Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin “Botox” markalı ilacı Ulusal Ecza Tıbbi Cihazlar Deposu’na tedarik etmeyerek…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,

Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖRLER: Erdem AKTEKİN, Nesrin SAĞLAM

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: -Ulusal Ecza Tıbbi Cihazlar Deposu

Temsilcisi: Av. Ersoy ŞAHİN

Şair Eşref Bul. Ragıp Şamlı İş M. No:6/602 Çankaya/İzmir

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:

-Allergan İlaçları Tic. A.Ş.

Eski Büyükdere Cad. İz Plaza Giz Kat: 12

Maslak-Şişli 34398 İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin “Botox” markalı ilacı Ulusal Ecza Tıbbi Cihazlar Deposu’na tedarik etmeyerek hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Ulusal Ecza Tıbbi Cihazlar Deposu (Ulusal)’nun başvurusunda özetle;

- Beşeri ilaç üretimi ile iştigal eden Allergan İlaçları Tic. A.Ş. (Allergan)’nin Ulusal’ın talebi üzerine” Botox” marka ürününü 2010 yılından itibaren Ulusal’a tedarik etmeye başladığı; - Ulusal’ın sipariş adetlerinin artması ile birlikte Allergan’ın Ulusal’a mal tedariğinde aksamalar meydana geldiği ve Ulusal’a ihtiyacından çok daha az miktarda mal tedarik ettiği,

- 2012 yılının Mayıs ayında ise Ulusal’a bu ürünün ve bu ürün yanında satın aldığı Juvederm ve Surgiderm markalı dolgu malzemelerinin sevkiyatının durma noktasına geldiği,

- Allergan’ın Ulusal’a Botox ürününü vermeyerek ve bu ürünü sadece belirli kanallardan dağıtarak hakim durumunu kötüye kullandığı

ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.08.2012 tarih ve 6469 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 03.09.2012 tarih ve 2012-3-147/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu’nun görüşülmesi sonucunda önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 27.12.2012 tarih ve 2012-3-147/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; önaraştırma konusu iddialar ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

I.1.1 İlgili Ürün Pazarı

(6) Allergan’ın ithal ettiği Botox ürününün temel etken maddesi botulinum toksin dir. Botulinum toksin ameliyatsız estetik müdahaleler alanında kullanılan bir ürün olup botulinum bakterisinin çok sayıdaki toksinlerinden Tip-A olarak adlandırılan toksinin laboratuvarda işlenmiş ve zayıflatılmış halinden elde edilmektedir.

(7) Günümüzde, botulinum toksin genelde yüze yönelik, ameliyatsız estetik müdahalelerde kullanılmaktadır ve bu tip müdahaleler için plastik cerrah, medikal estetisyenler ve dermatologlar tarafından talep edilmektedir.

(8) Benzer amaçlarla kullanılabilen ve botulinum toksin bazlı ürünlere ikame olabilecek bir diğer ürün de hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleridir. Ancak iki ürün kullanım alanı bakımından farklılaşmaktadır. 04.12.2008 tarih ve 08-69/1113-430 sayılı Kurul kararında da botulinum toksinin yüzün üst kısmına uygulandığı, dolgu malzemelerinin ağırlıkla yüzün alt kısmında kullanıldığı belirtilerek bu kulanım farklılığına dikkat çekilmiştir.

(9) Mevcut dosya özelinde, 04.12.2008 tarih ve 08-69/1113-430 sayılı Kurul kararı da dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “botulinum toksin pazarı” olarak belirlenmiştir.

(10) Dünya çapında botulinum toksin üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren belli başlı üç firma bulunmaktadır. Allergan Grubu, Botox markalı ürünüyle pazarda yer almaktadır. Allergan Grubu dışında piyasadaki diğer bir önemli bir oyuncu, Dysport marka ürünüyle Fransız menşeli Ipsen grubudur. Piyasaya en son giriş yapan firma ise Xeomin markalı ürünüyle Alman menşeli Merz’dir.

(11) Botulinum toksin beşeri tıbbi ürün (ilaç) statüsünde bir üründür ve bu ürünlerin ithalatı ve pazarlaması ancak bu ürünlere Sağlık Bakanlığından ilaç ruhsatı alınmak suretiyle gerçekleştirilebilmektedir. Türkiye’de satışı gerçekleştirilen Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış botulinum toksin markaları Botox ve Dysport’tan ibarettir.

(12) Allergan’ın üreticisi olduğu Botox’un ithalatı ve pazarlaması daha önce Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirilmekte iken taraflar arasında gerçekleşen devir işlemini müteakip 2010 yılı Ekim ayı itibarıyla ana lisans sahibi Allergan tarafından yürütülmektedir.

(13) Botulinum toksin etken maddeli ürünler ilaç statüsünde olması sebebiyle doğrudan uygulayıcılara ya da kullanıcılara tedarik edilmemekte, söz konusu ürüne ilişkin satışlar sadece ecza depolarına gerçekleştirilmektedir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

(14) İlgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak tespit edilmiştir.

I.2. Taraflar

I.2.1. Ulusal

(15) 2009 yılında İzmir’de kurulan şirket ecza deposu olarak faaliyet göstermektedir. Şirket, temel olarak plastik ve estetik cerrahi dalına yönelik ürünlerin satışını gerçekleştirmektedir. I.2.2. Allergan

(16) Allergan dünya çapında faaliyet gösteren beşeri ilaç üreticisi Allergan Grubu’nun Türkiye iştirakidir. Allergan Grubu esas olarak göz bakımı, nörobilim, medikal dermatoloji, medikal estetik, üroloji ve obezite alanlarına yönelik ürettiği ilaçları ile öne çıkmaktadır. Teşebbüsün en bilinen ve tüketilen ürünü bulunduğu pazarda jenerik isim olarak kullanılacak bilinirliğe ulaşmış “Botox” markalı ürünüdür.

I.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

I.3.1. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bulgular

(17) Önaraştırma döneminde şikayetçi Ulusal firmasından botulinum toksin pazarında gerçekleştirdiği yıllık satışların marka özelinde dökümü ile Allergan tarafından kendisine tedarik edilen aylık Botox ürünü miktarına ilişkin bilgiler talep edilmiş ve söz konusu bilgilere Tablo 1 ve 2’de yer verilmiştir.

Tablo 1 – Ulusal’ın Botulinum Toksin Ürünleri Satış Verileri

2010 2011 2012

Pazar Pazar 2011 Yılı Pazar

Cirosu Cirosu Cirosu Cirosu

Ürün Adet Ciro (TL) Adet Ciro (TL) Adet Ciro (TL)

(18) Tablodan görüleceği üzere, Botox ürünü satışları gerek botulinum toksin pazarı açısından gerekse de 2011 yılı özelinde toplam ciro açısından Ulusal’ın satışlarının görece sınırlı bir miktarını sağlamaktadır. 2011 yılında Botox ürününden elde edilen ciro Ulusal’ın bu yıla ait toplam cirosunun yaklaşık %(…..)’sini oluşturmuştur. Botox’un rakibi olarak kabul edilebilecek Dysport satışları ise şirketin toplam cirosunun yaklaşık %(…..)’si düzeyinde gerçekleşmiştir.

Tablo 2 – Allergan tarafından Ulusal’a tedarik edilen Botox ürün verileri

(19) Tablo 2’den Ulusal ve Allergan arasındaki Botox ürününe ilişkin ticari ilişkinin 2010 yılı sonunda başladığı, 2011 yılında en yüksek hacme ulaştığı ve 2012 Nisan/Mayıs döneminde ise azaldığı sonucuna ulaşılmıştır.

(20) Dosya kapsamında Allergan’dan 2011 ve 2012 yıllarına ait botulinum toksin toplam pazar büyüklüğüne ve paylarına ilişkin veriler talep edilmiştir. Tablo 3’de edinilen bilgiler doğrultusunda botulinum toksin pazarında bulunan markaların 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin pazar payı verilerine yer verilmektedir.

Tablo 3 – Botulinum Toksin Pazarı Pazar Payları (2011-2012)

2011 2012 (Ekim)

Kutu PP Ciro PP Kutu PP Ciro

(21) Tablo değerlendirildiğinde botulinum toksin pazarının toplam satışlarının yaklaşık dörtte üçünün Allergan tarafından gerçekleştirildiği ve Botox’un pazar payının Ekim 2012 itibarıyla %73, Botox’un Türkiye pazarındaki tek rakibi Dysport’un pazar payının ise %27 seviyesinde olduğu görülmektedir.

I.3.2. Hukuki Değerlendirme

(22) Dosya konusu iddia Allergan’ın rekabet hukuku literatüründe sözleşme yapmanın/mal vermenin reddi olarak sınıflandırılan tek taraflı bir eylemidir. Bu tür tek taraflı uygulamalar 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 6. maddesi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

(23) Herhangi bir teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahsedebilmek için ‘teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda bulunması’ ve ‘eylemin rekabet hukuku anlamında kötüye kullanma teşkil etmesi’ şeklinde iki temel unsur kümülatif olarak aranmaktadır.

I.3.2.1. Hakim Durumun Varlığı.

(24) Allergan’ın botulinum toksin pazarındaki konumuna bakıldığında teşebbüsün duopol bir piyasada rakibinin yaklaşık üç katı bir pazar payıyla pazar lideri olduğu görülmektedir. Ayrıca Allergan’ın ürününün pazarda jenerik isim olarak kullanılacak düzeyde bilinirliğinin de teşebbüsün pazardaki konumuna ve gücüne ilişkin önemli bir gösterge olduğunu söylemek mümkündür.

(25) Geçmişte alınan 04.12.2008 tarih ve 08-69/1113-430 sayılı Allergan; 02.09.2010 tarih ve 10-57/1155-439 sayılı Paşabahçe Kurul kararlarında, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin yapılan değerlendirmelerde, incelemeye konu teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı analiz edilerek incelemeye başlanabileceği gibi, başlangıç olarak şikayete konu eylemin bir kötüye kullanma hali içerip içermediğinin irdelenebileceği tespitine yer verilmektedir.

(26) Mevcut dosyada anılan kararlarda belirtilen yöntemlerden ikincisi benimsenmiş ve analize Allergan’ın şikayet konusu uygulamasının sözleşmeyi yapmayı/mal vermeyi reddetme olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasından başlanmıştır.

I.3.2.2. Rekabet Hukukunda Mal Vermeyi Reddetme Eylemi

(27) Öncelikle belirtilmelidir ki, hakim durumda olsun ya da olmasın teşebbüslerin başka bir teşebbüs ile tedarik ilişkisi içerisine girmesi ya da mevcut tedarik ilişkisine son vermesi Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde korunduğundan, rekabet hukuku kapsamında sözleşme taraflarının iradelerine ancak çok sınırlı koşullar dâhilinde müdahale edilmektedir.

(28) Mal vermeyi reddetme eylemi, temel olarak, bir teşebbüsün mal teminini doğrudan ve herhangi bir gerekçe olmaksızın reddetmesi şeklinde ya da yüksek fiyat ve/veya düşük kalitede mal temin etmek gibi olumsuz ticari koşullarda mal vermeyi teklif etmesi/mal vermesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir.

(29) Mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında ihlal olarak nitelendirilebilmesi için birtakım şartların varlığı gerekmektedir. İlk olarak, verilmeyen/ticari olarak daha kötü şartlarla verilen mal, nihai ürünün ortaya çıkarılması için vazgeçilemez nitelikte olmalıdır. İkinci şart, eylemin temin edilmeyen malın kullanıldığı alt pazardaki rekabete önemli ölçüde zarar vermesi gerekliliğidir.

(30) Rekabet hukuku içtihadında mal vermeyi reddetme eylemi alt pazarda rakiplerin faaliyetlerinin sona ermesine yol açıyorsa ya da böyle bir riski barındırıyorsa, söz konusu eylemin tüketici refahında net bir zarar ortaya çıkaracağı ve dolayısıyla rekabetin kısıtlandığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, rakibin pazar dışına itilmesi riski/tehdidi mal vermeyi reddetme eyleminin ihlal olarak kabul edilmesi için gerekli bir şart olarak ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte, taraflar arasında her türlü anlaşmazlık, dışlama tehdidi olarak algılanmamakta, mal vermeyi reddetme eyleminin alt pazarda rakibi pazar dışına çıkarıp çıkarmayacağının detaylı bir şekilde analiz edilmesi gerekmektedir.

(31) Mehaz mevzuatta mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku anlamında ihlal olarak sayılması için gerekenler aşağıda sıralanmıştır:

(32) Malın/girdinin gerekliliği: Bu şartın varlığı analiz edilirken dikkate alınan, malın/girdinin olmaması halinde teşebbüslerin o malı/girdiyi kullanamamaktan dolayı faaliyetine devam edip edememeleridir. Dolayısıyla, verilmeyen malın/girdinin alternatifinin olmaması veya bu yokluk nedeniyle rakiplerin hâkim teşebbüse alt pazarda rekabetçi baskı kuramamaları halinde, sunumu reddedilen malın/girdinin gerekliliğinden söz edilebilecektir.

(33) Etkin rekabetin ortadan kalkması: Hâkim teşebbüsün mal vermeyi reddetmesi eyleminin alt pazarda rekabeti ortadan kaldırması gerekliliği, eylemin ihlal olarak değerlendirilmesinde aranan ikinci kriterdir.

(34) Tüketici zararı: Tüketici zararının ortaya çıkması kriterinde dikkate alınan husus, hâkim teşebbüsten mal alamayan rakiplerin alt pazarda yenilikçi ürünler sunmalarının engellenip engellenmediğidir. Bu durum özellikle talep eden teşebbüsün, rakip teşebbüsten malı alıp sadece aynı nitelikte bir ürün vermeyi düşünmemesi, yeni veya geliştirilmiş mal ve hizmet sunmayı planlaması halinde ortaya çıkacaktır.

(35) Başvuruya konu iddiaların yukarıdaki kriterler çerçevesinde değerlendirilmesine geçilmeden önce önemle belirtilmelidir ki, rekabet hukuku mal vermeyi reddetme eyleminin değerlendirilmesinde temel olarak hakim durumdaki bir firmanın alıcısı konumundaki bir teşebbüsü dışlamak için bu teşebbüsün belli bir girdiye erişimini reddetmesi durumuna ve özellikle de bu teşebbüsün girdinin gerekli olduğu ekonomik faaliyet bakımından hakim durumdaki teşebbüsün rakibi olduğu olaylara yoğunlaşmaktadır. Nitekim mal vermeyi reddetme eylemi sonucunda anti-rekabetçi etkilerin bu durumla ortaya çıkması beklenmekte ve yukarıda değinilen kriterler temel olarak bu durumları analiz etmeye yönelmektedir.

(36) Oysa dağıtım ya da yeniden satış seviyesindeki bir mal vermeyi reddetme eylemi bakımından aynı şeyleri söylemek mümkün değildir. Yeniden satıcı hakim durumdaki firmanın ürünlerini sadece yeniden sattığından hakim durumdaki firma ile yeniden satıcı arasında anlamlı bir rekabet bulunmamaktadır.

(37) Bu kapsamda Kurul, 18.03.2010 tarih ve 10-24/330-118 sayılı Otis, 08.04.2010 tarih ve 10- 29/446-169 sayılı Teknoform ve 02.09.2010 tarih ve 10-57/1155-439 sayılı Pasabahçe kararlarında “o malı alıp tekrar (herhangi bir katma değer eklemeksizin) satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal vermeyi reddetme eylemi rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmeyecektir” şeklinde ifade etmiştir.

(38) Mevcut dosya kapsamında incelenen taraflar arasındaki ilişkinin de, bir sağlayıcının alt pazarda kendisine rakip olan bir teşebbüse belli bir girdiyi sağlamasını içeren bir ilişkiden ziyade, tarafları arasında doğrudan rekabet olmayan bir yeniden satıcılık ilişkisi olduğu görülmektedir.

I.3.2.3. Allergan’ın Mal Vermeyi Reddetmek Yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. Maddesini İhlal Ettiği İddiasının Değerlendirilmesi

(39) Mal vermeyi reddetme ihlalinin unsurlarının oluşup oluşmadığın değerlendirilmesinde ilk bakılacak unsur tedarik edilmeyen malın Ulusal’ın faaliyetlerini sürdürmesi için objektif olarak zorunlu olup olmadığıdır.

(40) Objektif olarak gerekli olma kriterinden anlaşılması gereken, sunumu reddedilen girdi olmadan alt pazara hiçbir rakibin giremeyeceği ya da faaliyetlerine devam edemeyeceği değil, girdinin sunumunun reddedilmesi sonucu ortaya çıkan olumsuz durumla baş edebilmek için rakibin alt pazarda mevcut veya potansiyel bir ikameye –en azından uzun dönemde– güvenemeyeceği durumdur. Bu bağlamda rakiplerin görülebilir bir zaman

uzaklığında etkin bir biçimde sunumu reddedilen girdinin benzerini elde edip edemeyeceği de göz önünde bulundurulmaktadır.

(41) Ulusal tarafından iletilen bilgi yazısında Botox ürününün marka bilinirliliği ve kalitesi ile tüketiciler açısından ilk tercih edilen ürün olduğu, bu nedenle ilgili ürünün faaliyetlerini devam ettirmesi için kendi açılarından kritik öneme sahip olduğu ifade edilmiştir.

(42) Öncellikle belirtmek gerekir ki Ulusal, Sağlık Bakanlığı ruhsatına sahip bir ecza deposudur. Türkiye’de gerek Ulusal gibi belirli bir bölgede faaliyet gösteren gerekse de ulusal boyutta faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır. Genel olarak ecza depoları gerek ulusal ecza depolarından gerekse de direk üreticilerden tedarik ettikleri çeşitli ilaçları eczanelere veyahut hastanelere direk veya ihalelere katılım suretiyle satarak faaliyet göstermektedirler. Ecza depoları pazardaki ticaretin gereği tek bir marka ilacı taşımamakta, belirli bir portföy taşımaya gayret etmektedirler.

(43) Mevcut dosya kapsamında Ulusal ise faaliyetinin tamamen tek bir ürüne bağımlı olduğunu ileri sürmektedir. Yukarıda yer verildiği üzere alım yaptığı girdiye herhangi bir katma değer katmayan sadece bu ürünü alıp tekrar satan teşebbüsler açısından ilgili ürünün faaliyetlerinin devamı için zorunlu kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Aksi durumun kabulü, örneğin, beşeri ilaç sektörü açısından jeneriği olmayan tüm ilaçların ecza depolarının faaliyeti için zorunlu kabul edilmesi sonucunu getirecektir. Bu sonucun hem sözleşme yapma serbestisi ile hem de Kurulun son dönemde ilaç firmaları ve ecza depoları arasında imzalanan münhasır ihale katılım sözleşmelerine verdiği bireysel muafiyet kararları ile çelişeceği görülmektedir.

(44) Tüm bunlara ek olarak Tablo 1’deki veriler incelendiğinde Ulusal’ın Botox ürününe yönelik en yüksek satış hacmine ulaştığı 2011 yılında bile Botox satışlarının Ulusal’ın toplam cirosu içerisindeki payının yaklaşık %(…..) olduğu, toplam ciro içerisindeki yeri dikkate alındığında ise Ulusal’ın ticari faaliyetinin sürdürülebilirliği üzerinde de Botox ürününün sınırlı bir etkisinin olduğu görülmektedir.

(45) Kaldı ki Ulusal’ın ana ithalatçı Allergan dışında diğer daha büyük çapta faaliyet gösteren ecza depolarından da bu ürünü her zaman temin imkanı bulunmaktadır. Nitekim Ulusal’ın Allergan’dan mal temin edememesi üzerine 2012 yılının Haziran ayında Allergan’ın da yönlendirmesi ile başka bir ecza deposundan distribütör satış fiyatı üzerinden mal temin ettiği teşebbüs tarafından gönderilen faturadan anlaşılmıştır.

(46) Dolayısıyla Allergan’ın botox ürününün Ulusal’ın faaliyetlerini sürdürmesi için objektif olarak gerekli olmadığı kanaatine varılmış olup, Allergan’ın Ulusal’a mal vermeyi kesmesi eyleminin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde bir kötüye kullanma olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

J. SONUÇ

(47) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.