Advent International Corporation'ın Celanese Corporation'a ait oxo ürün ve türevleri işinin kontrolünü…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ,

Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Harun GÜNDÜZ

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Advent International Corporation

Temsilcisi Av. Gönenç GÜRKAYNAK

Esin Lokmanhekim İçtem Gürkaynak Ortak Avukat Bürosu

Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR: - Advent International Corporation

75 State Street Boston, MA 02109, ABD

- Celanese Corporation

1601 West LBJ Freeway Dallas,Texas 75234-034,ABD

E. DOSYA KONUSU: Advent International Corporation’ın Celanese Corporation’a ait oxo ürün ve türevleri işinin kontrolünü devralması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.1.2007 tarih ve 701 sayı ile intikal eden ve dosyadaki eksiklikleri en son 16.2.2007 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 23.2.2007 tarih, 2007-1-8/Öİ-07-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 23.2.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/32 sayılı Başkanlık Önergesi ile Kurul gündemine alınmış, 1.3.2007 tarih ve 07-18 sayılı Kurul toplantısında dosya konusunun ek çalışma yapılmak üzere Kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 7.3.2007 tarih ve 2007-1-8/BN-07-MÖ sayılı Bilgi Notu, 15.3.2007 tarih ve 07-23 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G.RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Bildirim konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir

devralma işlemi olduğu,

- Bununla birlikte tarafların ilgili pazarlardaki toplam pazar payları ve cirolarının

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1998/2

sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen pazar

payı ve ciro eşiklerini aşmaması nedeniyle söz konusu işlemin Rekabet Kurulu

iznine tabi olmadığı,

- Satın Alma Anlaşması’nın 6.c.i ve 6.c.iv. maddelerinde yer alan sınırlamaların

anılan devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlem bakımından gerekli yan

sınırlamalar olduğu

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Advent International Corporation (Advent)

Advent, sermaye katkısında bulunulması halinde gelişimine olumlu etki yapacağını düşündüğü şirketlerin (gerek çoğunluk, gerekse de azınlık) sermaye hisselerinin devralınması işine odaklanmış bir özel sermaye şirketi olup, çeşitli fonların (Advent fonları) yöneticisi durumundadır. Advent’in, özel bir sermaye şirketi olarak yatırımda bulunduğu şirketler, medya, iletişim, bilgi teknolojileri, ecza ürünleri ve internet de dahil olmak üzere geniş bir yelpazeye yayılmıştır. Advent, zaman zaman yatırımda bulunduğu şirketlere yönetim ve iş geliştirme alanlarında danışmanlık hizmeti verebilmekle birlikte, genellikle söz konusu şirketlerin ticari faaliyetlerine müdahalede bulunmamaktadır.

H.1.2. Celanese Corporation (Celanese)

Celanese, hisseleri New York Borsası’nda işlem gören halka açık bir şirket olup, esas olarak asetil, emülsiyon, asetat ve polimer üretimi alanında faaliyet göstermektedir. H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosyada yer alan bilgilerden hareketle ilgili ürün pazarı, bildirim konusu işlem özelinde “DOP”, “TMP”, “n-propanol”, “karbosilik asitler”, “2-Eh”, “n-Butanol” ve “butil asetat” pazarları olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

İşlemin değerlendirilmesinde ilgili ürün pazarları bakımından bölgesel pazar tanımı yapılmasını gerektirecek koşulların var olmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tanımlanmıştır.

H.3. Değerlendirme

H.3.1. İşlem

Bildirime konu işlemin hukuki dayanağını taraflar arasında 12.12.2006 tarihinde imzalanan “Satın Alma Anlaşması” oluşturmaktadır. Söz konusu işlem çerçevesinde, Advent, kontrolünde bulunan muhtelif fonlar (Advent Fonları) aracılığıyla Celanese’ye ait oxo ürün ve türevleri işinin kontrolünü hisse ve varlıkların devralınması suretiyle tek başına elde edecektir. Advent’in, Celanese’ye ait oxo ürün ve türevleri işinin (oxo grubu) kontrolünün elde edilmesi hedefi çerçevesinde devralacağı ve Celanese’in oxo grubu kapsamında yer alan varlıklara aşağıda yer verilmektedir.

- (Başta Oberhausen/Almanya’daki üretim tesisi olmak üzere) Celanese

Chemicals Europe GmbH şirketinin ve (başta Bay City/ABD ve Bishop/ABD’deki

üretim tesisleri olmak üzere) Celanese Ltd. şirketinin oxo kimyasal ve türevleri

işine ilişkin tüm varlıkları (Oxo varlıkları),

- Celanese ve Degussa AG ortak girişimi olan European Oxo Chemicals GmbH

şirketinin (EOXO) hisselerinin tamamı,

- Infraserv GmbH & Co. Oberhausen KG (Infraserv Oberhausen) şirketinin geri

kalan sınırlı ortaklık hisselerinin %98’i ile kapanışta Infraserv Oberhausen’in

genel ortağı olacak) ZETES Erste Vermögensverwaltungs GmbH şirketinin

hisselerinin tümü,

- Celanese’in European Pipeline Development Contract B.V. (EPDC)’deki

%12,5’lik payı,

- Celanese’in Entwicklungsgesellschaft Neu-Oberhausen mbh ENO

(Entwicklungsgesellschaft) şirketinin geri kalan nominal hisse sermayesinde

%4,26’lık payı,

- Celanese’in Studiengesellschaft Kohle mit beschränkter Haftung

(Studiengesellschaft) şirketinin geri kalan nominal hisse sermayesindeki

%5,33’lük payı

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında Advent tarafından devralınacak olan oxo grubu kapsamında yer alan ürünlerin Oxo Varlıkları ve EOXO tarafından üretilen kimyasallar olduğu anlaşılmaktadır. İlgili işlem çerçevesinde anılmakta olan hisse ve varlıkların devralınması suretiyle Advent’in, Celanese’ye ait oxo ürün ve türevleri işinin kontrolünü ele geçireceği dikkate alındığında, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır.

H.3.2. Pazar Payları ve Cirolar

Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, ne ilgili işlemin devralan tarafı konumundaki Advent, ne de Advent’in iştirak ya da bağlı şirketlerinden herhangi biri Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir faaliyeti kontrol etmektedir. Dolayısıyla söz konusu işlem Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmayacaktır. İşlemin devreden tarafı konumundaki Celanese’nin ürünlerinin Türkiye’deki satışlarından elde edilen ciro ve pazar paylarına ise aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.

Ürün Pazar Payı (%) Ciro (YTL)

DOP Yaklaşık %(…) (……..)

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, tarafların ilgili ürün pazarlarındaki toplam ciro ve pazar paylarının, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerini aştığı ve dolayısıyla ilgili işlemin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir devralma işlemi olduğu görülmektedir.

H.3.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü

İlgili işlemin dayanağını oluşturan Satın Alma Anlaşması’nın 6.c.i maddesinde;

“Madde 6(c)(ii) uyarınca aksi belirtilmediği müddetçe, Ana Şirket ve her bir Satıcı; Kapanış Tarihi ile başlayan ve Kapanış Tarihi’nin üçüncü yıldönümü ile biten süre boyunca (Sınırlandırılmış Süre), ne Ana Şirket ne de Satıcı ya da onların herhangi bir Bağlı Şirketi’nin, doğrudan ya da dolaylı olarak, Hariç Tutulan Ürünler

(Sınırlandırılmış Faaliyet) dışında Ürünlerin üretimi ya da satışı ile ilgilenmeyeceği hükmünde anlaşmaktadır.” düzenlemesi yer almakta ve böylece işlemin devreden tarafı konumundaki Celanese’ye 3 yıllık bir rekabet yasağı getirilmektedir.

Devralmalarda satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-how’dan tam anlamıyla faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir. Daha uzun süreli sınırlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilebilmekle birlikte; kural olarak ticari itibar ve know-how bağlamında müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar devri söz konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır.

İlgili işlem neticesinde Advent, Celanese’nin oxo ürün ve türevleri işinin kontrolüne, söz konusu işe ait know-how, peştemaliye gibi maddi olmayan varlıkları ile birlikte sahip olacaktır. Dolayısıyla Satın Alma Sözleşmesi’nde yer alan rekabet yasağına ilişkin olarak belirlenen 3 yıllık süre makul bir süre olup, söz konusu yasak yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir.

Anılan sözleşmenin 6.c.iv. maddesinde ise;

“Madde 6(c)(ii) uyarınca aksi izin verilmediği müddetçe, Ana Şirket ve her bir Satıcı, Sınırlandırılmış Süre boyunca Ana Şirket ya da herhangi bir Satıcı veya onların Bağlı Şirketlerinin: (A) doğrudan bu Çalışana ya da İşe yöneltilmemiş bir umumi davete yanıt veren herhangi bir Çalışana bu yasağın tatbik edilmemesi koşuluyla, istihdamı terk etmesine neden olmayacağını, bu yönde davet, teşvik ya da etkide bulunmayacağını; ya da (B) İşin maddi müşterisi ya da tedarikçisini böylesi herhangi bir ilişkiye son vermesine neden olmayacağını, bu yönde davet, teşvik ya da etkide bulunmayacağını kabul etmektedir. Ek olarak, Ana Şirket ve her bir Satıcı Kapanış Tarihi’ni takiben iki yıllık süre içinde, Ana Şirket veya bir Satıcı veyahut onlara Bağlı Şirketlerin, Alıcı bu kişilerin Alıcı ya da Alıcı’ya Bağlı Şirketler tarafından bundan önceki istihdamlarına son vermediyse, Çizelge 6(c)(iv)’de belirtilen Kişileri işe almayacağını, istihdam etmeyeceğini ya da başka şekilde hizmetlerini kiralamayacağını kabul etmektedir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu madde ile Celanese’ye 3 yıl süre ile devre konu işe ilişkin personel, müşteri ve tedarikçileri bu ilişkilerini sonlandırmaya teşvik etmeme, 2 yıl süre ile de devre konu işe ilişkin personeli istihdam etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Söz konusu sınırlamalar, satıcının belirli bir süre devredilen işletmenin pazarında etkinlik göstermemesine yönelik sınırlamalardır. Dolayısıyla söz konusu yükümlülükler, rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı bağlamda değerlendirilmiş ve ilgili işlem ile doğrudan ilgili ve işlem için gerekli yan sınırlamalar olarak kabul edilmiştir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak

işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,

2- Satın Alma Anlaşması’nın 6.c.i ve 6.c.iv maddelerinde yer alan düzenlemelerin yan sınırlama kabul edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.