İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş. ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş., Eska Ecza Deposu Tıbbi Gereçler San.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZAKTAŞ,

Osman Can AYDOĞDU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş.

Temsilci s i: Av. Elvan Sevi BOZOĞLU

Seba Office Boulevard Ayazağa Mah. Mimar Sinan Sok.

No:21 D Blok D:5 Sarıyer, İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş. ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş., Eska Ecza Deposu Tıbbi Gereçler San. Tic. Ltd. Şti. ve Gayamed Ecza Deposu San Tic A.Ş. arasında ayrı ayrı akdedilen İhale Satış Sözleşmelerine muafiyet tanınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.04.2019 tarih, 2488 sayı ile ilk olarak intikal eden, 15.05.2019 tarih, 5831 sayılı ve 30.09.2019 tarih, 11056 sayılı bilgi isteme yazılarına istinaden İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş. (ULAGAY) tarafından gönderilen 13.09.2019 tarih, 6119 sayılı, 06.12.2019 tarih, 8493 sayılı ve 10.01.2020 tarih, 241 sayılı cevabi yazılar ile tamamlanan başvuru üzerine düzenlenen 24.01.2020 tarihli, 2019-3-016/MM sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle,

- ULAGAY’ın Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. (AKSEL), Eska Ecza Deposu ve

Tıbbi Gereçler San. ve Tic. Ltd. Şti. (ESKA) ve Gayamed Ecza Deposu San.

Tic. A.Ş. (GAYAMED) ile imzalamış olduğu İhale Satış Sözleşmeleri’nin

(SÖZLEŞMELER) [1], anılan depoları münhasıran yetkilendirmesi ve rekabeti

kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması

Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu

nedenle başvuru konusu sözleşmelere aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca

menfi tespit belgesi verilemeyeceği,

- İlgili 34 ürün bakımından, SÖZLEŞMELER’in 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara

İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) ile sağlanan grup

muafiyetinden faydalandığı,

- İlgili diğer 42 ürün bakımından ise, SÖZLEŞMELER’in, 2002/2 sayılı Tebliğ’in

2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle anılan

Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı, ancak 1 İlgili SÖZLEŞMELER büyük ölçüde aynı hükümleri içerdiğinden bir bütün olarak ele alınmıştır.

sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında sayılan şartların

tamamını sağlaması nedeniyle bireysel muafiyetten faydalanabileceği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. İlgili Teşebbüsler

G.1.1. İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş. (ULAGAY)

(4) İlaç, eczacılık madde ve malzemeleri ile kimyevi maddelerin ithal, ihraç ve mümessillikleri faaliyetleri ile iştigal eden ULAGAY pay sahipleri tarafından ortak kontrol edilmektedir. ULAGAY’ın hissedarlık yapısını gösteren tabloya aşağıda yer verilmektedir.

Tablo 1- ULAGAY’ın Hissedarlık Yapısı

Hisse Sahibi Hissedarlık Oranı

Ulagaylar İlaç San. ve Tic A.Ş. (…..)

Kaynak: Bildirim Formu

G.1.2. Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. (AKSEL)

(5) Merkezi İstanbul’da bulunan ve SELÇUK tarafından (…..) pay ile kontrol edilen AKSEL, sağlık ürünlerinin toptan dağıtımı alanında faaliyet göstermektedir.

G.1.3. Eska Ecza Deposu ve Tıbbi Gereçler San. ve Tic. Ltd. Şti. (ESKA)

(6) İstanbul merkezli olan ve ecza depoculuğu alanında faaliyet gösteren ESKA, hissedarları tarafından ortak kontrol edilmektedir.

G.1.4. Gayamed Ecza Deposu San. Tic. A.Ş. (GAYAMED)

(7) Merkezi İstanbul’da bulunan GAYAMED, eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının toptan ticareti alanlarında faaliyet göstermektedir. GAYAMED de hissedarlarınca ortak kontrol edilmektedir.

G.2. İlgili Pazar

G.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(8) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı yaparken, European Pharmaceutical Marketing Research Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC sınıflandırmasını esas almaktadır. Kurumun bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada gruplar, genelden özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak). Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır. Ancak daha detaylı inceleme yapılmasının gerektiği durumlarda, pazarın daha dar tanımlanması da mümkündür (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde).

(9) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını etkin madde bazında ve hatta bunun yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir. Nitekim ULAGAY temsilcisi tarafından gönderilen yazıda da, başvuru konusu SÖZLEŞMELER kapsamında ULAGAY ürünlerinin teklif edilebileceği kamu ihalelerinin etkin madde esasına göre açıldığı ifade edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve benzer bir mevzuata tabi olmadıklarından, özel hastaneler fiyat ve iskonto gibi ticari koşullara göre ya da etkin madde, terapötik etki ya da ürünlerin ticari isimleri bazında teklif alabilmektedir. Diğer taraftan başvuruda depolar için getirilen rekabet yasağının kapsamı bakımından, SÖZLEŞMELER’e konu ürünlerin etkin ve kontrast maddelerinin veya ihaleye çıkış şekline göre ULAGAY’ın ürünlerine rakip ürünlerin baz alınacağı ifade edilmiştir.

(10) Başvuru konusu SÖZLEŞMELER ULAGAY tarafından üretilen 184 ürünün (ürün formları ile birlikte), kamu hastanelerine ve özel hastanelere AKSEL, ESKA ve GAYAMED aracılığıyla dağıtılmasına ilişkindir. Yukarıda ilgili ürün pazarı için yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, bu ürünlerin etkin maddeleri dikkate alınmıştır. Bu etkin maddelerden her biri ihale kanalına satışlar bakımından ayrı birer ilgili ürün pazarı teşkil etmektedir. 184 ürün formu içerisinde yer alan 76 ilaç birbirinden farklı ürünlerdir.

(11) Tüm bu bilgiler ışığında, dosya özelinde ilgili ürün pazarları SÖZLEŞMELER’e konu etkin maddeli ilaçların hastane piyasasına satışları olarak kabul edilecektir. Bu anlamda SÖZLEŞMELER’in konusu olan 76 farklı ürünün etkin maddelerine ve pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.

Tablo 2- SÖZLEŞMELER’e Konu Ürünlerin Etkin Madde Bazında 2016, 2017 ve 2018 Yıllarındaki Hastane Piyasasına Yönelik Pazar Payları

Pazar Payı (%)

İlaç(lar) Etkin Madde Kasım 2017-

2016 2017

Ekim 2018

1 AMIKETEM AMIKACIN (…..) (…..) (…..)

AMLODIPINE &

AMOXICILLIN &

AMPICILLIN & SULBACTAM

6 SULCID & SULTAMICILLIN & (…..) (…..) (…..)

LIDOCAINE

ASCORBIC ACID & BIOTIN &

CYANOCOBALAMIN &

NICOTINAMIDE &

7 VITABIOL C (Tablet) (…..) (…..) (…..)

PANTOTHENIC ACID &

PYRIDOXINE & RIBOFLAVIN

& THIAMINE

Tablo-2’nin devamı

CHLORPHENAMINE &

19 CORSAL PARACETAMOL & (…..) (…..) (…..)

PHENYLEPHRINE

CLIDINIUM &

CODEINE & OXAPIUM &

ONADRON SIMPLE

32 DEXAMETHASONE (…..) (…..) (…..)

G/K

DEXKETOPROFEN

33 ARVELES (…..) (…..) (…..)

TROMETAMOL

DEXKETOPROFEN

Tablo-2’nin devamı

METRONIDAZOLE &

NEBIVOLOL &

OLMESARTAN MEDOXOMIL

DEPOSILIN,

59 IECILLINE ve PENICILLIN G (…..) (…..) (…..)

PENICILLINE G

TAZOBACTAM &

TOBRAMYCIN & BORIC

70 TOBSIN (…..) (…..) (…..)

ACID

TRIAMCINOLONE

TRIMETHOPRIM &

ZOFENOPRIL &

75 ZOPROTEC PLUS (…..) (…..) (…..)

HYDROCHLOROTHIAZIDE

ZOFENOPRIL &

76 BIFRIL PLUS (…..) (…..) (…..)

HYDROCHLOROTHIAZIDE

Kaynak: 10.01.2020 tarih, 241 sayılı yazı.

(12) Yukarıdaki tablodan; Sistral ve Systral’in, Onadron ve Onadron Simple G/K’nin, Arveles ve Ketesse’nin, Deposilin, IEcilline ve Penicciline G’nin, Zoprotec Plus ve Bifril Plus’ın aynı etkin maddeler ile üretildiği görülmektedir. 70 farklı etkin maddeli 76 ilaçtan 21’inin ise hastane piyasasına [2] yönelik etkin madde bazındaki pazar payları %(…..).

(13) Sonuç olarak dosya konusu işlem bakımından yapılacak olan değerlendirmede 70 ayrı etkin madde dikkate alınacak olup, bu etkin maddelerden her birini içeren ilaçların hastane piyasasına satışları ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmıştır.

G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(14) Dosya kapsamında bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren herhangi bir unsur söz konusu olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir. G.3. Değerlendirme

G.3.1. Başvuru Konusu SÖZLEŞMELER

(15) Beşeri ilaç piyasasının sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren ULAGAY ile toptan dağıtım seviyesinde faaliyet gösteren AKSEL, ESKA ve GAYAMED arasındaki SÖZLEŞMELER’e 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet verilmesi talep edilmektedir.

(16) ULAGAY ile AKSEL, ESKA ve GAYAMED arasında akdedilen SÖZLEŞMELER aşağıda listelenmektedir:

- ULAGAY ile AKSEL arasında özel hastaneler ve kamu hastaneleri için

yapılacak ihaleler ile ilgili olarak akdedilen iki ihale satış sözleşmesi,

- ULAGAY ile ESKA arasında özel hastaneler ve kamu hastaneleri için

yapılacak ihaleler ile ilgili olarak akdedilen iki ihale satış sözleşmesi,

- ULAGAY ile GAYAMED arasında yalnızca özel hastaneler için yapılacak

ihaleler ile ilgili olarak akdedilen ihale satış sözleşmesi.

(17) Yukarıda bahsi geçen SÖZLEŞMELER’in hükümlerinin, ilgili ürünlerin dağıtılacağı bölge ve müşteri grubu hariç olmak üzere aynı olduğu görülmektedir. Aşağıda, SÖZLEŞMELER’de yer alan bazı düzenlemelere yer verilmektedir:

- İlaç alımları için ihale düzenleyen hastane ve sağlık kurumları kamu ve özel

olarak sınıflandırılmaktadır. Hastanelerin açacağı ihalelere coğrafi bölge ve

müşteri grubu paylaşımlarına göre SÖZLEŞMELER’e konu ürünler için

ULAGAY adına münhasıran AKSEL, ESKA veya GAYAMED katılabilecektir.

- SÖZLEŞMELER’in amacı; hastaneler tarafından açılan ilaç alım ihalelerine

doğrudan katılım yerine, bu konuda uzmanlaşmış, ihaleleri takip edebilen ve

idari prosedürleri tam olarak yerine getirmekte yetkin olan ecza depoları ile

katılınması, böylelikle arzda sürekliliğin sağlanması ve ihalelerin kazanılması

durumunda ürünlerin zamanında ve istenen koşullarda hastanelere

sunulması olarak açıklanmıştır.

2 Beşeri ilaç piyasası kendi içerisinde serbest eczane kanalına yönelik satışlar ve hastane kanalına yönelik satışlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Satışların %90’a yakın bir kısmının serbest eczane kanalına, %10’dan biraz fazlasının ise hastane kanalına yönelik olduğu tahmin edilmektedir. Bununla birlikte, hastane kanalında yaklaşık olarak %75 kamu hastanelerine, %25 özel hastanelere yönelik satışlar mevcuttur. Bu nedenle, söz konusu ürünlerin etkin madde bazında pazar payları incelenirken hastane kanalına yönelik toplam pazar payları ele alınmıştır.

- “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddeye göre, ecza depoları, imalatçı satış fiyatından (…..) oranında iskonto ve (…..) hakkına sahip olacaktır.

- SÖZLEŞMELER münhasırlık hükümleri içermektedir. “DEPO’nun Yükümlülükleri” başlıklı 3.2. maddeye göre, depolar, ULAGAY’ın kendisine ya da başka bir depoya ayırmış olduğu münhasır müşteri grubuna veya bölgeye satış yapmamayı taahhüt etmektedir. Öte yandan SÖZLEŞMELER’in 4. maddesi ile grup ihaleleri [3] ve toplu alım ihaleleri [4] söz konusu münhasırlık kapsamı dışında bırakılmaktadır (ULAGAY, bu ihalelere kendi girebileceği gibi üçüncü bir ecza deposu ile de girebilecektir).

- “Sözleşmenin Süresi ve Fesih” başlıklı 5. maddeye göre, SÖZLEŞMELER Rekabet Kurulunun (Kurul) muafiyet kararı ile yürürlüğe girecek olup (…..) ile geçerli olacaktır. Ancak (…..). Her hâlükârda SÖZLEŞMELER’in geçerliliği yürürlük tarihinden itibaren (…..) ile sınırlıdır.

- SÖZLEŞMELER’in “Rekabet Yasağı” başlıklı 10. maddesinde getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında depoların, münhasır olarak yetkilendirildikleri bölgeler içinde açılan ihalelere, SÖZLEŞMELER’e konu ilaçların rakibi olan ürünler için katılmayacağı, ancak ULAGAY’ın stoklarının elverişsiz olması ya da mücbir sebeplerle ilaç tedarik edemeyeceği durumlarda bunu yazılı olarak bildirmesi şartıyla depoların rakip ürünler için ihaleye katılabileceği öngörülmüştür.

- Rekabet etmeme yükümlülüğünün coğrafi kapsamı bakımından kamu hastaneleri için bölge münhasırlığı tanınmış, özel hastaneler için ise hastane adları sayılarak müşteri grupları belirlenmiştir. Bu kapsamda;

- AKSEL’e kamu hastaneleri ihaleleri ile ilgili Ege Bölgesi hariç olmak

üzere; özel hastane ihaleleri ile ilgili olarak ise toplam 101

hastanede,

- ESKA’ya kamu hastaneleri ihaleleri ile ilgili yalnızca Ege

Bölgesi’nde; özel hastane ihaleleri ile ilgili olarak ise toplam 290

hastanede,

- GAYAMED’e ise yalnızca özel hastane ihaleleri ile ilgili olarak

toplamda 144 hastanede münhasırlık yetkisi tanınmıştır.

- Anılan ecza depoları, ULAGAY’ın kendisine ve başka depolara

münhasıran ayırdığı bölge ve/veya müşterilere aktif satışta

bulunamayacaktır. ULAGAY ise tahsis edilen bölgelerde ve/veya

müşterilere ilgili ürünleri sözleşme tarafı ecza depolarına

SÖZLEŞMELER’de belirtilen istisnalar [5] haricinde münhasıran

sunmayı taahhüt etmektedir.

Kamu hastaneleri tarafından düzenlenen, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste

üzerinden alımının yapıldığı ihalelerdir.

Sağlık Bakanlığı tarafından hastaneler ve sağlık ocaklarının ilaç ihtiyaçlarını karşılamak için ülke

çapında veya belirli bir bölgede yapılan ihaleyi ifade etmektedir.

ULAGAY’ın stoklarının elverişsiz olması veya mücbir sebeplerle sözleşme konusu ilaçları tedarik

edemeyecek durumda olması halinde, ULAGAY’ın bu durumu önceden yazılı olarak bildirmesi şartıyla,

AKSEL, ESKA ve GAYAMED’in rakip ürünler için ihalelere katılmasının mümkün olduğu

düzenlenmektedir.

G.3.2. Hukuki Değerlendirme

G.3.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

(18) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; “Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmünü haizdir. Bu çerçevede, geçmiş tarihli Kurul kararları doğrultusunda, münhasırlık ve rekabet yasağı gibi kısıtlayıcı hükümler içeren SÖZLEŞMELER’in 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.

(19) 2002/2 sayılı Tebliğ’de üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Bildirime konu SÖZLEŞMELER, beşeri ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren ULAGAY ile alt pazarda dağıtım ve satış faaliyetleri ile iştigal eden AKSEL, ESKA ve GAYAMED arasında akdedilen birer dikey anlaşma niteliğindedir.

(20) Bilindiği üzere, 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin esaslarını düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında; grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 51. paragrafında da belirtildiği üzere, “bir sağlayıcı aynı dağıtım anlaşmasını pek çok ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı eşiği nedeniyle bu ürünlerden bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri yararlanmıyor olabilir. Bu durumda, grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında kalan ürünler veya hizmetler yararlanabilir” açıklaması yapılmaktadır.

(21) Tablo 2’nin incelenmesinden, 34 ürünün (Amiketem, Remoxil, Croxilex, Sulcid, Vitabiol C, IEspor, IEsef, Cefurol, Systral, Roxin, Klamaxin, Clin, Corrente, Onadron, Onadron Simple G/K, Arveles, Ketesse, IEkain, Fungan, Laevolac, Linkomisin, Maxipen, Andolor, Nidazol, Nidazol M, Zontron, Bitazol, IEcilline, Cerebrofil, Neogaba, Rifetem, Vomet, Kemoprim, Bifril Plus) etkin madde bazında pazar payının %40’ı aşmadığı; 42 ürünün (Excaliba, Penbisin, Vitabiol C (Tablet), Vitabiol, Bilaxten, Zostex, Avmigran, Ergafein, Cefperazon, IEsetum, Corsal, Sistral, Klipaks, Doladamon P, Kolsin, Sipraktin, Priligy, Adenuric, Folbiol, Migrex, Genta, Fastjel, Vermazol, Alfamet, Vasoxen, Vasoxen Plus, Hipersar, Hipersar Plus, Spasmomen, Postuitrine, Pantebiol, Deposilin, Penicilline G, Latixa, Streptomycine, Sulcid, Tazeracin, Pental Sodyum, Tobsin, Sinakort A, Zoprotec, Zoprotec Plus) ise etkin madde bazında pazar payının %40’ı aştığı görülmektedir. Bu bakımdan pazar payı %40’ı aşan ürünler 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışında kalmaktadır.

(22) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde bir anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara yer verilmektedir. Bu maddeye göre, tavsiye fiyat veya azami fiyat durumu hariç olmak üzere alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi ve ilgili maddede sayılan dört istisna dışında alıcının sözleşme konusu mal ve hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere sınırlandırmalar getirilmesi, anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmaktadır. Başvuru cephesinde, SÖZLEŞMELER’in grup muafiyeti kapsamı dışında değerlendirilmesini gerektirecek herhangi bir hüküm içermediği görülmektedir.

(23) Bu çerçevede, etkin madde özelinde pazar payı %40 eşiğini aşmayan ürünler için SÖZLEŞMELER’in 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı, ancak pazar payı eşiğini aşan ürünler için SÖZLEŞMELER’in bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulması gerektiği kanaatine varılmıştır.

G.3.2.2. 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

(24) SÖZLEŞMELER bakımından bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirmelere aşağıda ilgili başlıklar altında yer verilmektedir.

G.3.2.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması

(25) Bildirim Formunda; ilaç üreticilerinin ya da ithalatçılarının hastaneler tarafından açılan ilaç alım ihalelerine genellikle doğrudan katılmak yerine bu konuda uzman, ihaleleri takip edebilen ve idari prosedürleri tam olarak yerine getirmekte yetkin ecza depoları ile çalışmayı tercih edebildikleri ve özellikle bölgesel olarak açılan her bir ihalenin takibinin, üretici ve ithalatçılar açısından güç olduğu belirtilmiştir. Böylece arzın sürekliliğinin sağlanması, ihalelerin kazanılması durumunda ürünlerin zamanında ve istenen koşullarda hastanelere sunulması gibi faydaların elde edilebildiği, ayrıca firmaların da üretim kapasitelerini daha iyi planlayabildiği ifade edilmiştir.

(26) Taraflarca özel hastanelere ilişkin olarak; ecza depolarının hastaneler ile gerek merkezi olarak gerek plasiyerleri sayesinde kurduğu iletişim ağının etkin olduğu, söz konusu iletişimde meydana gelebilecek aksaklıkların hastanelerin hem nitelik hem de nicelik açısından taleplerinin karşılanamamasına yol açabileceği, mal tedarik sürecinin yönetilmesinde ecza depolarının coğrafi avantajlarının bulunduğu, finansal riskler ve ihalelerdeki düşük kârlılık sebebiyle ecza depolarının ilaç firmaları ile sözleşme imzalamadan ihalelere katılım sağlamaktan çekindiği, münhasıran yetkili olunmadığı hallerde piyasadaki vadenin 30-90 gün arasında gerçekleştiği, ancak münhasıran yetkili olunduğunda 120-155 gün vadeler tanınabildiği dile getirilmiştir. Kamu ihalelerine ilişkin olarak ise; Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı ile yapılan çalışmalar neticesinde, kamu ihalesi siparişlerinin online olarak verilebileceği ya da ilgili ecza deposunun kamu hastanesinin stoklarına online olarak ulaşabileceği, bu nedenle faturalandırma işleminin daha hızlı gerçekleşeceği ve efektif çalışma ortamının sağlanacağı belirtilmiştir. Ayrıca kamu kurumlarının finansal durumları itibarıyla ödeme vadelerinin oldukça uzun olduğu, bu nedenle ecza depolarının ilaç firmalarıyla sözleşme imzalamadan söz konusu vade ve tahsilat riskini en aza indirmek talebinin olduğu, aynı zamanda ecza depolarının münhasıran yetkilendirilmesinin daha fazla ihaleye katılımın önünü açtığı ifade edilmiştir.

(27) SÖZLEŞMELER’de bildirimde sayılan gelişme ve iyileşmelerin sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelerin örnekleri aşağıda sayılmaktadır:

- Depo, ihale edilen ilaç listesi ile birlikte kurumun kesinleşen ihale kararını

ULAGAY’a ibraz edecek ve SÖZLEŞMELER’de belirlenen iskonto ve vade

ULAGAY tarafından bu karara bağlı olarak uygulanabilecektir (3.2.1. madde).

- ULAGAY, talep edilen ilaçların depo tarafından belirtilen teslimat planına uygun

olarak tesliminin sağlanması için makul gayreti gösterecektir (3.3.1. madde).

- Depo, SÖZLEŞMELER’e konu ilaçlarla ilgili olarak hastaneler tarafından

yapılacak tüm ihaleleri ve satın alımları takip etmeyi, ihalelere ilaçların satımı için

kendi nam ve hesabına iştirak etmeyi, ihaleyi kazanması durumunda ihale şartları

çerçevesinde tüm yükümlülükleri üstlenmeyi, kazandığı ihalelerdeki ilaçları

hastanelere teslim etmeyi ve yapılacak tüm satışlardan derhal ULAGAY’ı yazılı

olarak bilgilendirmeyi kabul ve taahhüt edecektir (3.2.2. madde).

(28) Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve diğer hükümler; arzda devamlılığın sağlanabilmesine, düzenli bilgi akışı sayesinde ULAGAY’ın uygun planlama yapabilmesine, ecza depolarının ihale sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine yöneliktir. Dolayısıyla bildirimde ve cevabi yazılarda elde edileceği belirtilen etkinliklerin güvence altına alınmasının amaçlandığı görülmektedir.

(29) SÖZLEŞMELER’in 5.3. maddesinde, taraflardan herhangi birinin mevzuattan veya SÖZLEŞMELER’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde diğer tarafın yazılı bildirimde bulunarak sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğu düzenlenmektedir. Bu hüküm, SÖZLEŞMELER’in 3.2.2. numaralı maddesinde yer alan, ilgili deponun tüm ihaleleri ve satın alımları takip etme taahhüdü ile birlikte değerlendirildiğinde, ihalelerin takibinde gösterilecek özensizliğin SÖZLEŞMELER’in feshi ile sonuçlanabileceği ve tazminat talep hakkı doğacağı anlaşılmaktadır.

(30) Tarafın sunduğu bilgi ve belgelerde yer alan açıklamalar, SÖZLEŞMELER’in hükümleriyle ilgili yapılan tespitleri desteklemektedir. Bu çerçevede, bildirim konusu SÖZLEŞMELER bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı kanaatine varılmıştır.

G.3.2.2.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması

(31) Rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmaya bireysel muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, ortaya çıkan ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de faydalanabilmesidir. Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da bu kapsamda kabul edilebilecektir [6].

(32) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin (doktor veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük ölçüde devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır [7]. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme cephesinde, hastalar ve devlet bulunmaktadır. Bu noktada, herhangi bir tereddüt yaratmamak adına, muafiyet şartlarından ikincisinin varlığının tartışılmasında, hem hasta hem de kamu bütçesi açısından ortaya çıkabilecek faydalara değinilecektir.

(33) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. Hastaneler ilaç alımlarını 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç sağlayıcıları ya da söz konusu teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda uzmanlaşmış ecza depoları katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında sağlayıcıların, ecza depolarının ve eczanelerin azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir [8]. Buna göre, uluslararası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde hesaplanan üretici veya ithalatçı tavan fiyatına belirli bir kar oranı eklenerek depocu 6 01.10.2009 tarih ve 09-43/1091-273 sayılı Kurul kararı.

7 Geri ödeme kapsamındaki harcamalar ile karşılaştırıldığında, özel sağlık sigortaları üzerinden veya cepten yapılan ilaç harcamaları oldukça düşük düzeydedir. Kurumun beşeri ilaç piyasasına yönelik sektör araştırmasında yapılan tespitler bu durumu desteklemektedir. Piyasanın tamamına yakınını temsil eden firmalarla yapılan anket çalışması sonucunda, 2010 yılı ilaç satışlarının yaklaşık %96’sının geri ödeme kapsamında olduğu belirlenmiştir.

8 Bkz. 10.07.2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2015/7752 sayılı ve “Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı

satış fiyatı, buna belirli bir kar oranı eklenerek de eczacı satış fiyatı belirlenmektedir. Dolayısıyla ihalelerde ortaya çıkabilecek en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır. Ancak uygulamada, yaratılan rekabet ortamı ve diğer koşullar sonucunda, tekliflerin sağlayıcı fiyatının altında olabildiği bilinmektedir. Bu durumda, yatan hasta ilaçlarının hastane eczanelerinden karşılanabilmesi, kamu bütçesi bakımından maliyeti (sağlık harcamalarını) düşürmektedir [9]. Hastane dışına çıkan reçetelerde ise, yapılan harcamaya en azından eczacı karı da eklendiğinden devletin yükü artmaktadır.

(34) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede; bildirim konusu SÖZLEŞMELER’in, ULAGAY ürünlerinde ihalelerin takibi ve ihalelere katılım bakımından iyileşmeler sağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin devletin ilaç harcamalarına olumlu yansıyacağı kanaatine varılmıştır.

(35) Hastane eczanelerin donanımlı olması, yatan hasta ilaçlarının daha hızlı karşılanmasını da sağlayacaktır. Aksi takdirde, hasta yakınları veya duruma göre bir hastane görevlisi temin edilemeyen ilaçları serbest eczanelerden almak zorunda kalacaktır. Bu durumda, hem tedavi aksayacak hem de zaman kaybı söz konusu olacaktır. Dolayısıyla arzda devamlılığın sağlanması koşulu karşılanırken, aynı zamanda yatan hastaların tedavisine yönelik iyileştirmeler de söz konusu olacaktır.

(36) Bu çerçevede, incelenen SÖZLEŞMELER bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı kanaatine varılmıştır.

G.3.2.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması

(37) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri rakip sağlayıcılar bakımından hastane pazarına erişimin engellenmesi veya sınırlandırılmasıdır. Ancak Türkiye genelinde ve yerel seviyede, ihale satışlarına yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır. Dolayısıyla başvuru konusu SÖZLEŞMELER sonucunda ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

G.3.2.2.4 Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

(38) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için, incelenen anlaşmanın, taraflar arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından zorunlu olandan daha kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu bakışla, rekabet yasağının kapsamı, grup ihaleleri ve toplu ihalelerin durumu tartışılacaktır.

(39) Aynı etkin maddeli ve bir ihalede rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapması, söz konusu etkin madde ihalelerinde rekabeti sınırlandıracaktır. Şöyle ki, ilaç ihalelerinde alternatif teklif sunulamaması nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran yetkilendirilmiş olan bir ecza deposu, ilgili ihale için bu ürünlerden biri için teklif sunabilecektir. Buna bağlı olarak da, ihalede diğer ürün temsil edilmemiş olacaktır. Belirtilen durumun çarpıcı bir örneği, 20.08.2014 tarihli ve 14-29/588-255 sayılı Kurul kararına konu olmuştur. Soruşturma sonunda alınan nihai kararda, aynı etkin maddeli ve üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürünün sağlayıcısının ilgili ihalelere aynı ecza deposuyla katılmış olması, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur.

9 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.

(40) Sağlayıcılar ile ecza depolarının ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenleyen anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski bertaraf etmektedir. Ne var ki, rekabet yasağının kapsamının, dikey anlaşmadan beklenen faydalarla açıklanabilir ve orantılı olması gerekmektedir.

(41) Başvuru konusu SÖZLEŞMELER’in “Rekabet Yasağı” başlıklı 10.2 maddesi, “Depo, ilaçlar ile ilgili olarak hastanelerin açacağı ihalelere ve yapacağı satın alımlara, işbu sözleşme konusu ilaçların rakibi olan aynı etken maddeli, aynı kontrast maddeli veya ihaleye çıkış şekline göre İBRAHİM ETHEM-MENARİNİ ürünlerine rakip olduğu kabul edilen ürünler için katılmayacaktır. …” şeklindedir. Rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının, SÖZLEŞMELER’e konu ilaç alımlarıyla sınırlı tutulduğu ve ilgili ihalelerin ne şekilde açıldığı/açılabileceği hususu dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla incelenen hükmün orantılı olarak tasarlandığı kanaatine varılmıştır.

(42) Diğer taraftan rekabet etmeme yükümlülüğü, depoların münhasıran yetkilendirildiği bölge/müşteri grupları ile sınırlandırılmış olup her halükarda (…..) süre ile geçerli olacaktır. Dolayısıyla rekabet yasağının süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık sınırlamayı aşmadığı ve coğrafi kapsam bakımından da makul ve ölçülü olma kriterini karşıladığı değerlendirilmektedir.

(43) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı teklifler alınması, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai olarak, bazı hastaneler bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm kalemleri temin etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir. İhalenin kazanılması halinde, grup ihalesine konu ilaçların tümü tek bir ecza deposundan karşılanmaktadır. Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği bulunmayan bir orijinal ilacın bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması durumunda, münhasır deponun dışında herhangi bir ecza deposunun grup ihalesine katılması ve ihalede rekabet ortamının yaratılması mümkün olmayacaktır. Geçmiş tarihli Kurul kararlarında da aynı tespite yer verilmiştir [10]. Bu nedenle, muafiyet başvurularına konu dikey anlaşmalarda çoğunlukla, grup ihalelerinin münhasırlık kapsamı dışında bırakıldığı görülmektedir. Başvuruya konu SÖZLEŞMELER’in 4. maddesi ile de grup ihaleleri ve toplu alım ihalelerinin kapsam dışında bırakıldığı anlaşılmaktadır.

(44) Bu bağlamda, SÖZLEŞMELER bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı kanaatine varılmıştır.

(45) Sonuç olarak, 2002/2 sayılı Tebliğ’de belirtilen %40 pazar payı eşiğini aşan 42 ürün bakımından SÖZLEŞMELER’e 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınabileceği değerlendirilmektedir.

10 Bkz. 12.11.2014 tarihli ve 14-45/809-364 sayılı kararın 31. paragrafı; 24.09.2014 tarihli ve 14-35/686- 303 sayılı kararın 21. paragrafı, 20.04.2016 tarihli ve 16-14/214-92 sayılı kararın 30. paragrafı, 08.09.2016 tarihli ve 16-30/504-225 sayılı kararın 26, 49, 50 ve 51. paragrafları, 23.03.2017 tarihli ve 17-11/130-59 sayılı kararın 15 ve 41. paragrafları, 06.04.2017 tarihli ve 17-12/147-66 sayılı kararın 25, 47 ve 48. paragrafları.

H. SONUÇ

(46) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- İ.E. Ulagay İlaç Sanayii Türk A.Ş.’nin Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş., Eska Ecza Deposu ve Tıbbi Gereçler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Gayamed Ecza Deposu San. Tic. A.Ş. ile imzalamış olduğu İhale Satış Sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,

- Amiketem, Remoxil, Croxilex, Sulcid, Vitabiol C, IEspor, IEsef, Cefurol, Systral, Roxin, Klamaxin, Clin, Corrente, Onadron, Onadron Simple G/K, Arveles, Ketesse, IEkain, Fungan, Laevolac, Linkomisin, Maxipen, Andolor, Nidazol, Nidazol M, Zontron, Bitazol, IEcilline, Cerebrofil, Neogaba, Rifetem, Vomet, Kemoprim, Bifril Plus ürünleri bakımından, İhale Satış Sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına,

- Excaliba, Penbisin, Vitabiol C (Tablet), Vitabiol, Bilaxten, Zostex, Avmigran, Ergafein, Cefperazon, IEsetum, Corsal, Sistral, Klipaks, Doladamon P, Kolsin, Sipraktin, Priligy, Adenuric, Folbiol, Migrex, Genta, Fastjel, Vermazol, Alfamet, Vasoxen, Vasoxen Plus, Hipersar, Hipersar Plus, Spasmomen, Postuitrine, Pantebiol, Deposilin, Penicilline G, Latixa, Streptomycine, Sulcid (Sultamicillin moleküllü), Tazeracin, Pental Sodyum, Tobsin, Sinakort A, Zoprotec, Zoprotec Plus ürünleri bakımından ise; İhale Satış Sözleşmelerinin, 2002/2 Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle, anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına, ancak sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını sağlaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.