Rekabet Kurulunun 31.10.2019 tarih ve 19-37/555-M sayılı kararı uyarınca nihai incelemeye alınan işlemin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER : Muhammed Safa UYGUR, Hatice CESUR, Damla YAZ,

Alican KORKMAZ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: -Terminal Investment Limited Sàrl

Temsilcileri: Av. T. Şeyma İNAL ve Av. Baran BAŞ

Teşvikiye Cad. No:45 İsmet Apt. Kat: 2 D: 3,

Nişantaşı/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 31.10.2019 tarih ve 19-37/555-M sayılı kararı uyarınca nihai incelemeye alınan işlemin taraflarından Terminal Investment Limited Sarl’ın dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu (Kurul), 31.10.2019 tarih ve 19-37/555-M sayılı kararı ile Marport Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (MARPORT) tek kontrolünün Terminal Investment Limited Sàrl (TİL) tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 10. maddesi uyarınca nihai incelemeye alınmasına karar vermiştir. Yürütülen nihai inceleme sonucunda hazırlanan 30.04.2020 tarih ve 2019-4-041/Nİ sayılı Nihai İnceleme Raporu, TİL tarafından 06.05.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(3) Kurum kayıtlarına 15.05.2020 tarih ve 4587 sayı ile intikal eden yazıda; TİL tarafından, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla nihai inceleme süresince hazırlanan/toplanan bilgi ve belgelere ve ilgili kurum ve kuruluşlarca yapılan değerlendirmelere 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca erişim talep edilmiştir

(4) Bu çerçevede düzenlenen 22.06.2020 tarih ve 2019-4-041/BN-03 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; TİL tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak;

- Ön İnceleme Raporu’nun (Belge-5) ve Bilgi Notu’nun (Belge-44) kurum içi yazışma

niteliğini haiz olması ve tarafın lehine veya aleyhine nitelik taşıyan yönünün

bulunmaması nedeniyle teşebbüsün erişimine açılamayacağı,

- Kurum içi yazışma niteliğinde olan 26.09.2019 tarihli ve 19-33/490-Mİ sayılı Kurul

kararı (Belge-7) ile 31.10.2019 tarihli ve 19-37/555-M sayılı Kurul kararının (Belge-

45) erişime açılamayacağı,

- Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesine (EAAD) gönderilen Teknik ve Mesleki

Görüş Talebi yazısı (Belge-49) ile EAAD’nin Bilgi Talep yazısının (Belge-51) tarafın

lehine veya aleyhine bir iddia içermeyen Kurum içi yazışmalar olması nedeniyle erişime açılmasının mümkün olmadığı,

- EAAD tarafından yapılan görüşmelere ilişkin olarak herhangi bir tutanak tutulmadığından ve dolayısıyla Kurum bünyesinde herhangi bir belge bulunmadığından erişime açılmasının mümkün olmadığı,

- EAAD raporunun (Belge-95), ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik ya da mekanik kopyası alınmadan, not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği,

- Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığından (UAB) ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler ile bu talebe istinaden Kuruma iletilen cevabi yazıların (Belge-8, Belge-12 – 15, Belge-17 – 20, Belge-22 - 28, Belge-30 – 34, Belge-37, Belge-39 – 43, Belge-52, Belge-55, Belge-57, Belge-61 – 64, Belge-71, Belge-74, Belge-78 – 84, Belge-88 – 94, Belge-96 – 102) Kurum merkezinde paylaşılabileceği

kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(6) 4054 sayılı Kanun’un 43. ve 44. maddeleri çerçevesinde savunma hakkının layıkıyla

kullanılmasının temin edilmesi gerekçesiyle TİL tarafından talep edilen bilgi ve belgeler

şunlardır:

- 13.09.2019 tarihli ve 2019-4-041/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu (Belge-5),

- Başvuru hakkında ek çalışma yapılmasına ilişkin Kurulun 26.09.2019 tarihli ve

19-33/Mİ sayılı kararı (Belge-7),

- Ek çalışma sonucunda hazırlanan 25.10.2019 tarihli ve 2019-4-041/BN sayılı

Bilgi Notu (Belge-44),

- Bildirim konusu işlemin nihai incelemeye alınmasına ilişkin 31.10.2019 tarihli ve

19-37/555-M sayılı Kurul kararı (Belge-45),

- Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinden (EAAD) 03.12.2019 tarihli ve 13949

sayılı Teknik ve Mesleki Görüş Talebi (Belge-49),

- EAAD’nin analiz ve değerlendirmelerde kullanılmak üzere limanlardan istenen

bilgilere ilişkin 27.02.2020 tarihli ve 3330 sayılı yazısı (Belge-51),

- EAAD’nin 28.04.2020 tarihli ve 5792 sayılı Mesleki Görüşü (Belge-95),

- EAAD tarafından teşebbüslerle yapılan görüşmelerin tutanakları,

- Nihai inceleme sürecinde UAB’ye, MARPORT ve ASYAPORT dışındaki

limanlara ve konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslere iletilen bilgi isteme

yazıları ve bu yazılara verilen cevaplar (Belge-8, Belge-12 – 15, Belge-17 – 20,

Belge-22 - 28, Belge-30 – 34, Belge-37, Belge-39 – 43, Belge-52, Belge-55,

Belge-57, Belge-61 – 64, Belge-71, Belge-74, Belge-78 – 84, Belge-88 – 94,

Belge-96 – 102).

(7) 4054 sayılı Kanun’un”Birleşme ve Devralmaların Kurula Bildirilmesi” başlıklı 10.

maddesinde bir devralma işleminin nihai incelemeye alınması halinde Kanun’un

soruşturma usulünü düzenleyen 40 ila 59. madde hükümlerinin uygulanacağı

düzenlenmiştir. 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kıyasen uygulama” başlıklı 16. maddesinde de

“Dosyaya giriş hakkına ilişkin olarak bu Tebliğde yer alan hükümler, Kurulun nihai

incelemeye aldığı birleşme ve devralma işlemleri ile muafiyetin geri alınmasında da,

niteliklerine uygun düştüğü ölçüde, kıyasen uygulanır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Tarafça nihai inceleme kapsamında yapılan dosyaya giriş başvurusu aşağıda

detaylarına yer verilen soruşturma sürecinde tarafların dosyaya girişine ilişkin ilgili

mevzuat hükümleri çerçevesinde kıyasen değerlendirilmiştir.

(8) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan,

“Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka

teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler

hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü

evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”

hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.

(9) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” kenar başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileri ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(10) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesinde;

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

hükmüne yer verilmiştir.

(11) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, aynı Tebliğ’in 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların, Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan

belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(12) Dosyaya giriş başvurusunda; bildirim konusu işleme ilişkin olarak hazırlanan Ön İnceleme Raporu (Belge-5) ve ek çalışma sonucunda hazırlanan Bilgi Notu’nun (Belge- 44) TİL’in lehine ve aleyhine bulgular içerme ihtimali bulunan raporlar olduğu belirtilerek bahse konu belgelerin erişime açılması talep edilmiştir. Söz konusu talebin 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında karşılanıp karşılanamayacağına yönelik yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak yukarıda talep edilen raporların Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

(13) Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarih ve E:2005/6715 ve K:2007/1416 sayılı kararında, Kurul tarafından önaraştırma sonucunda alınan soruşturma açılması kararının iptali istemini değerlendirmiştir. Daire, kararında,

“İdari işlemlerin yukarıda belirtilen niteliği ve dava konusu işlemin içeriği birlikte

değerlendirildiğinde; dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülebilir bir işlem

olmadığı, buna karşılık nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu

sonucuna ulaşmıştır. Bu duruma göre 2577 sayılı Kanunda yer alan yasal

düzenleme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikleri taşımayan,

soruşturma açılmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararının iptali

isteminin esasının incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.”

ifadeleri ile soruşturma açılması kararının nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı bir işlem olduğu tespitini yapmıştır. Bu çerçevede, hazırlayıcı işlem niteliğindeki işlemin nihai incelemeye alınması kararına kadarki dönemde Kurum bünyesinde hazırlanan Ön İnceleme Raporu ve Bilgi Notu’nun da hazırlayıcı işlem niteliğinde birimler arası birer yazışma olduğuna şüphe bulunmamaktadır.

(14) 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, değerlendirilmesi gereken bir diğer durum söz konusu iki raporun “aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımlarının” bulunup bulunmadığıdır. Talep edilen Ön İnceleme Raporu ve Bilgi Notu, raportörlerin işleme izin verilmesine veya işlemin nihai incelemeye alınmasına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Bu süreçte elde edilen tüm deliller, nihai inceleme sürecinin değişik aşamalarında tarafların tam erişimine açıktır. Tarafla ilgili kullanılan tüm deliller Nihai İnceleme Bildirimi’nde tarafa iletilmekte, ayrıca Nihai İnceleme Raporu’nun tebliği esnasında, eğer 4054 sayılı Kanun kapsamında işleme izin verilmemesine yönelik bir iddia var ise bu iddiayı desteklemek için kullanılan deliller Nihai İnceleme Raporu ekinde bir kez daha taraflara sunulmaktadır. Kurumca tarafa gönderilen bu delillere ek olarak, taraf ile ön inceleme ve nihai inceleme döneminde elde edilen tüm bilgi ve belgelerin ticari sırlarından arındırılmış halleri 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında düzenlenen çerçevede teşebbüslerin erişimine açılmaktadır.

(15) Bu kapsamda, işleme ilişkin ulaşılan tüm bulgular yukarıda açıklanan süreçler içerisinde taraf ile paylaşıldığından ve bunun dışında hazırlayıcı kurum içi yazışma olan ve işlemle ilgili olarak lehe ya da aleyhe delil (aklayıcı ya da suçlayıcı delil) niteliği bulunmayan 13.09.2019 tarihli ve 2019-4-041/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu ve 25.10.2019 tarihli ve 2019-4-041/BN sayılı Bilgi Notu’nun erişime açılmasına yönelik talebin reddine karar verilmiştir.

(16) Dosyaya giriş başvurusunda, işlem hakkında ek çalışma yapılmasına ilişkin 26.09.2019 tarihli ve 19-33/490-Mİ sayılı Kurul kararı (Belge-7) ile işlemin nihai incelemeye alınmasına dair verilen 31.10.2019 tarihli ve 19-37/555-M sayılı Kurul

kararının (Belge-45) TİL hakkında Kurul tarafından tesis edilmiş bir idari işlem olduğu belirtilerek sözü edilen kararların gerekçelerinin öğrenilebilmesi adına erişime açılması talep edilmiştir. İşlemin nihai incelemeye alınmasına dair gerekçeler Nihai İnceleme Bildirimi ile devralan tarafa gönderilmiştir (Belge-47). Bu bakımdan gerekçeleri taraf ile paylaşılmış olan ilgili Kurul kararlarının, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, erişime açılmamaları sonucuna ulaşılmıştır.

(17) Başvuruda, EADD’ye 03.12.2019 tarih ve 13949 sayı ile gönderilen Teknik ve Mesleki Görüş Talebi yazısı (Belge-49) ile EAAD’nin 27.02.2020 tarih ve 3330 sayılı bilgi talep yazısının (Belge-51) erişime açılması talep edilmiştir. Bu kapsamda aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, bahse konu belgelerin erişime açılmasına yönelik talebin reddi sonucuna varılmıştır.

(18) Dosyaya giriş başvurusunda, TİL’in savunmasını layıkıyla yapabilmesinin ancak EAAD tarafından hazırlanan iktisadi analiz raporunun kendisine temini halinde mümkün olacağı ifade edilerek raporun ve iktisadi analiz çalışmasında kullanılan tüm verilerin erişime açılması talep edilmiştir. Bahse konu rapor 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde Kurum içi yazışma niteliğindedir. Bununla birlikte EAAD raporunun teşebbüsle ilgili kısımları, 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde, Kurum merkezinde ticari sır ve gizli bilgi niteliğindeki içeriklerden arındırılarak herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde teşebbüsün erişimine açılabilecektir.

(19) Dosyaya giriş başvurusunda, EAAD raporuna dayanak teşkil ettiği belirtilen görüşmelerin tutanaklarının TİL’in savunma hakkını layıkıyla kullanabilmesi amacıyla erişime açılması talep edilmiştir. Bu kapsamda EAAD tarafından yapılan görüşmelere ilişkin olarak herhangi bir tutanak bulunmadığından, TİL’in söz konusu görüşmelere ilişkin belge talebinin karşılanabilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(20) Başvuruda son olarak, UAB ve sektör oyuncularına gönderilen bilgi isteme yazıları ve bu yazılara verilen cevapların tarafla paylaşılması talep edilmiştir. Kurum içi yazışma niteliğinde olan, UAB’den ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler (Belge-8, Belge-12 – 15, Belge-52, Belge-62, Belge-78 – 80) ile bu talepler üzerine Kuruma iletilen cevabi yazıların (Belge-17 – 20, Belge-22 – 34, Belge-39 – 43, Belge-55, Belge-57, Belge-61, Belge-63, Belge-64, Belge-71, Belge-74, Belge-81 – 84, Belge-88 – 94, Belge-96 – 102) teşebbüsle ilgili kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına karar verilmiştir.

H. SONUÇ

(21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun 31.10.2019 tarih ve 19-37/555-M sayılı kararı uyarınca nihai incelemeye alınan işlemin taraflarından Terminal Investment Limited Sarl’ın dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;  Ön İnceleme Raporu (Belge-5) ve Bilgi Notuna (Belge-44) erişim talebinin, aklayıcı

ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle,

reddine,

 26.09.2019 tarihli ve 19-33/490-Mİ sayılı Kurul kararı (Belge-7) ile 31.10.2019 tarihli

ve 19-37/555-M sayılı Kurul kararına erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil

niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, reddine,

 Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesine gönderilen Teknik ve Mesleki Görüş Talebi yazısı (Belge-49) ile Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinin Bilgi Talep yazısına (Belge-51) erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, reddine,

 Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi tarafından yapılan görüşmelere ilişkin tutanaklara erişim talebinin, bu görüşmelerle ilgili olarak herhangi bir tutanak tutulmamış olması ve dolayısıyla Kurum bünyesinde herhangi bir belge bulunmaması nedeniyle, karşılanabilir olmadığına,

 Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi raporunun (Belge-95) teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

 Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığından ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler ile bu talebe istinaden Kuruma iletilen cevabi yazıların (Belge-8, Belge-12 – 15, Belge-17 – 20, Belge-22 - 28, Belge-30 – 34, Belge-37, Belge-39 – 43, Belge-52, Belge-55, Belge-57, Belge-61 – 64, Belge-71, Belge-74, Belge-78 – 84, Belge-88 – 94, Belge-96 – 102) teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.