Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş.'nin %39 oranındaki hissesinin Seef Foods S.a.r.L.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet

Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, Çağlar Deniz ATA

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Seef Foods S.a.r.L.,

Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş.

Anadolu Endüstri Holding A.Ş.

Temsilcileri: Dr. Metin KANMAZ

Bağdat Cad. Ogün Sok. No: 1/23 Caddebostan

Kadıköy/İstanbul

D. TARAFLAR: Seef Foods S.a.r.L.

2-8 Aveneu Charles Deugaule,

LUXEMBURG L-1653

Anadolu Endüstri Holding A.Ş.

Ankara Asfaltı, Umut Sok. No:12 İçerenköy/İstanbul

30

E. DOSYA KONUSU: Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş.’nin %39 oranındaki hissesinin Seef Foods S.a.r.L. adlı teşebbüs tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.11.2008 tarih, 7789 sayı ile giren ve en son 1.12.2008 tarih ve 7906 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 2.12.2008 tarih ve 2008-3- 231/Öİ-08-HB sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 3.12.2008 tarih ve REK.0.07.00.00- 120/269 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-71 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,

- Anılan devralma işlemi sonucunda ilgili pazarlarda bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabetin önemli ölçüde

kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu devir işlemine izin verilebileceği,

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş. (Ana Gıda)

İçecek, otomotiv, kırtasiye, finans, bilişim, sağlık ve ambalaj gibi değişik sektörlerde faaliyet gösteren Anadolu Grubu, Efes Pilsen, Coca-Cola, Adel-Faber Castell, Isuzu, Kia gibi markaların üretim ve/veya pazarlamasını yürütmektedir. Grubun gıda alanında ilk büyük yatırımı Ana Gıda’dır. Anadolu Grubu, 2001 yılında Ana Gıda’yı kurarak Sezai Ömer Madra ve Kırlangıç markalarını devralmıştır. 2008 yılında ise Ana Gıda Unilever’den Komili markasını devralmış ve bu işleme Kurul, 18.9.2008 tarih ve 08-54/857 sayılı Karar ile izin vermiştir.

Ana Gıda, Kırlangıç, Komili ve Sezai Ömer Madra markaları altında, zeytinyağı, mısıryağı ve ayçiçeği yağı üretimi gerçekleştirmektedir. Söz konusu markalar altında özel aromalı (kekikli, biberli, sarımsaklı) zeytinyağı ürünleri, fındık yağı ve Kırlangıç Gourmet markasıyla üst segment zeytinyağı ürünleri de üretmektedir. Ana Gıda’nın hem yurtiçi hem yurtdışı pazarlarda faaliyeti mevcuttur.

Ana Gıda’nın faaliyetlerinde ihracat da önemli yer tutmaktadır. Ana Gıda, Avrupa, Kuzey Afrika ve Yakındoğu yanında, özellikle Uzakdoğu ve ABD pazarlarına Kırlangıç ve Sezai Ömer Madra markalı ürünleri “ambalajlı-markalı” biçimde sunmaktadır. Bu markalara ilaveten Uzakdoğu pazarına hitaben Selena adlı marka yaratılmıştır.

Ana Gıda’nın zeytinyağı haricinde zeytinyağından üretilmiş sabun ve kişisel bakım ürünleri ile diğer bitkisel sıvı yağ pazarlarında da faaliyeti mevcuttur. Ana Gıda’nın hissedarlık yapısı Tablo 1’de sunulmuştur.

Pay Oranı

H.1.2. Seef Foods S.a.r.L. (Seef Foods)

İşlemin devralan tarafında yer alan Seef Foods 2008 yılında dosya konusu devralma işlemi için özel olarak kurulmuş Lüksemburg orijinli bir şirkettir. Şirketin kontrolü Bedminster Capital Management LLC unvanlı bir şirket tarafından yönetilen

Southeast Europe Equity Fund II (Seef II) unvanlı yatırım fonunda bulunmakta olup bildirim formunda hissedarlarının hiçbirinin bu fon üzerinde herhangi bir kontrolünün bulunmadığı beyan edilmiştir. Seef II’nin hâlihazırda Türkiye’deki faaliyeti araç kiralama hizmetleri ile sınırlı olup sıvı yağ pazarında herhangi bir faaliyeti

1

bulunmamaktadır. Seef II fonunun ortaklık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir.

Tablo 2: Seef II Fonunun Ortaklık Yapısı

Hissedarlar Pay Oranı (Yaklaşık)(%)

Overseas Private Investment Corporation (…..)

(…..)

European Bank for Reconstruction and Development

(…..)

EMOF LLC (George Soros)

(…..)

Industriens Pensionsforsikring

(…..)

Diğer

TOPLAM 100,00

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

İnceleme konusu devralma işleminin konusu olan Ana Gıda temel olarak bitkisel sıvı yağ alanında faaliyet göstermektedir. Devralan taraf Seef Foods ve bunu kontrol eden Seef II’nin Türkiye’de Ana Gıda ile çakışan bir faaliyeti bulunmamaktadır. 28.1.2008 tarih ve 06-04/56-M sayılı Kurulu kararıyla yayımlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” denmektedir. Bu çerçevede, rekabetçi endişe doğurmayan ya da yapılabilecek her alternatif pazar tanımında rekabetçi endişe doğuran durumlarda ilgili pazar belirlenmeyebilecektir. Bu nedenle dosya konusu işleme ilişkin olarak ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Tarafların faaliyet gösterdikleri coğrafi pazarların örtüşmemesi sebebiyle herhangi bir rekabetçi kaygı yaratmayan devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

120

H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

1 Seef II’nin selefi konumundaki Seef fonu daha önce Ağustos 2003’te Unilever’den Yudum’u (Unikom) devralmış (17.7.2003 tarih ve 03-51/577-253 sayılı Kurul kararı) 2007 yılı mayıs ayında ise Kuveytli NBK (National Bank of Kuwait) Capital Private Equity’e devrederek (3.5.2007 tarih ve 07-37/393-153 sayılı Kurul kararı) pazardan çıkmıştır.

H.3.1. Kontrol Değişikliği

Dosya konusu işlem, Seef Foods, Anadolu Endüstri Holding ve Ana Gıda arasında 25 Kasım 2008 tarihinde imzalanan “Sermaye Katılım ve Hissedarlık Sözleşmesi” (Sözleşme) ile düzenlenmiştir. Bu sözleşmeye göre Ana Gıda’ya ait tedavüldeki hisse sayısı 10.020.000 adet artırılarak toplamda 50.020.000 adede çıkarılacak ve şirketin sermayesi de 82.000.000 YTL’ye yükseltilecektir. Bu işlemlerden sonra Seef Foods şirket sermayesinin % 39’unu temsil eden 31.980.000 adet hisseyi iktisap edecektir. İşlem ile birlikte bir adet imtiyazlı hisse (B grubu) tahvil edilecek ve Seef Foods bu hisseye de sahip olacaktır. Tablo 3’de Ana Gıda’nın işlem öncesi ve sonrasında ortaklık yapılasına yer verilmiştir.

Tablo 3. İşlem Öncesi ve Sonrası Ana Gıda Ortaklık Yapısı

Devralma Öncesi Devralma Sonrası

Pay Oranı Pay Oranı

Hissedarlar Hisse Sayısı Hissedarlar Hisse Sayısı

(Yaklaşık)(%) (Yaklaşık)(%)

Anadolu

2 0 Seef Foods 31.980.000 39

Motor

Anadolu

Rekabet Hukuku bağlamında devir işlemine dayalı bir yoğunlaşmadan söz edebilmek için devre konu teşebbüste bir kontrol değişikliğinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Kontrol değişikliği ise tek bir teşebbüsün devre konu şirket üzerinde kontrolü ele geçirmesi ile oluşabileceği gibi mevcut kontrol yapısının değişmesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Dosya konusu olayda Anadolu Endüstri Holding’in mutlak kontrolünde bulunan Ana Gıda’ya ait hisselerin bir kısmı devredilmekte ve Seef Foods yeni ortak olarak bu hisseleri iktisap ederek azınlık hissedarı olmaktadır. Ancak azınlık hissedarlarına tanınan bazı ayrıcalıklar da kontrol değişikliğine yol açabilmektedir. Bu nedenle inceleme konusu işlem sonrasında kontrolün Anadolu Grubunda kalmaya devam edip etmediği ortaya konmalıdır.

Ortak kontrol, “iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etkiyi uygulama olanağına sahip olması” şeklinde tanımlanmaktadır. Ortak kontrolün meydana gelebilmesi için ana teşebbüslerin hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin

bulunmaması ve ilgili tarafların iradesinden bağımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir. Bu ise şu üç halde mümkün olabilmektedir:

- Ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit

üyeyle temsil edilmesi,

- Ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto

haklarını ellerinde bulundurması,

- Oylamalarda ortak hareket edilmesi.

İnceleme konusu sözleşmenin “Yönetim Kurulunun Yapısı” başlıklı 5.1. maddesi şu şekildedir:

“A Grubu hissedarlar, Yönetim Kurulu üyesi olarak seçmek için 7 (yedi) kişi atama hakkına sahip olacaklardır, ve Seef Foods, Şirketin sermaye hissesinin % 7,8 veya daha fazlasını temsil eden Hisselere sahip olduğu müddetçe, B grubu Hissedarlar, Yönetim Kurulu Üyeleri olarak seçmek için 2 (iki) kişi atamaya yetkili olacaklardır…” Bu hükümden de anlaşılacağı gibi toplam 9 kişiden teşekkül edecek olan yönetim kurulunun yedi üyesi Anadolu Holding tarafından ve iki üyesi ise Seef Foods tarafından atanacaktır.

Sözleşmenin “Yönetim Kurulunun Toplantı Nisabı ve Oylama Gereklilikleri” başlıklı 5.4. maddesi ise şu şekildedir:

“Yönetim Kurulu için toplantı nisabı, sırasıyla 5 (beş) Yönetim Kurulu üyesi olumlu ve olumlu oy olacaktır; bununla birlikte, SEEF Foods, Şirketin sermaye hissesinin % 7,8 veya daha fazlasını temsil eden hisselere sahip olduğu sürece, aşağıdaki hususlar ile ilgili olarak, her iki B Grubu Yönetim Kurulu Üyesinin mevcut olması, olumlu oyları ve izni aşağıdakiler için geçerli olacaktır”

Bu madde devamında özel karar nisabı aranan haller,

 Şirket sözleşmesinin değiştirilmesi için yapılacak her türlü teklif,

 Hisse senedi ihracı, ihraç edilmiş sermaye üzerindeki değişiklikler, şirket içi hisse

opsiyon uygulamaları,

 200.000 Avro’yu aşan ancak yıllık 1.000.000 Avro’yu aşmayan şekilde İştirakler

ile her türlü sözleşme içine girilmesi,

 Şirketle ilgili herhangi bir birleşme veya konsolidasyon işlemleri, aktiflerin veya

şirket hisselerinin önemli bir kısmının satışı, diğer bir teşebbüsün hisselerinin

veya aktiflerinin önemli bir kısmının iktisabı,

 1.500.000 Avro’yu aşan her türlü yatırım, 1.500.000 Avro’luk bir değerin üzerinde

üçüncü taraflar lehine şirket tarafından herhangi bir garanti ihracı,

 Şirketin, ortak teşebbüsün veya iştirakin ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi veya

düzenlenmesi,

 İhtiyari iflasın veya yeniden yapılanma başvurularının onayı veya yapılması,

şirketin feshi veya diğer feshin onaylanması

olarak sayılmıştır.

İnceleme konusu sözleşmede yer alan bu düzenleme, azınlık payına sahip olan teşebbüsün veto hakkına sahip olması durumuna uymaktadır. Yukarıda da yer verildiği üzere yönetim kurulunun teşekkülüne ve işleyişine dair Sözleşme’de düzenlenen hükümler ile Seef Foods tarafından atanan üyelere çeşitli konularda veto hakkı verilmiştir. Kurulca, ortak girişim şirketinin üst düzey yöneticilerinin atanması, bütçenin onaylanması, işletme planı ve yatırımlar gibi konulardaki veto yetkilerinin ortak kontrol tesis ettiği kabul edilmektedir.

Bu bağlamda Sözleşme ile Seef Foods tarafından atanan yönetim kurulu üyelerine (ve dolayısıyla Seef Foods’a) verilen çeşitli önemli kararları veto etme yetkisinin Ana Gıda üzerinde bir ortak kontrol oluşmasını sağladığı ve bu şeklide devre konu Ana Gıda’nın kontrolünde kalıcı bir değişiklik meydana getirdiği kanaatine varılmıştır.

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi kapsamında ortak girişim olarak kabul edilen haller anılan Tebliğ’de öngörülen eşiklerin aşılması durumunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi dahilinde yoğunlaşma analizine tabi tutulurken, diğer haller 4. madde kapsamında incelenmektedir. Bu noktada ortak kontrolün varlığının saptanmasının ardından 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişimin söz konusu olup olmadığını incelemek gerekmektedir.

H.3.2. Ortak Girişim

1997/1 sayılı Tebliğ’in ikinci maddesinin (c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint- venture)” birleşme/devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bu hüküm doğrultusunda teşebbüsler arası bir işlemin birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti

sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

İnceleme konusu işlemin, yukarıda ter verilen her üç unsuru da taşıdığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır. Dolayısıyla işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(c) maddesi kapsamında ortak girişim niteliğinde bir yoğunlaşma işlemidir.

H.3.3. Değerlendirme

Dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen eşikler açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Ana Gıda’nın 2007 yılı cirosunun (…………) YTL olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu devralma işlemi ile 25 milyon YTL’lik ciro eşiği aşıldığından işlem Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekli bir işlemdir.

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, “hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanmıştır.

İnceleme konusu devralma işlemi sonrasında Ana Gıda, Anadolu Endüstri holding ve Seef Foods’un dolayısıyla Seef II’nin ortak kontrolüne geçecektir. Seef Foods daha önce de değinildiği gibi devralma işlemi için kurulmuş özel amaçlı bir şirket olup herhangi bir pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. Seef Foods’u kontrol eden Seef II ise özel bir yatırım fonu olup devre konu Ana Gıda ile çakışan pazarlarda bir faaliyeti

bulunmamaktadır. Bu çerçevede ana teşebbüslerin kendi aralarında fiilen rekabet etme durumunda bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu devir sözleşmesinin 18. maddesiyle sözleşme taraflarına sözleşme süresi boyunca rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. İlgili madde ile taraflar, Türkiye pazarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabette bulunmamayı üstlenmektedirler. Anılan maddedeki düzenlemelerin geçerlilik süresinin, bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen ve ortak kontrolü sağlayan sözleşmenin yürürlüğü ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve başvuru konusu işlemin gerçekleştirilebilmesi için gerekli olduğu, bu nedenle yan sınırlama olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.