Bayer Aktiengesellschaft'ın, hisselerinin tamamına sahip olduğu bir iştiraki olan Dritte BV GmbH aracılığıyla…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,

Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Bayer Aktiengesellschaft

Temsilcisi Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Zümrüt ESİN

Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. 34349

Beşiktaş İstanbul

D. TARAFLAR: - Bayer Aktiengesellschaft

Kaiser-Wilhelm-Allee 51368 Leverkusen, ALMANYA

- Schering Aktiengesellschaft

Müllerstraße 178, 13353 Berlin, ALMANYA

E. DOSYA KONUSU: Bayer Aktiengesellschaft’ın, hisselerinin tamamına sahip olduğu bir iştiraki olan Dritte BV GmbH aracılığıyla Schering Aktiengesellschaft’ın ABD’de İhraç Edilmiş Depo Sertifikaları da dahil olmak üzere itibari değeri olmayan tüm hamiline yazılı hisse senetlerini aleni bir alım teklifi yolu ile devralması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.4.2006 tarih ve 2307 sayı ile intikal eden ve en son 17.5.2006 tarih ve 3134 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 18.5.2006 tarih ve 2006-1-55/Öİ-06-HDK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 22.5.2006 tarih ve REK.0.05.00.00-120/86 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

- Söz konusu işlemin tarafların pazar payları toplamları itibarıyla 1997/1

sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu,

- Devralma işleminin, hakim durum yaratıcı ya da mevcut hakim durumu

güçlendirici nitelikte olmadığı,

- Bu nedenle ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol

açmayacağından hareketle işleme izin verilmesi gerektiği

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

İlaç sektörü, çok sayıda alt pazardan oluşan bir yapıya sahiptir. Bu pazarların belirlenmesinde çeşitli kriterlere başvurulmaktadır. Bunlardan bazıları: ilaçların içerdikleri etken madde/maddeler, ilaçların tedavi edici özellikleri, ilacın orijinal olup olmaması (orijinal-jenerik ilaç ayırımı), ilacın dozaj formu, ilacın reçeteli veya reçetesiz satılabilmesi ve ilaçta yer alan etken maddenin miktarıdır. Her bir kriter, değerlendirmenin kapsamına göre ele alınmakta ve pazar tanımları rekabet otoriteleri tarafından bu çerçevede oluşturulmaktadır.

AB’de yapılan ilaç sektörü birleşme/devralma analizlerinde European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC sınıflandırılması esas alınmaktadır. Rekabet Kurumu’nun bugüne kadar olan uygulamalarında da AB Komisyonu’nun kullandığı ATC sınıflandırılması esas alınmıştır.

ATC sınıflandırması, hiyerarşik bir yapı içermektedir. Buna göre gruplar genelden özele doğru sıranmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C,

1

D, … olarak). Her bir kategoride 4’er seviye bulunmaktadır. Bunlardan 1. seviye en genel (ATC-1), 4. seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). AB’nin ve Rekabet Kurumu’nun yararlandığı 3. seviyede (ATC-3) ise ilaçlar tedavi edici/farmasötik özelliklerine göre gruplandırlmaktadır. Diğer ATC gruplarında da olduğu gibi ATC- 3 gruplarında da yatay olarak ikame söz konusu değildir.

1

Dünya Sağlık Örgütü’nün hazırladığı ATC sınıflandırmasında alt gruplar 5. seviyeye kadar inmektedir.

AB Komisyonu (Komisyon) her ne kadar ATC sınıflandırmalarına bağlı kalmaktaysa da kimi durumlarda ikame edilemezlik ilkesini göz ardı ederek ilgili

2

pazarı daha geniş tanımlama yolunu seçebilmektedir (örneğin herbiri ayrı pazar olan ATC-3 gruplarından ikisini tek pazarda tanımlamak gibi). Bunun yanında ATC-3’ün yetersiz olduğu koşullarda Komisyon’un daha dar bir pazar tanımına

3

(ATC-4 gibi) yöneldiği görülmüştür. Bunun gerekçesi olarak ise ATC-3’teki ürünlerin farklı endikasyonlara sahip olabilmesi gösterilmiştir.

Söz konusu devralma işlemi ele alınırken yukarıda değinilen hususlar çerçevesinde öncelikle ATC-3 sınıflandırması, gerekliliği durumunda da ATC-4 sınıflandırması ele alınacaktır.

Schering Aktiengesellschaft’ın faaliyet alanı ilaç sektörü ile sınırlıdır. Bu çerçevede, Schering Aktiengesellschaft’ın Türkiye ilaç pazarında tek başına faaliyet gösterdiği alt pazarların ilgili ürün pazarları olarak değerlendirilmesi

4

gerektiği düşünülmektedir. ATC-3 sınıflandırması çerçevesinde ilgili ürün pazarları olarak tanımlanan pazarlar şunlardır:

Tablo 1: İlgili Ürün Pazarları

ATC-3 Kodu Açıklama

A14A Anabolik Steroidler/Sistemik kullanılan, protein yapımını artıran

özel durum destek ilaçları

döneminin düzenlenmesi

kullanılan kontrast maddeler

T1B Suda çözünür, düşük doz omsalar/tomografi, anjio çekiminde

kullanılan kontrast maddeler

2

Komisyon’un Pfizer-Pharmacia Birleşme-Devralma Kararı (2003) (Case No. COMP/M.2922 – Pfizer/Pharmacia).

[3] Komisyon, Bayer-Roche Devralmasında D1A - Dermatolojik mantar önleyiciler pazarında ATC- 3’ün geniş bir pazar tanımı olduğuna karar vererek bu pazardaki ürünleri ATC-4 alt sınıfında analiz etmiştir (Case No COMP/M.3544 - Bayer Healthare / Roche).

4 Gerektiği durumda ATC-4’e göre yapılacak değerlendirme bir sonraki bölümde ele alınacaktır.

T1E MR çekiminde kullanılan kontrast malzemeler

L3B İnterferonlar (bağışıklık sistemi üzerine etki ederek hepatit,

kanser gibi tedavilerde kullanılan ilaçlar)

Bu sınıflar içerisinde yer alan B1C (kan pıhtılaşmasını engelleyen ilaçlar), D1A (Haricen kullanılan mantar ilaçları) ve G1B (jinekolojik mantar enfeksiyonunda kullanılan ilaçlar) sınıflarında Schering Aktiengesellschaft’ın yanı sıra Bayer Aktiengesellschaft’ın da ürünleri bulunmaktadır. Ancak ilgili ürün pazarları olarak Schering Aktiengesellschaft tarafından üretilen ürünlerin yer aldığı pazarlar esas alındığından, ilgili ürün pazarları yalnızca B1C, D1A ve G1B sınıflarını değil, yukarıda sayılan tüm pazarları içermektedir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili ürün pazarını oluşturan ürünlerin ülke içinde rekabet şartlarının bölgesel olarak farklılaşmasına neden olacak bir unsurun bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Taraflar

H.2.1. Bayer Aktiengesellschaft (Bayer)

Dosyada yer alan bilgilere göre, Alman menşeli bir şirket olan Bayer; sağlık bakımı, tarım, polimerler ve kimyasal ürünlerin üretimi, pazarlanması ve bunlara ilişkin diğer endüstriyel faaliyetler alanında faaliyet gösteren uluslararası bir şirketler grubudur.

130

Bayer halka açık bir şirkettir. Bayer’in hisse senetleri Frankfurt, Milan, Paris, Amsterdam ve Londra borsaları da dahil olmak üzere çeşitli menkul kıymet borsalarında işlem görmektedir. Bayer hisselerinin %5’inden fazlasını elinde bulunduran herhangi bir hissedar bulunmamaktadır. Bu sebeple Bayer doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şirket veya kişi tarafından kontrol edilmemektedir.

Bayer’in faaliyetleri üç alt grupta yürütülmektedir: Bayer Sağlık-Bakım, Bayer Zirai Bilimler ve Bayer Maddi Bilimler. Bu alt gruplardan birisi olan ve devralma işleminin etkileyeceği Bayer Sağlık-Bakım; Beşeri İlaçlar, Tüketici Bakımı, Diabet (Şeker Hastalığı) Bakımı, Tanı ve Hayvan Sağlığı olmak üzere beş alt segmentte faaliyet göstermektedir.

 İlaçlar segmenti, Kanserbilimi, Birincil bakım ürünleri (özellikle anti-

enfektifler) ve Kanbilimi/Kardiyoloji olmak üzere üç birimde faaliyet

göstermektedir.

 Tüketici Bakımı segmenti, ağrı kesiciler, öksürük ve soğuk algınlığı ilaçları,

cilt bakım ve gastroentestinal ilaçlar ile vitamin ve besin katkıları gibi

Reçetesiz ilaçlar alanında faaliyet göstermektedir.

 Diabet (Şeker Hastalığı) Bakımı segmenti kan şekeri ölçüm ve kontrolü

için tek ve çok kullanımlık test araçları üretmektedir.

 Tanı segmenti Merkezi Klinik Laboratuvar, Yakın Hasta Testi, Moleküler

Test ve Mesken Sağlık-Bakımı alanlarına bir dizi araç ve tahlil ürünü

sağlamaktadır.

 Hayvan Sağlığı segmenti veteriner ilaçları, besin maddeleri ve ev ile çiftlik

hayvanları için tımar ürünleri sağlamaktadır.

Bayer’in Türkiye’de beşeri ilaçlar sektöründe kontrol ettiği iki şirket bulunmaktadır:

- Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. (Bayer Türk): Bayer’in Türkiye pazarına sunduğu ilaçların pazarlamasını gerçekleştirilen kuruluş,

- Bayer İlaç Fabrikaları A.Ş. (BİFA): Bayer’in Türkiye pazarındaki ilaç üretimini gerçekleştiren kuruluş.

Bu şirketler, Bayer’in Türkiye ilaç sektöründeki tüm faaliyetlerini yürütmektedir. Bunların dışında, Türkiye’de faaliyet gösteren ve yine Bayer tarafından kontrol edilen ve zirai bilimler alanında faaliyet gösteren Bayer Kimya Üretim ve Hizmet Ltd. Şti. unvanlı bir şirket daha mevcuttur.

170

Devralma işleminde teklif sahibi olan Dritte BV GmbH, Alman menşeli ve kontrolünün tamamı Bayer’de olan bir teşebbüstür.

H.2.2. Schering Aktiengesellschaft (Schering)

Dosyadaki bilgilere göre, Schering de Bayer gibi Alman menşeli ve uluslararası alanda faaliyet gösteren bir ilaç şirketidir. Bayer gibi halka açık bir şirket olan Schering’in hisseleri resmi olarak Almanya’da Frankfurt, Berlin-Bremen, Düsseldorf, Hamburg ve Münih borsaları ile İsviçre’de Basel, Cenevre ve Zürih borsalarında işlem görmektedir. Allianz Aktiengesellschaft ve iştirakleri halihazırda Schering’in oy haklarının %12,6’sını elinde bulundurmaktadır. Allianz Aktiengesellschaft ve iştirakleri doğrudan veya dolaylı olarak Schering hisselerinin %5’inden fazlasını elinde bulunduran tek hissedar konumunda bulunmaktadır. Schering doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şirket, birey veya başka bir kişi tarafından kontrol edilmemektedir.

Schering’in faaliyet alanları (özellikle ilaçlar, eczai maddeler, insan ve hayvan sağlığı için tanı ve aşılar ve hassas kimyasal maddeler, radyoaktif maddeler ve ara ürünler de dahil olmak üzere) her tür kimyasal ve biyoteknolojik ürünler hakkında araştırma-geliştirme çalışmaları ve bu ürünlerin üretimi, satın alınması ve satışı ile ihrazat ve tıbbi uygulamalar ve laboratuar uygulamaları için teçhizatlar hakkında araştırma-geliştirme ve bu ürünlerin üretimi, satın alınması ve satışı ile kimyasal, biyolojik ve teknik işlem ve gereçlerin geliştirilmesi, devralınması ve pazarlanması konuları olarak tanımlanmaktadır.

Schering’in ilaç sektöründeki faaliyetleri; Jinekoloji ve Androloji, Tanıya Yönelik Görüntüleme, Özel Tedaviler, Kanserbilimi ve Dermatoloji alt başlıkları ile sınırlıdır.

Schering Türkiye’de Schering Alman İlaç ve Ecza Ltd. Şti. ile bağlı kuruluşu olan Intendis GmbH aracılığıyla Intendis İlaç Ticaret Ltd. Şti.’ni kontrol etmektedir. Schering’in söz konusu şirketler dışında Türkiye’de beşeri ilaçlar sektöründe faaliyet gösteren diğer herhangi bir şirkette herhangi bir hisse, oy hakkı veya malvarlığı bulunmamaktadır.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

210

Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, Başvuruya konu olan devralma işlemi çerçevesinde Bayer, 23.3.2006 tarihi itibarıyla bağlı kuruluşu olan Dritte BV GmbH vasıtasıyla Schering’e ait itibari değeri olmayan tüm hamiline yazılı hisse senetlerini ve Schering Amerikan Tevdi Makbuzu adı altında tescil ve onaylı tüm ABD’de İhraç Edilmiş Depo Sertifikalarını satın almak üzere ihtiyari bir aleni teklif yapmıştır. Bu teklif Schering Yönetim Kurulu tarafından da kabul görmüş olup, 31.5.2006 tarihinde sona erecektir. Planlanan işlem Schering’in %75 hissesinin teklif çerçevesinde Bayer tarafından iktisab edilmesidir. Bu işlem gerçekleştiği takdirde Schering’in kontrolü tamamen Bayer’e geçecektir.

220

Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, Schering’in Bayer tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işlemi olduğu görülmektedir.

Daha önceki değerlendirmelerde devralma işlemine ilişkin ilgili ürün pazarları Schering ürünlerinin içerisinde yer aldığı ATC-3 pazarları olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla ilgili işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından izne tabi olup olmadığının tespiti bakımından devralınan taraf konumundaki Schering’in 2005 yılı itibarıyla, Türkiye’de, ilgili ürün pazarlarında elde etmiş olduğu ciro ve pazar payı bilgileri ile Bayer’in kesişen pazarlar olan B1C, D1A ve G1B sınıflarındaki pazar payı ve ciro bilgilileri dikkate alınacaktır.

Tablo 2- Tarafların Türkiye’de 2005 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarında elde etmiş oldukları ciro ve pazar payları

Schering'in Schering'in Bayer’in Toplam

ATC3 Bayer'in pazar Toplam Ciro

Cirosu Pazar Payı Cirosu Pazar Payı Sınıfları payı (%) (1000 YTL)

Yukarıdaki tablodan da görülebileceği gibi hiçbir pazarda, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki ciro eşiği aşılmamaktadır. Ancak; A14A (Anabolik Steroidler/Sistemik kullanılan, protein yapımını arttıran özel durum destek ilaçları), D10B (Ağız yoluyla alınan akne tedavisinde kullanılan akne ilaçları), D5A (Haricen kullanılan sedef ilaçları), D7B (Haricen kullanılan kortikosteroidler), G3A (Sistemik kullanılan gebeliği önleyici hormon ilaçları), G3B (Antiandrojenler/menapoz grubu ilaçlar) G3C (Menapoz sonrası hormon takviye tedavisi ilaçları), G3F (Menapoz sonrası hormon takviye tedavisi ilaçları), T1A (Suda çözünür, düşük doz omsalar/tomografi, anjio çekiminde kullanılan kontrast maddeler), T1B (Suda çözünür, düşük doz omsalar/tomografi, anjio çekiminde kullanılan kontrast maddeler) ve T1E (MR çekiminde kullanılan kontrast malzemeler) pazarlarında Tebliğ’de yer alan %25’lik pazar payı eşiği aşıldığından anılan devralma işlemi, izne tabidir.

Devralmanın her iki tarafının da yer aldığı pazarlar olan B1C (kan pıhtılaşmasını engelleyen ilaçlar), D1A (haricen kullanılan mantar ilaçları) ve G1B (jinekolojik mantar enfeksiyonunda kullanılan ilaçlar) pazarlarında Tebliğ’de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmadığı görülmektedir. Ancak daha önceden de değinildiği gibi örtüşmenin söz konusu olduğu pazarlarda ATC-4 seviyesinin de incelenmesi gerekmektedir.

i. B1C (kan pıhtılaşmasını engelleyen ilaçlar)

B1C (kan pıhtılaşmasını engelleyen ilaçlar) ATC-3 grubu; B1C1 (cyclo-ox inh. Plat. AG inhibitörleri), B1C2 (ADP recep antag plat inhibitörleri), B1C3 (GP IIB/IIA ant. Plat. AG inhibitörleri) ve B1C4 (Pl. Camp. Enh. Plat. AG inhibitörleri) gibi ATC-4 alt gruplarına ayrılmıştır. Schering’in Ilomedin isimli ürünü bu alt gruplardan B1C4 sınıfında yer alırken Bayer’in Asprin isimli ürünü B1C1 sınıfında yer almaktadır. Tarafların ürünlerinin ayrı sınıflarda yer alması nedeniyle devralma işlemi sonrası herhangi bir yoğunlaşma artışından bahsedilemeyecektir.

ii. D1A (haricen kullanılan mantar ilaçları)

5

D1A (haricen kullanılan mantar ilaçları) ATC-3 grubu; D1A1 (dermatolojik mantar önleyici kremler), D1A2 (Sistematik dermatolojik mantar önleyiciler), D1A3 (kafa derisine yönelik mantar önleyici kremler) alt gruplarına ayrılmıştır. Gerek Bayer gerekse de Schering D1A1 sınıfında faaliyet göstermektedir. Bu alt pazara ilişkin tarafların ve diğer teşebbüslerin pazar payları aşağıdaki gibidir: Tablo 3- D1A1 sınıfında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar payları

D1A1 sınıfında yer alan firma ismi Pazar Payı (%)

Pfizer (….)

Tablo’dan da görülebileceği gibi D1A1 (haricen kullanılan mantar ilaçları) alt segmentinde devralma taraflarının toplam pazar payı %(…)’dir. Bu pazar payı, çok sayıda teşebbüsün faaliyet gösterdiği bir pazarda yoğunlaşma açısından kayda değer bir risk teşkil etmemektedir.

iii. G1B (jinekolojik mantar enfeksiyonunda kullanılan ilaçlar)

G1B (jinekolojik mantar enfeksiyonunda kullanılan ilaçlar) ATC-3 sınıfının herhangi bir alt segmenti bulunmadığından, bu seviyeye ilişkin ATC-4 seviyesine ilişkin herhangi bir analizin yapılması söz konusu değildir.

290

Örtüşen ürünlerin yer aldığı pazarlara ilişkin yapılan değerlendirmeler dışında pazar payı eşiğinin geçildiği pazarlarda Bayer’in herhangi bir faaliyeti bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, yalnızca Schering’in faaliyet gösterdiği pazarlara ilişkin herhangi bir yoğunlaşma riski söz konusu olmadığından, söz konusu pazarlara ilişkin daha detaylı bir analize gerek bulunmamaktadır.

5 Bu ayırım Türkiye pazarında faaliyet gösteren ürünler ile sınırlıdır.

Yukarıda yer verilmekte olan değerlendirmeler ışığında, Schering’in Bayer tarafından devralınması işleminin hakim durum yaratabilecek ya da mevcut hakim durumun güçlenmesine neden olabilecek bir sonuca yol açmayacağı kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirime konu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; bu nedenle, bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.