüm mağazalar dahil MAKRO’nun devir öncesi Türkiye çapındaki pazar payını gösterdiği belirtilmelidir. Tablodan görüleceği üzere MAKRO’nun işlem öncesi pazar payı 2017 yılı itibarıyla %(…..) düzeyindedir. Devre konu mağazaların 2017 yılı KDV hariç ciroları, tüm MAKRO mağazalarının 2017 yılı KDV hariç cirolarına bölündüğünde elde edilen veriden, söz konusu pazar payının yaklaşık 1/3’ünün işleme atfedilebileceği ve MİGROS payıyla toplanabileceği anlaşılmıştır. Buna göre İşlem sonrasında MİGROS’un Türkiye’deki pazar payı %(…..) oranına ulaşacaktır. MAKRO ise kalan (…..) mağazasıyla faaliyetlerine devam edecektir. Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı kararında da ifade edildiği üzere, BİM Türkiye genelinde HTM organize perakende pazarında lider konumdadır ve MİGROS, BİM’den sonra gelen ikinci büyük süpermarket zinciridir. Dolayısıyla bildirime konu devralma işlemi neticesinde Türkiye coğrafi pazarı bakımından yoğunlaşma düzeyinin yüksek olacağı söylenemez.

(39) Söz konusu işlem Türkiye çapında değerlendirildiğinde herhangi bir problem görülmemekle birlikte, yerel pazarlara inilip durumun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Takip eden tablolarda ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen ilçelerde hâkim durum analizi yapılırken, organize perakende pazarında faaliyet gösteren mağazalar indirim marketler de dikkate alınarak analize dahil edilmiştir. Pazar payları geçtiğimiz yıllardaki Carrefoursa/Kiler 13 ve Migros-Kipa 14 kararlarında olduğu gibi m 2 verisi göz önünde bulundurularak hesaplanmıştır.

(40) Dosya mevcudu bilgilere göre, işlemin gerçekleşeceği ilçelerde işlem sonrasında %40 eşiği aşılmamaktadır. Bununla birlikte devralma sonrasında pazar payının %40’a en yakın olduğu ilçeler Beşiktaş (%(…..)) ve Bakırköy (%(…..)) olarak görülmektedir. Bu ilçelerde işlem öncesindeki MİGROS paylarının işlem sonrasındaki paylara çok yakın olduğu, devir işleminin MİGROS’a Beşiktaş ilçesinde (…..) puanlık bir artış, Bakırköy ilçesinde ise (…..) puanlık bir artış sağlayacağı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda sonuç olarak bu iki ilçede de %40 eşiğinin aşılmadığı, ek olarak CARREFOURSA’nın ikinci büyük pazar payıyla birleşen teşebbüslere yakın takip içinde olduğu, ayrıca toplamda sırasıyla %(…..) ve %(…..)’lik pazar paylarıyla indirim marketlerinin rekabetçi baskı yarattığı değerlendirilmektedir.

(41) Bir pazarda işlemin rekabetçi etkilerini ortaya koymak bakımından tarafların pazar payları toplamının yanı sıra, işlem sonrası ulaşılacak yoğunlaşma oranları ile bu oranlardaki değişim de önemlidir. Bu kapsamda HHI analizi pazardaki yoğunlaşma düzeylerinin saptanmasında kullanılan başlıca analizlerden biri olarak kabul edilmektedir. Yatay Kılavuz’da birleşme-devralma işlemlerine uygulanacak HHI eşiklerine de yer verilmiştir. Buna göre birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 1.000 ile 2.000 arasında olan ve işlem neticesinde HHI endeksindeki değişim 250’nin altında kalan ya da birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 2.000’nin üzerinde olan ancak işlem neticesinde HHI endeksindeki değişimi 150’nin altında kalan işlemlerde aşağıdaki istisnalar hariç olmak üzere rekabetçi kaygılar oluşması ihtimali düşük kabul edilmektedir. Bununla birlikte Yatay Kılavuz’da, sayılan iki durum bakımından söz konusu HHI değişim eşikleri aşılmasa dahi, rekabetçi kaygılar oluşmasına neden olabilecek bazı faktörler bulunduğu belirtilmiş ve bu faktörler:

13 30.06.2015 tarih 15-27/297-82 sayılı Kurulumuz Kararı.

14 Bu kararda rekabetçi endişe doğan ilçelerde faaliyet gösteren önde gelen market zincirlerinden satış gelirleri bilgisi de istenerek m [2] bazında hesaplanan verilerin kontrolü sağlanmıştır.

(a) İşlem taraflarından birinin potansiyel olarak pazara girme ihtimali olan bir

teşebbüs ya da pazara yeni girmiş henüz düşük bir paya sahip bir teşebbüs

olması durumu,

(b) İşlem taraflarından bazılarının henüz pazar paylarına yansımamış biçimde

yenilikçi bir teşebbüs olması durumu,

(c) Pazardaki oyuncular arasında çapraz ortaklıkların mevcut olması durumu,

(d) İşlem taraflarından birinin düşük pazar payına sahip olmasına rağmen,

pazardaki oyuncular arasındaki rekabeti engelleyici işbirliklerini engelleyecek

biçimde rekabetçi bir özelliğe sahip olması durumu (oyunbozan (maverick) bir

teşebbüsün varlığı),

(e) Pazardaki oyuncular arasında geçmişte veya halen rekabeti sınırlayıcı

işbirliklerinin ya da bu tür işbirliklerini kolaylaştırıcı eylemlerin mevcut olması

durumu,

(f) İşlem taraflarından birinin işlem öncesinde %50 veya daha fazla bir pazar

payına sahip olması durumu

olarak sayılmıştır.

(42) Dosya konusu devralma işlemi kapsamında yukarıda zikredilen faktörlerin bulunmadığı değerlendirilmektedir.

(43) İşleme yönelik olarak ilçeler bazında hesaplanan HHI verileri hesaplanmış olup, bildirime konu işlemin gerçekleşmesi halinde Antalya-Alanya, İstanbul-Başakşehir ve İstanbul-Beylikdüzü ilçeleri için hesaplanan yoğunlaşma endeksinin 2.000 [15]’in üzerinde olduğu, ayrıca endeksteki değişimin rekabetçi kaygı oluşturma ihtimalinin düşük kabul edildiği 150’yi aştığı görülmektedir. Antalya-Muratpaşa, İstanbul-Büyükçekmece ilçeleri için yapılan HHI analizinde ise söz konusu işlemin gerçekleşmesi durumunda HHI endeksinin 2.000’in altında olduğu fakat endeksteki değişimin rekabetçi endişe doğurma ihtimalinin düşük kabul edildiği 250’yi aştığı gözlemlenmektedir. Bununla birlikte, işlemin sonucu ortaya çıkacak yoğunlaşmanın mevcut içtihatta kabul edilen %40 eşiğine göre düşük düzeyde olduğundan, pazardaki mevcut rekabetçi baskı göz önüne alındığında, söz konusu endeks değişimlerindeki fazlalıkların ihmal edilebilir olduğu görülmektedir.

(44) Özetle, pazar payları ve HHI değerlerine ilişkin olarak yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, bildirime konu devralma işleminin gerçekleşmesi durumunda ilgili pazarda MİGROS ve devre konu MAKRO mağazalarının pazar payının 2018 yılı verileri itibarıyla hiçbir ilçede metrekare bazında %40 seviyesi üzerine çıkmadığı ve ayrıca HHI kriterleri bağlamında belirlenen eşiklerin rekabetçi endişe doğuracak şekilde aşılmaması nedeniyle işlem sonucunda ilçeler bazında herhangi bir hakim durumun ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

15 HHI hesaplamasında bağımsız olarak faaliyet gösteren yerel marketlerin verilerinin toplu bir şekilde alınmasından kaynaklı olarak işlem öncesi ve sonrası HHI büyüklüklerinin olduğundan fazla çıkmış olduğu dikkate alındığında, bu ilçelerdeki HHI değişiminin 250’nin altında kaldığı dolayısıyla problem oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(45) Dosya kapsamındaki işlem tarafları açısından genel bir konum değerlendirmesi yapıldığında, toplam mağaza sayısı gibi büyüklükler bakımından farklılaşmakla birlikte, MİGROS ve MAKRO’nun kalan mağazalarıyla birbirlerine tür ve sundukları ürünler bakımından yakın rakip olabilecekleri; MAKRO’nun içinde bulunduğu finansal zorluklardan dolayı elden bazı mağazalarını çıkarması sonrasında 164 mağazasıyla faaliyetlerine devam edeceğinden, önemli bir rekabetçi gücün ortadan kalkmayacağı, ve olası bir fiyat artışı durumunda rakiplerin yanıt verme ve müşterilerin sağlayıcı değiştirme olanaklarının bulunduğu değerlendirilmektedir.

G.3.2.2. Pazara Yeni Girişlerin Mümkün Olup Olmadığı

(46) Pazar payları ve yoğunlaşma düzeyleri, pazarın yapısı ve rekabet düzeyi bakımından önemli bir ilk gösterge niteliğindedir. Ancak, bir devralma işlemiyle ilgili pazarda hakim durumun oluşacağı veya işlemin hakim durumu güçlendireceği tespiti, yapısal analizlerin yanı sıra söz konusu işlemin rekabet karşıtı etkilere yol açıp açmayacağına ilişkin yapılacak, özellikle pazarın mevcut ve gelecekteki yapısı ile pazardaki potansiyel rekabete ilişkin diğer değerlendirmelerden de etkilenmektedir.

(47) Bir devralma işlemi, dosya konusu işlemde olduğu gibi yoğunlaşmış bir pazar yapısına (ilçeler bazında) yol açacak olsa bile söz konusu pazara girişlerin yeterince kolay olması halinde, önemli ölçüde rekabet karşıtı etkiler yaratması olası görülmemektedir. Nitekim potansiyel rakipler, yoğunlaşma işlemi sonucunda fiyatlardaki olası yükselişlere karşı duyarlı bir şekilde ilgili pazara giriş yapabilecektir. Ayrıca, pazardaki mevcut rakiplerin kapasite artırması tehdidi de değerlendirmeye alınmalıdır.

(48) Dosya konusu bağlamında, perakende sektörüne yönelik bir pazara giriş engeli değerlendirmesi yapıldığında, yeni bir market açılması için öne çıkan temel unsurların uygun arsa veya bina bulunması, sermaye ve gerekli kanuni izinlerin alınması olduğu bilinmektedir. Süpermarket açmak için gerekli izinlerin kolaylıkla alınabildiği bilindiğinden mutlak giriş engeli varlığından söz edilememektedir. Bununla birlikte ölçek ve kapsam ekonomisinin perakende sektörü için özellikle tedarikçilerle pazarlık gücü sağlaması bakımından bir giriş engeli oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda münferit girişlerin ölçek ve kapsam ekonomisi eksikliğinden ötürü pazarda tutunabilmesi zor olduğu için pazarda küçük ölçekli işletmeler açısından giriş engelleri bulunmaktadır. Esasen son yıllarda organize perakende sektöründe büyük çaplı yeni bir giriş olmadığı, büyümenin devralmalar yoluyla veya çoğunluğu indirim marketler kanalıyla olmak üzere zincir marketlerin yeni noktalar açması yoluyla gerçekleştiği görülmektedir. Nitekim bazı il/ilçelerde bulunmayan ulusal ve bölgesel zincirler, bulunmadıkları bölgelerde yeni marketler açmakta veya zayıf oldukları bölgelerdeki nokta sayılarını artırmaktadırlar. Her ne kadar büyük şehirlerde önemli lokasyonlarda doygunluğa ulaşıldıkça uygun arsa veya bina bulunması zorlaşsa da, küçük metrekarelerde faaliyet gösteren indirim marketlerin yaygınlaştığı bir pazar yapısında; küçük metrekareli yeni bir market açılması, uygun yer bulunması ve yasal izinlerin kolayca alınabilmesi nedenleriyle mevcut rakiplerin kapasite artırmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

G.3.3. Devralma İşleminin Dikey Boyutu

(49) MİGROS‘u kontrol eden AEH, bağlı şirketleri vasıtasıyla MİGROS ve KİPA’nın faaliyet gösterdiği HTM organize perakendeciliği pazarının üst pazarı konumundaki bira ve alkolsüz içecekler, kırtasiye malzemeleri ve yaş sebze ve meyve pazarında tedarikçi olarak faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla işlem sonucunda dikey ilişkili pazarlar olarak belirlenen pazarlarda dikey nitelikli rekabet endişelerinin ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Rekabet hukukunda birleşme ve devralma yoluyla dikey nitelikli ilişkilerin kurulmasının ilgili pazarlarda rekabet üzerinde, çifte tekelci fiyatlamanın ortadan kaldırılması, pazarın belirli bir seviyesinde hizmet kalitesi ya da inovasyonun artması, ürün satış ve dağıtım süreçlerindeki işlem maliyetlerinin azaltılması gibi bir takım müspet etkilerinin olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan yatay olmayan birleşmenin mevcut ve potansiyel rakiplerin tedarik kaynaklarına ya da pazarlara erişiminin güçleştirilmesi veya engellenmesi ve bu yolla söz konusu rakiplerin rekabet edebilme imkânı ve/veya güdüsünün azaltılmasına (pazar kapama) yol açabileceği durumlar (tek taraflı etkiler) oluşabilmektedir. Pazar kapama durumu girdi ve müşteri kısıtlaması olarak iki grupta incelenebilir [16]. Girdi kısıtlaması, devralma sonrasında birleşik teşebbüsün, alt pazardaki rakiplerin ihtiyacı olan önemli girdilere erişimini kısıtlaması ve bu yolla alt pazardaki rakiplerin maliyetlerini artırmasını; müşteri kısıtlaması da devralma sonrasında birleşik teşebbüsün, üst pazardaki rakiplerin yeterli müşteri tabanına erişimini kısıtlamasını ifade etmektedir.

(50) Girdi kısıtlaması bağlamında, öncelikle devralma sonucunda Türkiye HTM perakende ve Türkiye HTM organize perakende pazarında ulaşılacak toplam pazar payının sırasıyla %(…..) ve %(…..) olduğu ve ürünlerini kalan müşterilere de satmak isteyeceği düşünüldüğünde, AEH’nin girdi kısıtlamasına niyetlenmesinin makul olmayacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan genel Türkiye organize perakende pazarındaki pazar payından bağımsız olarak her biri AEH ürünü bazında düşünüldüğünde, AEH’nin ürünleri bakımından, hacim bazında görece düşük pazar payına sahip ürünler (paketlenmiş su pazarı (2015 yılı pazar payı :% (…..)), sade gazoz pazarı (2015 yılı pazar payı:% (…..)), enerji içeceği pazarı (2015 yılı pazar payı :% (…..)), buzlu çay pazarı (2015 yılı pazar payı:% (…..)), meyve suyu pazarı (2015 yılı pazar payı :% (…..)), kırtasiye malzemeleri pazarı (2015 yılı pazar payı: %(…..)), yaş sebze meyve pazarı (2015 yılı pazar payı:% (…..)) için bu strateji uygulanabilir olarak görülmemiş, girdi kısıtlamasının diğerlerine oranla hacim bazında daha yüksek pazar paylarına sahip olduğu bira pazarı (2017 ilk 6 ay pazar payı: %(…..)), aromalı gazoz pazarı (2015 yılı pazar payı: %(…..)) ve kolalı içecek pazarı (2015 yılı pazar payı: %(…..)) incelenmiştir. Bu bağlamda örneğin reklam yasaklarının geçerli olduğu ve bira satılan nokta sayısının yıldan yıla azaldığı [17] bira pazarı bakımından, EFES’in yıllar itibarıyla azalan pazar payı karşısında AEH’nin Ekomini gibi farklı satış alanları bulma gayreti içinde olduğu düşünüldüğünde, AEH’nin bu ürün bazında girdi kısıtlamasına gitmesinin rasyonel olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan satışlarını ençoklaştırmaya çalışan her şirket gibi AEH’nin de rakip tedarikçilerden gelen yoğun rekabetçi baskı altında görece yüksek pazar payına sahip olduğu diğer ürün grupları (kolalı içecek pazarı ve aromalı gazoz pazarı) bazında da mümkün olan tüm müşteri kitlesine ulaşmak, alt pazardaki rakip noktalarda yer almak ve ürünlerinin satışını yapmak amacında olacağı, dolayısıyla girdi kısıtlamasına gitmesinin makul olmadığı değerlendirilmektedir.

16 Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz, paragraf 31.

17 08.02.2018 tarihli ve 18-04/54-30 sayılı kapalı bira pazarında dolap kuralının kaldırılmasına yönelik Kurul kararının 28. paragrafı.

(51) Müşteri kısıtlaması kapsamında ise, yukarıda ifade edildiği gibi MİGROS, devralacağı Makromarket ve Uyum isimli mağazalar ile Türkiye HTM perakende ve organize perakende pazarında sırasıyla %(…..) ve %(…..) pazar payına ulaşacaktır ve AEH olarak faal olduğu pazarlardaki tedarikçilere yönelik olarak müşteri kısıtlamasına gidebilme imkanı olacaktır. Bununla birlikte HTM organize perakende pazarında, mağazada ürün çeşitliliğinin fazla olması tüketici tercihlerini etkilemesi bakımından arzu edilen bir unsur olduğundan, ürün çeşitliliğini korumak bakımından MİGROS’un üst pazardaki rakip tedarikçilerden ürün almaya devam etmesinin muhtemel olduğunu vurgulamakta fayda bulunmaktadır. Bu bağlamda öncelikle belirtmek gerekmektedir ki; Bildirim Formunda, bira pazarı bakımından AEH-Migros ile Migros-Kipa kararlarında verilen taahhütlerin işbu dosya kapsamında devralınacak 73 mağaza için de geçerli olacağı bildirilmiştir. Bu nedenle söz konusu bira pazarı bakımından mevcut işlem dolayısı ile bir müşteri kısıtlaması oluşmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

(52) Diğer alt pazarlar bakımından da değerlendirme yapılmıştır. Kurulumuzun 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı Migros-Kipa kararında yer verildiği üzere AEH’nin faal olduğu yukarıda sayılan pazarlar bakımından, organize kanal satışları toplam satışların yaklaşık (…..) oluşturmakta ve satışların çoğunluğu geleneksel kanaldan gerçekleştirilmektedir. Bu çerçevede, dosya kapsamında zikredilen dikey alt pazarlar bakımından MİGROS tarafından devralınacak çoğunluğu UYUM olan devre konu MAKRO mağazalarının MİGROS’un payına etkisinin marjinal olması, bununla birlikte dışlanabilecek olası tedarikçilerin bu satışlarını yönlendirebilecekleri organize perakendede yer alan alternatif mağazaların bulunması (örneğin organize kanaldaki hemen her perakendecinin kolalı içecek satıyor oluşu) ve buna ek olarak tedarikçilerin satışlarının çoğunu geleneksel kanaldan gerçekleştirmesi dolayısıyla tedarikçilerin kayıplarını telafi etmelerinin mümkün olduğu kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(53) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI GÖRÜŞ

30.07.2018

(18-11/204-95 Sayılı Karar)

Daha küçük bölgesel yoğunlaşma analizlerinin de değerlendirmeye dahil edilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Oran/Ankara bölgesinde aynı grup tarafından Kipa’nın devralınması sonrasında tekel halinin oluşması bu duruma bir örnek teşkil etmektedir.

Dr. Metin ARSLAN

Kurul Üyesi

Dr. Metin ARSLAN’ın 18.04.2018 tarih ve 18-11/204-95 sayılı Kararın Toplantı Tutanağında Yer Alan Usul Yönünden Karşı Oy Gerekçesi

18.04.2018 tarih ve 18-11/204-95 sayılı Rekabet Kurulu kararına ilişkin kısa karar tutanağında Dr. Metin ARSLAN usul yönünden karşı oy gerekçesini;

“Kurul toplantılarına ait görüşmelerin Rekabet Kurumunun çalışma ilkelerinden olan şeffaflık ve açıklık ilkeleri doğrultusunda kayıt altına alınması gerekirken, bu yapılmadan alınan kararlara usul yönünden karşıyım. ...”

şeklinde ifade ederek imzalamıştır.

KARŞI GÖRÜŞ

30.07.2018

(18.10 ve 18.11 Sayılı Toplantılar)

Şeffaflık ve hesap verilebilirlik kamu adına denetim ve gözetim görevini yerine getiren kurumların temel çalışma esaslarındandır. Söz konusu prensiplerin Rekabet Kurulu tarafından sıklıkla göz ardı edilmek suretiyle ülke ekonomisi ve kamu menfaatleri açısından telafi edilemez tahribatlara yol açtığı müşahade edilmektedir.

Görev yaptığım gerek Nurettin Kaldırımcı gerekse de Ömer Torlak’ın başkanlık dönemleri boyunca, enflasyon, kurum organizasyonu ve FETÖ ile ilgili ısrarla dile getirdiğim hususlar dikkate alınmamıştır. Hatta 15 Temmuz akabinde dahi, FETÖ’nün Kurum ve Kurul içindeki mensupları hakkında gerekli işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle Kurul toplantılarının meşru bir zeminde devam edemeyeceği ve bu kapsamda süreç tamamlanıncaya kadar Kurul toplantılarına katılmayacağım hususunda başkanlık makamına verdiğim 09.08.2016 tarihli dilekçem üzerine dahi konuyla ilgili gerekli adımlar atılmamıştır.

Serdettiğim görüşlerden duyulan rahatsızlık sebebiyle, Ömer Torlak’ın başkanlığı döneminde Kuruldaki görev süremi tüketmeyi amaçlayan bir buçuk yıla kadar uzanan bir yargı tuzağı kurulmuştur. Söz konusu yargı tuzağına zemin hazırlamak amacıyla, milletin temsilcisi olan Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı’nın uhdesinde olan bir yetkiyi pervasızca ve aleni bir şekilde gasp ederek, şahsımın kurul üyeliğini sona erdirme zehabıyla Kurul tarafından utanç verici bir karar alınmıştır.

Bahse konu hazin kararla ilgili olarak, Kalkınma Bakanlığı’nın yoklukla muallel olduğunu belirten cevabi yazısı (11.11.2016) ve Devlet Personel Başkanlığı’nın yetki gaspı yapıldığı şeklindeki tespiti (24.01.2017) kale alınmamıştır.

Mahkeme kayıtlarına girmiş ekteki 05.12.2016 tarihli kendi tutanağımda tafsilatıyla açıklandığı üzere, Ömer Torlak tarafından Kurula davet edilmem ve şahsımın söz konusu davete icabet etmesi kapsamında yapılan görüşmede 09.08.2016 tarihli dilekçemi geri çekmem durumunda kurul toplantılarına katılabileceğim tarafıma

bildirilmiştir. Söz konusu dilekçeyi geri çekmeyi reddetmem üzerine, Kurul tarafından o gün yaşananlarla ilgili olarak yalan beyan niteliğinde bir tutanak tutulmuştur.

Diğer taraftan, eski bir Kurul üyesinin de ortağı olduğu FETÖ ile irtibatlı ve iltisaklı avukatlık şirketinin Kurul içindeki uzantısı gibi faaliyet gösteren Fevzi Özkan’ın, oğlunun Bank Asya’da üst düzey yönetici olması hasebiyle gözaltına alınması akabinde, olayın üzerini örtmek maksadıyla hakkında gerekli işlem yapılmaksızın Temmuz/2017’de emekli edilmesine müsaade edilmiştir. Bir önceki yönetimin son iki promosyonunda işe alınan 30 uzman yardımcısından 25’inin by-lock gerekçesiyle Kurumdan uzaklaştırılmasına rağmen, bunları planlı bir biçimde işe alan Kurumun eski yöneticileri hakkında da herhangi bir işlem tesis edilmemiştir.

Kurumun varlık sebebi olan rekabeti bozucu eylemlerin engellenmesi ve sonuçta tüketici refahının artırılması amacı çerçevesinde, 2016 yılı başında enflasyon henüz %8 düzeyinde iken enerji ve tarım sektörüne yapılacak müdahalelerle %5’lere çekilmesinin mümkün olduğunu, aksi takdirde yıl içinde %10’u geçme tehlikesinin bulunduğunu dile getiren ikaz ve önerilerim Kurul gündemine alınmamıştır. Nitekim, tarım sektörüne dahi müdahale edemeyen, sadece bir ön araştırma yaptırmakla yetinen aciz durumdaki Rekabet Kurulu mevcut durumda enflasyonun %15 bandına dayanmasından mesuldür.

Kasıtlı bir şekilde işlenen ve çoğu da esasında ceza hukukunun kapsamına giren hukuk ihlallerine ilaveten, Kurul çarpık mantığı ile istifa ettiğimi varsaymasına rağmen, Kurumdan ayrılmam ile ilgili SGK Hizmet Takip Programına (HİTAP) “İstifa nedeniyle ilişiğin kesilmesi” yönünde bilgi girişi yapılmamış, sicilimi bozma anlamına gelen “Mahkeme Kararı Gereği İlişik Kesme” şeklinde gerçeğe aykırı bildirimde bulunulmuştur.

Ne hazindir ki, tüm bu süreçlerden haberdar olan sözde ilişkili Bakanlık, hakemlik görevini yerine getireceğine, Cumhurbaşkanı’nın ve Bakanlar Kurulu’nun iradesini hiçe sayan, yalancı şahitlik yapan, gerçeğe aykırı yazılı beyanda bulunan ve karakter katliamı yapan Rekabet Kuruluyla beraber hukuk ihallerinin tarafı olmuştur.

Asli amacına hizmet etmeyen, gelecek nesillere de maliyetler yükleyen, görevlerini ihmal eden ve kötüye kullanan sorumluların, kamuoyu nezdinde sorgulanıp hesap vermeleri gerekir. Bürokrasi tarihinde benzeri görülmeyen bu hukuk rezaletinin tekrarının yaşanmaması için Kurumda şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin hayata geçirilmesi elzemdir. Bu anlamda Rekabet Kurulu toplantılarının kayıt altına alınması gerekmektedir.

Dr. Metin ARSLAN

Kurul Üyesi

Ek : 05.12.2016 Tarihli Kendi Tutanağım.